Sentencia Penal Nº 184/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 249/2021 de 10 de Mayo de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 184/21

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID

MAGISTRADOS

Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ

D. LUIS DURBÁN SICILIA

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En la Ciudad de Almería, a 10 de mayo de 2021.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 249 de 2021, el Procedimiento Abreviado nº 345/2020 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería por delitos de robo con violencia.

Interviene como apelante el acusado Sabino, representado por la Procuradora Dª. Noelia Guirado Almécija y defendido por el Letrado D. Manuel Caro Moreno.

Interviene también como apelante el acusado Severino, representado por la Procuradora Dª. María del Mar Meléndez Peralta y defendido por la Letrada Dª. María del Mar Rodríguez Garrido.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 14 de enero de 2021 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que sobre las 4.00 horas del día 12 de enero de 2020, el acusado Severino, condenado entre otras por sentencia firme de 14 de abril de 2015 del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Almería por un delito de robo con fuerza, entró en el establecimiento 'Nueva Era' de calle Instinción nº 28 de Almería con la cara tapada y esgrimiendo un cuchillo se dirigió al empleado Carlos Alberto para que le diese el dinero de la caja, momento en el que el empleado se defiende y golpea al autor con una bandeja de pan en la cara. El acusado arranca la caja y se la lleva, en cuyo interior había 550 euros y tasada la caja en 101,27 euros, por los que reclama el perjudicado.

Se declara asimismo probado que sobre las 23.45 horas del día 14 de enero de 2020, los acusados Severino y Sabino, entraron conjuntamente en el establecimiento 'Almería Po Russki' de Avenida Cabo de Gata, nº 100 de Almería, ambos con la cara cubierta, y esgrimiendo un destornillador, cogiendo por la espalda a la empleada María Esther y pidiéndole el dinero de la caja. Los acusados arrancan la caja y se la llevan, ocasionando daños en la tapa de una impresora. La caja ha sido tasada en 70 euros, así como en 100 euros la tapa de la impresora dañada. En el interior de la caja había 1.478 euros, reclamando por todo ello el perjudicado.

Resulta probado que el acusado Sabino reconoció los hechos que se le imputan desde el momento de su detención.

No resulta probado que ninguno de los acusados cometiera los anteriores hechos a causa de su grave adicción drogas o sustancias tóxicas o estupefacientes, ni que se hallaren bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia de tales sustancias.'.

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: '1.- CONDENO a Severino como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo con violencia o intimidación en establecimiento abierto al público, con las agravantes de disfraz y reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN por cada uno de los dos delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Como responsabilidad civil, abonar al perjudicado Carlos Alberto la cantidad de 651,27 euros; y de forma solidaria junto con el otro acusado la cantidad de 1.648 euros al perjudicado Juan Francisco.

2.- CONDENO a Sabino como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación en establecimiento abierto al público, con la agravante de disfraz y la atenuante de confesión, a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Como responsabilidad civil, abonar de forma solidaria junto con el otro acusado la cantidad de 1.648 euros al perjudicado Juan Francisco.

Se imponen las costas procesales a los condenados.'.

CUARTO.-Las representaciones procesales de los acusados interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación en el que fundamentaron la impugnación.

QUINTO.- Admitidos los recursos en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal los impugnó, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde, con observancia de las prescripciones del trámite, tras el oportuno señalamiento se sometieron el día de la fecha a deliberación y votación.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia por la que se le condena como autor de un delito de robo con violencia en local abierto al público con uso de armas se alza Sabino alegando que incurre en infracción del art. 66.1.7ª del Código Penal, por lo que se solicita se revoque la sentencia en el sentido de rebajar la pena a 3 años y 3 meses de prisión.

También se alza el acusado Severino frente a la sentencia por la que se le condena como autor de dos delitos como el reseñado. Alega que se ha valorado erróneamente la prueba con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y añade que se ha vulnerado su derecho de defensa como consecuencia de la denegación de la reproducción de los videos aportados por la Policía, por lo que solicita se revoque y se le absuelva.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.

Recurso de Sabino.

SEGUNDO.-Alega el apelante que la pena que se le impone no se ajusta a las previsiones del art. 66.1.7ª, pues concurría tanto una atenuante (analógica de confesión) como una agravante (de disfraz), que debieron compensarse.

La queja no puede ser acogida.

En efecto, el art. 66.1.7.ª CP prevé que 'cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'.

El Juzgado aprecia un delito del art. 242.2 CP, que tiene señalada pena de 3 años y 6 meses a 5 años, individualizándola en 4 años y 3 meses, es decir, en el grado medio, teniendo en cuenta el desvalor de la acción y el resultado. Por tanto, no puede sostenerse que haga una incorrecta aplicación del artículo 66.1.7ª CP, al compensar de este modo la atenuante y la agravante. El recurrente no justifica que la atenuante deba tener una fuerza tal que anule el efecto agravatorio de la circunstancia de signo contrario. Es más, no debe olvidarse que la atenuante es meramente analógica por el carácter tardío, circunstancia que, por sí, justifica sobradamente la decisión del Juzgado, inserta dentro del ámbito de discrecionalidad que le corresponde y debidamente motivada.

Recurso de Severino.

TERCERO.-Por razones de orden lógico procesal comenzaremos por el último de los motivos, que denuncia la vulneración del derecho de defensa. Se queja el recurrente de la denegación de la prueba consistente en la íntegra reproducción de los videos obrantes en autos con las grabaciones efectuadas por las cámaras de seguridad de los dos establecimientos donde se produjeron los hechos, afirmando que su denegación en primera instancia le ocasionó indefensión.

La eventual indefensión derivada del rechazo de medios probatorios propuestos en la primera instancia debe hacerse valer mediante la reiteración en la alzada de las pruebas indebidamente rechazadas y no como motivo autónomo de impugnación de la sentencia, conforme preceptúa el art. 790.3 de la LECrim. En el presente caso, el apelante solicitó en su recurso la práctica de la prueba inadmitida en la instancia, pero su petición fue rechazada por auto de 12 de abril de 2021, que ganó firmeza al ser confirmado por el de 4 de mayo de 2021. Por tanto, el motivo no puede prosperar.

Sin perjuicio de lo anterior, hemos de insistir en que, como se indica en las referidas resoluciones, la prueba en sí no fue inadmitida. Lo que rechazó el juzgado fue la reproducción en el momento del juicio oral de las grabaciones, pero las mismas están incorporadas a los autos como documental. En cualquier caso, la Sala las ha podido examinar y reproducir, por lo que la pretensión de la parte, en última instancia, habría quedado satisfecha.

Por ello el motivo se desestima.

CUARTO.-Alega también el apelante que se vulnera su presunción de inocencia como consecuencia de la errónea valoración de la prueba. En concreto, argumenta que la incriminación por parte del coacusado no es verosímil ni puede tener el efecto de destruir la presunción constitucional que le ampara. Añade que los policías son meros testigos de referencia y que los perjudicados no pudieron identificarlo.

La presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental en el proceso penal, pues en un Estado social y democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y por ello el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso ( STS núm 356/2010 de 27 de abril de 2010).

El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ( STS de 3-3-06).

Por otra parte, con reiteración hemos dicho que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

En otras palabras, no es cometido del Tribunal formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del órgano de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. En función de lo que se alegue, lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

El Juzgado considera acreditado que el recurrente fue el autor individual de una de las sustracciones denunciadas (establecimiento Nueva Era, 12 de enero de 2020) y coautor junto con el otro acusado, Sabino, de la otra (establecimiento Almería Po Russki, 14 de enero de 2020). Tal convicción la alcanza sobre la base de la declaración en el plenario de Sabino, que reconoció haber cometido el segundo hechos junto con Severino y atribuyó a éste el primero, reconociéndolo en la grabación que le fue exhibida por agentes policiales.

Razona el Juzgado:

'El acusado Sabino reconoce los hechos que se le imputan de 14 de enero de 2020, en el que manifiesta iba en compañía de otro acusado. Manifiesta conocer al otro acusado desde finales del 2019, y que tenía conocimiento de que éste había cometido otro robo días antes. Que le exhibieron la grabación de ese robo anterior y le reconoció por la ropa que llevaba (ya que dormían juntos en un parque y pasaron en esas fechas unos días juntos) y por 'la forma de operar'. Que iba bajo los efectos de drogas. Que las zapatillas que viste el individuo autor de los hechos del día 14 son suyas, que se las dejó al otro acusado.

El acusado Severino, en relación a los hechos del 14 de enero de 2020, en el que intervienen dos individuos, niega haber intervenido en el mismo. También niega ser la persona que realizó los hechos del 12 de enero de 2020. Que conoce al otro acusado de la asociación Betel, y de haber coincidido en un 'fumadero'. Exhibidos los fotogramas obrantes al folio 3, 4 y 5, 7, 8 y 9, niega ser ninguna de las personas que aparecen. Que tiene problemas de adicción a drogas, y estuvo y está en tratamiento por tal motivo. Que las zapatillas que viste el individuo que aparece en los hechos del 12 de enero no son suyas.

Declara el testigo Carlos Alberto, empleado del establecimiento 'Nueva Era' en el que se perpetra el robo del día 12 en el que interviene un solo individuo. Que se introduce en el establecimiento hasta la caja registradora exhibiendo un cuchillo, arrancándola. Que el declarante se defendió con una bandeja de pan. Que el autor iba con la cara cubierta, de una altura similar al declarante, y que tuvo conocimiento de que al ser detenido en poder de la caja registradora robada llevaba la misma ropa y presentaba magulladuras de los golpes de defensa que le dio el declarante durante el robo con una bandeja de pan en la cara. Que reconoce al acusado Severino allí presente por la estatura y el físico, manifestando que tiene 'la misma talla y el mismo cuerpo'. Reclama por el dinero y efectos sustraídos.

Declara la testigo María Esther, empleada del establecimiento 'Almería Po Russki' en el que se perpetra el segundo de los robos, el día 14, que ve cómo entran dos individuos con la cara cubierta por un pasamontañas esgrimiendo un destornillador pidiendo la caja y el dinero. Que no los podría reconocer.

Declara el testigo Juan Francisco, propietario de este último establecimiento 'AlmeríaPo Russki', quien reclama por el dinero y los efectos sustraídos.

El agente de Policía Nacional NUM000, instructor del atestado policial, ratifica el mismo, manifestando que se difunde a las patrullas las imágenes obtenidas de las cámaras de seguridad de los establecimientos, a resultas de lo que uno de los indicativos policiales de seguridad ciudadana observa que identificó a dos personas que estaban juntas y que llevaban las mismas ropas unos días atrás, acudiendo al mismo lugar y procediendo a la detención de los acusados. Que en ese momento el acusado Sabino reconoce los hechos del día 14 realizado por ambos dos, e identifica al otro acusado como autor del robo del día 12. Que Sabino les manifiesta que el día 12 el otro acusado llevaba sus zapatillas que se las había dejado. Que este acusado Severino presentaba en el momento de la detención heridas compatibles con la defensa que se produce por parte del empleado en el primer establecimiento.

Declara el agente de Policía Nacional NUM001 que desde el primer momento el acusado Sabino reconoce los hechos del segundo de los robos e incrimina igualmente al otro acusado Severino en esos mismos hechos y en los hechos del día 12.

El agente de Policía Nacional NUM002 procede junto con el agente NUM003 a la detención de los acusados. El día anterior ya fueron identificadas estas dos personas en el Parque San Isidro (lugar donde el acusado Sabino manifiesta venían durmiendo unos días ambos dos), reconociendo el acusado Sabino ya en el momento de la detención su participación en los hechos del día 14 junto con el otro acusado detenido, a quien imputa asimismo el robo del día 12.

El agente de Policía Nacional NUM003 declara que los dos acusados habían sido ya identificados el día anterior. Mantiene el mismo relato de hechos que el anterior testigo'.

En contra de cuanto se argumenta, la prueba fue correctamente valorada. Además es idónea y suficiente, por su contenido y sentido incriminatorio, para destruir la presunción de inocencia.

La doctrina jurisprudencial proclama que la declaración de un co-acusado puede ser válida para desvirtuar la presunción de inocencia. No obstante, insiste en que 'se trata de una prueba que ha de ser examinada con sumo cuidado habida cuenta de que su origen es una declaración prestada sin juramento o promesa y sin obligación de decir verdad, que puede haber estado inspirada, además, por un móvil espurio capaz de introducir tergiversaciones en la narración de los hechos' ( STS núm. 60/2003 de 27 enero). Consciente de este riesgo, exige que esté mínimamente corroborada por otros hechos, datos o circunstancias externas que avalen de algún modo la veracidad de tales declaraciones inculpatorias. Esta doctrina, iniciada en dos STC, las números 153/1997 y 49/1998, y ya consolidada ( SSTS 68/2001, 72/2001, 182/2001, 2 /2002, 57/2002, 181/2002 y 233/2002, entre otras muchas) se resume en los términos siguientes ( STS núm. 887/2005 de 30 junio):

1º. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE.

2º. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

3º. Tal corroboración aparece definida del único modo posible: como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

4º. Con el calificativo de 'externos' entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

5º. Respecto al otro calificativo de 'mínima' referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo 'externo' que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

6º. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado. El que haya manifestaciones de varios acusados coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo.

El Juzgado hace una correcta aplicación de esta doctrina, pues la declaración incriminatoria de Sabino está avalada por distintos datos que le otorgan credibilidad: 1) El empleado del establecimiento Nueva Era manifestó que el acusado Severino respondía a las características de complexión y altura de la persona que lo atracó, así como que portaba una braga negra que le tapaba el rostro; 2) El referido testigo también aclaró que pegó al atracador con una bandeja en la cara, lo cual se corresponde con el video reproducido por la Sala en esta alzada; 3) Los agentes de policía que depusieron en el plenario relataron que habían identificado juntos a los acusados días atrás; 4) Dijeron también que el recurrente tenía en su poder en el momento de la detención una braga que se correspondía con la utilizada por el atracador; 4) Añadieron que presentaba lesiones en la cara en estado de curación que podrían responder a la agresión defensiva de que fue objeto el atracador; 5) Precisaron, finamente, que vestía unas zapatillas con camuflaje de tipo militar como las que lleva el atracador que acompaña a Sabino en el segundo episodio; y 6) El recurrente no dio explicación alguna de las lesiones que se apreciaron en la cara.

La afirmación de que los agentes fueron meros testigos de referencia es cierta sólo en parte, pues presenciaron por sus propios sentidos lo que acabamos de reseñar sobre el estado en que se encontraba y la ropa que vestía el acusado. Sobre lo que narró el coacusado Sabino sí son testigos de referencia, pero ello en nada desvirtúa el razonamiento del Juzgado, pues precisamente el testimonio de referencia o indirecto suele cumplir una función de refuerzo o complemento de la prueba directa, según pacífica jurisprudencia.

En las circunstancias expuestas no cabe sino concluir que el Juzgado valoró de forma racional la prueba practicada y que la misma es suficiente por su significado incriminatorio para tener por enervada la presunción de inocencia, por lo que el motivo no puede prosperar.

QUINTO.-No concurren razones para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, por lo que serán declaradas de oficio.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓNde los recursos de apelación deducidos por las representaciones procesales de Sabino y Severino contra la sentencia dictada con fecha de 14 de enero de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.