Sentencia Penal Nº 184/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 39/2019 de 05 de Junio de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 184/21.

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

DOÑA GEMA SOLAR BELTRÁN

MAGISTRADOS:

DON JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA

DON GONZALO ALCOBA GUTIÉRREZ

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JUZGADO:DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE VERA.

D. PREVIAS: 517/2017.

P .ABREV: 11/2018

ROLLO SALA: 39/2019

En la ciudad de Almería, a 5 de junio de 2021.

Vista en juicio oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vera (Almería), seguida por delito contra la Salud Pública, contra el acusado Don Fermín, nacido en Almería el día NUM000 de 1983, provisto de DNI núm. NUM001, con domicilio en CALLE000 nº NUM002, de Almería, con antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por la procuradora Doña María Dolore González López y defendido por el letrado Don Pablo Luna Quesada, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Magistrado Don Gonzalo Alcoba Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado NUM003 instruido por la Guardia Civil de Cuevas de Almanzora, Puesto de Cuevas. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra la anteriormente circunstanciada; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 3 de junio de 2021, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP y solicitó que se le impusiera la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo interesó para él la pena de multa de 1.300 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días a tenor del art. 53 apartado 2º del C.P y pago de costas.

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la absolución de su patrocinada.

Hechos

Sobre las 22:30 horas del día de 12 de agosto de 2017, Don Fermín, mayor de edad, de nacionalidad española, con antecedentes penales, y con DNI NUM001, se encontraba en la entrada del festival denominado Dreambeach de la localidad de Villaricos-Cuevas de Almanzora, cuando, antes de llegar al control de seguridad del recinto, fue requerido por el guardia civil con TIP números NUM004 para que lo acompañara a un lugar apartado del tránsito, donde había otros agentes dek mismo cuerpo, dado que mantenía una actitud nerviosa ante la presencia de los mismos. Ante el temor de que el requerido desatendiera dicha orden, aquel agente lo aprehendió por un brazo y a él siguió otro de los presentes.

Al verse en tal situación, el ahora acusado tiró dos objetos de su ropa y forcejeó con los agentes, que debieron practicar su detención y reducirlo. Tras ello, los funcionarios buscaron los objetos lanzados por el detenido durante unos diez minutos y hallaron en las proximidades las dos bolsas, que contenían 29 pastillas, 5 cápsulas con cobertura de plástico y varias dosis de sustancias diversas; ninguna de estas sustancias se ha identificado en cualidad, ni consta probada su cantidad. Además, consta acreditado que el acusado portaba consigo aquel día 0,98 gr. de hachís, cuya pureza no consta.

No ha quedado acreditada la identidad entre esas sustancias y las que fueron analizadas por laboratorios dependientes de la Administración General del Estado, identificadas como MDMA, anfetamina y resina de cannabis.

No se ha acreditado el ánimo con que tales sustancias eran portadas, como tampoco que el hachís estuviera destinado al comercio.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal se encuentra definido y sancionado en el art. 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud. Se trata de un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud públic y que se consuma con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, siendo sujeto el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma ( STS núm. 781/2003, de 27 de mayo). Los elementos típicos son los que siguen:

a) Uno de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, incluyendo por tanto la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente, aunque también determinados sustancias psicotrópicas de uso médico como el alprazolam o el cloracepato).

El Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de septiembre de 2011 explica que nuestra jurisprudencia ha precisado que para determinar si una droga causa o no grave daño a la salud habrá que atender a sus efectos sobre la conducta, comportamiento, psiquismo y, en general, la salud personal (cfr. STS 1185/1997, 29 de septiembre ), añadiendo que respecto del MDMA y todas las drogas de síntesis, que no son sino variaciones de las anfetaminas, concurren en ellos los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia. Todas ellas producen parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos ( STS 663/2003, 5 de mayo).

c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, y quedando fuera las conductas de autoconsumo, que es atípico. A tal fin, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el elemento típico de la intención de traficar, es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados ( STS núm. 1142/2001, de 12 junio). Y dentro de tal inferencia, la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Pero junto a la cantidad de droga existen otros elementos que pueden coadyuvar a inferir el destino al tráfico de la droga, por ejemplo, los útiles para determinar su peso, los empleados para su envoltorio, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la misma, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

SEGUNDO.- Partiendo de lo anterior, y tras una valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim), como seguidamente quedará explicado, esta Sala no puede dar por probado que las sustancias aprehendidas se hallaran entre las comprendidas el propio art. 368 del CP como tales drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud, lo que excluye, por tanto, el elemento objetivo primario del tipo; y tan solo se ha podido acreditar que el acusado portaba 0,98 grs de hachís, cantidad que, conforme a los criterios jurisprudenciales consolidados y al no concurrir otra circunstancia probada, no puede presumirse destinada al comercio, en cuanto no supera los umbrales del autoconsumo.

En efecto, al respecto de la sustancias que, de forma presuntiva, fueron identificadas por los agentes intervinientes como MDMA, metanfetamina, cocaína y, aún, el propio hachís, no ha quedado constatada su identidad con las que posteriormente fueron analizadas, en informe de la Sección de inspección farmacéutica y control de drogas, Dependencia de Sanidad y Política Social, dependiente de la Subdelegación del Gobierno de Almería, que obra a los folios 34 a 36 de las actuaciones, puesto que, como seguidamente quedará expuesto, la cadena de custodia resultó interrumpida en diversas ocasiones a lo largo de la instrucción, en fatal perjuicio de la seguridad precisa de tal identidad.

Al respecto de la función y contenido de la cadena de custodia de los vestigios de un delito, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en numerosísimas ocasiones. En la reciente sentencia 375/2021, de 5 de mayo, se afirma cuanto sigue:

'Conforme exponíamos en la sentencia núm. 513/2018, de 30 de octubre, con referencia expresa a las sentencias núm. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 20 de julio; 1045/2011, de 14 de octubre; 776/2011, de 20 de julio y 347/2012, de 25 de abril, el problema que plantea la cadena de custodia 'es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la 'mismidad' de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías, y analizado con las debidas garantías. El art. 318LECrim. previene que `los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito. Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/67, de 8/4, ordena que `las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90- en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( art. 788LECrim. en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología'.

A los efectos de las sustancias tóxicas o psicotrópicas y estupefacientes es también relevante el Protocolo para la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de estas sustancias contenido en el acuerdo marco de 9 de octubre de 2012 entre CGPJ, FGE, Ministerio de Hacienda, de Justicia, Interior y la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, que ofrece criterios objetivos para la correcta consignación de la cadena de custodia.

La cadena de custodia es, por tanto, un instrumento imprescindible para garantizar, no solo la indemnidad y permanencia de las sustancias ilegales aprehendidas, sino también su inalteración durante todo el proceso. Su ruptura, sin embargo, no tiene anudado un efecto concreto e insalvable en nuestro Derecho procesal, aunque será sustancialmente relevante cuando alcance tal grado que desvirtúe a juicio del tribunal sentenciador la 'mismidad' del cuerpo del delito y, por tanto, en casos de delitos contra la salud pública, de forma insoslayable impida a dicho tribunal dar por cierto, analizada en conciencia la prueba, que la droga analizada y, por ende, tenida por tal, es realmente la misma sustancia que se aprehendió en un momento anterior del proceso. El Tribunal Supremo, en esa misma sentencia reseñada, partiendo, eso sí, de que 'lo recabado por el juez, el perito o la Policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación' añade:

'[E]n STS. 4.6.20010 hemos dicho que la irregularidad de la `cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente `cadena de custodia, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.'

El Alto Tribunal, por tanto, se separa de toda idea ritualística o formalista e invita a valorar cada error o alteración de la cadena de custodia de forma racional, a fin de determinar si es o no posible dar por consistente y cierta la identidad de lo aprehendido y lo llevado a plenario. Por ello, lo relevante no es el incumplimiento del acuerdo marco referido, que carece de fuerza normativa, sino las consecuencias materiales que en su caso quepa derivar de ello o de cualquier otra inconsistencia.

La sentencia 720/2017, de 6 de noviembre, del propio TS resume con precisión la posición de ese Tribunal, con cita de abundante jurisprudencia al respecto:

'[E]l problema que plantea la cadena de custodia ha sido resuelto con reiteración en SSTS. 776/2011 de 6 julio , 347/2012 de 25 abril , 773/2013 de 22 octubre , 1/2014 de 21 enero , 714/2016 de 26 septiembre en el sentido de que la irregularidad de la 'cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En similar sentido la STS. 545/2012 de 22.6 , resuelve que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

En igual sentido la STS 277/2016, de 6-4 , resuelve que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: 'La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de Marzo ; 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm 1/2014, de 21 de enero).

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio ).

En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre , contiene estas consideraciones:

'La cadena de custodia sirve para acreditar la 'mismidad' del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio' .

Criterio reiterado en la STS 129/2015 de 4 marzo , que declara ' el problema suscitado se proyecta a la garantía probatoria y no al derecho de defensa, ya que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, posee un mero carácter instrumental y tan solo sirve para garantizar que la sustancia analizada es la misma e íntegra materia ocupada generalmente al inicio de las actuaciones sin que haya sufrido contaminación alguna. Solo si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad . Ello hace que deban diferenciarse dos planos o aspectos del problema, como bien apunta el Fiscal, y que no pueden confundirse. Así la irregularidad en los protocolos establecidos como garantía de la cadena de custodia no equivale a nulidad, sino que habrá que sopesar si esa irregularidad es capaz de despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba '.

En definitiva pues, lo determinante, una vez constatada la ruptura de la cadena de custodia, será discernir su trascendencia para el valor de la prueba esencial de la acusación. Para lo primero, expondremos primero los hechos que nos convencen de tal alteración; seguidamente, nos detendremos en la credibilidad o no del informe técnico en que habría de fundarse la condena y que será la base de la absolución:

1.- En la noche del 12 de agosto de 2017, el acusado fue detenido por los agentes de Guardia Civil con tarjeta profesional NUM007, NUM004, NUM005 y NUM006. El segundo de estos funcionarios, que depuso en sede de plenario, relató, en términos no contradictorios con el atestado, cómo asió al acusado de un brazo después de haberlo requerido para acompañarlo junto con los otros tres componentes del operativo policial, ante la sospecha de que pudiera portar sustancias prohibidas, dado su estado de excitación y su actitud esquiva. Aunque el funcionario no recordaba con precisión ciertos detalles de la operación, lo que es comprensible dado el tiempo transcurrido, expuso como el detenido se extrajo varios elementos -dos bolsas, según el atestado- y las tiró a una zona próxima.

Los agentes, en el atestado policial, hicieron constar que aquellos paquetes cayeron en las proximidades de ellos, lo cual no es contradictorio con lo narrado por el guardia NUM004, que afirmó que debieron buscar los mismos durante unos diez minutos. Es cierto que en el atestado se afirma que fueron arrojados a unos dos metros, pero ello, por sí solo, no permite excluir que se requiriera un cierto tiempo para su hallazgo, tratándose de zona no urbana, pues es comprensible que los policías se aseguraran de que no había otro u otros elementos en el entorno; tampoco parece dudoso que estos paquetes puedan ser identificados con los lanzados por el detenido cuando los agentes no hallaron otro alguno a la corta distancia a que fueron impulsados.

En folio 7 de las actuaciones, asimismo, consta diligencia de 'toma de indicios/muestras', en que constan cinco elementos que se identifican en su designación con los que se explicitan en el folio 4. Este documento da cuenta de la recogida de los mismos en fecha 12 de agosto de 2017, a las 22:40 -solo distante en diez minutos de la hora consignada como la aproximada de la actuación al folio 4-, en el control de acceso al festival Dreambeach de Villricos- Cuevas del Almanzora. En él se señala como guardia 'responsable de la toma' al funcionario NUM007, que formó parte del dispositivo que practicó la detención, según folio 4.

En este mismo documento (folio 7 vuelta) consta realizado el traspaso de la sustancia intervenida por el agente responsable referido (con identificación de tip, firma y sello de la Comandancia de la Guardia Civil de Cuevas del Almanzora, en fecha 12 de agosto de 2017, al funcionario del mismo cuerpo, con tip NUM008, que igualmente firma y sella tal traspaso. No se hace constar ahí la dependencia, oficial o no, en que tuvo lugar la efectiva entrega de la sustancia ni el lugar en que queda depositada.

En diligencia de igual data y hora 23:40 (una hora más tarde que en el que se fecha el documento obrante al folio 7), fechado en Villaricos- Cuevas del Almanzora, los agentes NUM007 y NUM008 (los mismos referidos en el párrafo anterior) hacen constar que 'en las dependencias oficiales del Puesto Principal de la Guardia Civil de Garrucha' se hace entrega del detenido y de las diligencias, al guardia NUM008.

2.- Tras la práctica de diversas diligencias, que obran en los folios 9 a 11 de la causa, consta, al folio 13, diligencia de práctica de remisión del atestado al Juzgado de Guardia de Vera y a la Fiscalía Provincial, por correo ordinario, fechada en Cuevas del Almanzora en 25 de agosto de 2017, a las 14:03 horas y suscrita por el agente NUM009.

Sin embargo, al folio 14 se adjunta diligencia de ampliación, fechada en Cuevas del Almanzora a 18 de agosto de 2017 y corregida manualmente mediante la superposición de un 2, para formar el número 28 en la fecha (corrección no salvada, aunque el documento no se impugnó); en esta ampliatoria se da cuenta de la remisión de las 'sustancias estupefacientes reseñadas en las presentes diligencias al Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Almería, para su pesaje y análisis'. No consta aquí diligencia identidad del funcionario custodio ni del receptor, ni el lugar de depósito de la sustancia, ni los lotes de la misma.

3.- Según resulta de las actuaciones, el Juzgado de guardia que asumió la instrucción de la causa acordó requerir a la unidad pertinente, mediante auto de 27 de septiembre de 2017, el informe de análisis, pesaje y valoración de la supuesta droga aprehendida (ff. 15 y 16). Consta al folio 17 de las actuaciones la respuesta de a cargo del jefe de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Almería, emitida en 31 de octubre de 2017, en la que se afirma que 'el cromatógrafo de gases, equipo necesario para realizar los análisis cualitativos y cuantitativos de las sustancias, se encuentra averiado y pendiente de revisión por el técnico'; y se añade que 'tan pronto como se disponga de los resultados analíticos, se remitirán [...]'.

De este documento, no impugnado, esta Sala solo puede inferir que las pruebas analíticas no se habían realizado, pues el aparato averiado es necesario, según el propio informe, para 'realizar los análisis'. La relevancia de esta conclusión se comprobará más adelante, pues revelan una notable incoherencia con la fecha consignada en el informe de la naturaleza de la sustancia, como de análisis de parte de ella (ff. 35 y 36); volveremos sobre ello.

4.- Al folio 22de las actuaciones, por medio de diligencia de 23 de septiembre de 2017, el Sargento Comandante del Puesto de la Guardia Civil de Cuevas remite ampliatorias del atestado al Juzgado. Es relevante el origen, pues permite constatar que el atestado se continúa en ese mismo puesto.

Seguido a tal comunicación, al folio 23 se incopora diligencia 'de constancia de pesaje o medida de efectos o sustancias' (así se intitula), fechada en Cuevas del Almanzora, a las 9:07 horas del día 23 de septiembre de 2017, en que se hace constar 'que se ha procedido al traslado al organismo que se indica [...] al objeto de proceder al pesaje o medida de las sustancias o efectos que asimismo se reseñan'; en ese mismo documento, tras significar que el órgano de realización de medida o pesaje (es decir, según la propia letra del texto, el en que se reciben las sustancias) es la Subdelegación del Gobierno en Almería, sita calle Arapiles, 19 de esa ciudad, se afirma como fecha de tal pesaje o medida el 13 de septiembre de 2017 y se describen las sustancias 'trasladadas', con su peso según la operación referenciada. La identidad del agente que realiza el traslado está en blanco, a pesar de anunciarse el dato al encabezamiento. Firma la diligencia el agente NUM010, que no ha figurado aun en ningún acto de los documentados en la cadena de custodia.

Al folio 24 se adjunta, como en la diligencia anterior se anuncia, el acta de recepción de tal, haciendo constar la fecha de 'registro de entrada' como la de 13 de septiembre de 2017, así como el NIG y número de atestado y la descripción de lo entregado: 7 lotes cuya descripción coincide en esencia con la contenida al folio 4 de la causa. Firma como agente que realiza la entrega, en nombre de la entidad aprehensora (Guardia Civil de Cuevas del Almanzora) el tip NUM011, que no se corresponde con ninguno de los que hasta ese momento han intervenido en la cadena de custodia. El funcionario receptor, que rubrica y sella en nombre de la Dependencia a que sirve, no se identifica en momento alguno en el acta.

Como puede observarse, más allá de otras carencias que se analizarán más adelante, ninguno de estos dos últimos documentos se compadece con lo declarado por la fuerza policial aprehensora mediante diligencia ampliatoria de 28 de agosto de 2017 (folio 14), en que ya se constató la remisión de las sustancias aprehendidas al departamento a que ahora se dice haberlos entregado en 13 de septiembre de ese mismo año.

5.- Finalmente, los documentos 35 a 37 de las actuaciones contienen el informe emitido por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas referida, en que se expresa, como fecha de recepción del alijo por el servicio el día 13 de septiembre de 2017. En él se refiere el peso de cada uno de los lotes descritos y se determina las sustancias contenidas en cada uno de ellos, por medio de sendos cuadros:

a) El primero, contenido en el folio 36 (2 del informe), expresa la cantidad de MDMAy anfetamina, en su caso, que se halla en cada lote. En todos los casos se consigna como fecha de análisis el 13 de diciembre de 2017. Se hace constar que tales análisis se han obtenido en el laboratorio de la Aemps en Madrid, aunque no consta expresión de la cadena de custodia para el traslado y retorno (fecha, lugar de depósito, funcionario consignante ni consignatario).

b) El segundo, al folio 37, expresa el hallazgo de resina de cannabis en el lote 5 y MDMA en el 6. Las fechas de análisis de uno y otro de los elementos son, respectivamente, el 6 de octubre y el 1 de noviembre de 2011; las técnicas son, según el informe, 'reacciones de color y cromatografía' y el lugar de realización, la Dependencia de Sanidad de Almería. Llama la atención que la primera de aquellas fechas sea anterior en varios días a la del documento contenido al folio 17, en que esa misma dependencia hizo saber al Juzgado que no podía realizar el análisis por rotura de la máquina cromatógrafo, necesaria para esos análisis.

Pues bien, cuanto se ha expuesto, a más de ciertas imprecisiones menores en la cadena de custodia, nos permite concluir, al menos cuanto sigue (para facilitar la comprensión de cuanto se expondrá, se hará referencia a los folios en que se halla cada documentación, sin precisa referencia al mismo, en cuanto ya se han detallado más arriba):

1.- La entrega de las sustancias aprehendidas según folio 4 se realizó por el funcionario aprehensor NUM012 al agente receptor NUM013, en el puesto de Garrucha, en 12 de agosto de 2017, según el folio 7. Sin embargo, la primera constancia de remisión de esa misma sustancia a la Dependencia correspondiente de la Subdelegación del Gobierno, en 28 de agosto de 2017, se produjo en otra localidad, Cuevas del Almanzora, según folio 14 y se hace constar por agente NUM014, que no había intervenido en la cadena de custodia hasta ese momento. En este último documento no consta funcionario receptor, ni lugar de la entrega o tiempo de permanencia en cada lugar, ni identificación de lotes, ni dato otro que permita tener constancia de la forma o lugar del envío.

Se ignora así si la sustancia estuvo realmente en Garrucha, como se extre del folio 7, si salió de esa localidad hacia Cuevas del Almanzora, como parece inferirse del 14 y cuándo, cómo y por quién se trasladó a la Subdelegación del Gobierno, sita en Almería capital, donde no consta recepción a fecha de 28 de agosto de 2017.

2.- En todo caso, la información brindada por el folio 7 queda plenamente desmentido por cuanto ya se ha dicho referido en los folios 23 y 24. De ellos se extrae que la entrega de la sustancia en la Dependencia de Sanidad se realizó, no en 28 de agosto de 2017, sino en 13 de septiembre de ese año. La entrega consta realizada, en el documento 24, no en el 23, por un agente, NUM015, quien no figura como consignatario de la sustancia en ningún documento y, por ende, se halla al margen de la cadena de custodia.

Por ello, no existe modo racional de constatar la identidad de lo ahora entregado y lo aprehendido el día de la detención, máxime cuando el mismo cuerpo que certificó esta entrega lo había hecho días antes, como se ha dicho, en términos incompatibles.

3.- No es menor la relevancia, finalmente, de la última de las cuestiones tratadas al respecto de esta cuestión por la defensa. En efecto, como la misma refirió, el informe pericial de pesaje y clasificación de las sustancias (folios 35 a 37), revela: a) en primer lugar, que parte de la sustancia aprehendida fue remitida a un laboratorio de Madrid para su análisis (lotes 1 a 5), a pesar de lo cual no se ha hecho constar en modo alguno qué funcionario de cada departamento realizó el traslado desde la Dependencia de Sanidad de Almería a dicho laboratorio, en qué momento, por qué medio, a qué otro funcionario se consignó y cuánto tiempo permaneció en las dependencias donde fue analizada o si retornó al laboratorio de origen. Y b) la constancia de análisis de parte del lote 5 en la misma Dependencia de Sanidad de Almería en fecha 6 de octubre de 2017, a través de 'reacciones de color y cromatografía' resulta contradictorio con lo afirmado en el informe que obra al folio 17 de las actuaciones, como se ha dicho, en el que se hizo constar que a fecha 31 de octubre de 2017 no se podía proporcionar información sobre la droga por rotura del cromatógrafo, sin que se advirtiera realización parcial de las pruebas. Ello hace dudar de la identidad entre lo analizado en esa fecha y lo que se interesó analizar por auto que obra a los folios 15 y 16.

Para salvar estas notables perplejidades, la acusación no ha propuesto prueba alguna, que, con independencia de si hubiera podido o no reputarse suficiente, hubiera podido tratar de dar cuenta del fin de cada traslado de la sustancia y las condiciones de la misma, como la testifical de los funcionarios encargados de su custodia. Y ello, aunque no fueran estos documentos impugnados por la defensa, no es excusable, pues, siendo la pericial prueba de cargo, correspondía a quien ejerce la acción penal velar por su suficiencia y operar los análisis previos precisos para determinar sus carencias, máxime cuando son tan sustanciales como las apreciadas. A este efecto, nada pudo aportar ninguno de ambos guardias civiles intervinientes, uno de los cuales, el primero de ellos, NUM007, como dijimos, realizó la primera consignación de la sustancia, pero no fue preguntado al respecto del devenir de la cadena de custodia; y el segundo no consta que participara en tal cadena. Obviamente, los testigos amigos del encausado nada pudieron saber al respecto y se limitaron a declarar sobre la forma de la detención, única circunstancia de la que presenciaron algún detalle, sin que ofrecieran dato alguno relevante sobre la sustancia en cuestión.

En tales circunstancias, no puede darse por probada la naturaleza y consiguiente carácter ilícito de la sustancia aprehendida, salvo, todo lo más, de los 0,98 grms. de hachís que el acusado reconoció haber portado, cantidad que, en todo caso, no alcanza a los 25 grms que, según notoria doctrina del Alto Tribunal puede considerarse impropia del autoconsumo, sin que se haya evidenciado otro dato o circunstancia que conduzcan a presumir que el destino de esa escasa cantidad de sustancia fuera efectivamente su venta.

Procede, pues, absolver al acusado del delito por el que se le acusó.

TERCERO.-Procede emitir un pronunciamiento absolutorio para el acusado, dejando sin efecto las medidas cautelares en su día acordadas.

CUARTO.-Por aplicación de los art. 240.1LECR y 123 CP, deben ser declaradas de oficio las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ABSOLVEMOSa Don Fermín del delito contra la salud pública por el que fue acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que pueden interponer recurso de apelación en el plazo de DIEZ DÍAS a contar de la última notificación practicada a las partes personadas, mediante escrito presentado en este Tribunal.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.