Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00184/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250
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Equipo/usuario: ICS
Modelo: SE0200
N.I.G.: 30019 41 2 2016 0001066
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000040 /2021
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000133 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Torcuato
Procurador/a: D/Dª ANA LEONOR SEMPERE SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª JOSE JUAN PIÑERA GALINDO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, ALIMENTOS DEL MEDITERRANEO S.COOP.
Procurador/a: D/Dª , BLASA LUCAS GUARDIOLA
Abogado/a: D/Dª , ANTONIO GABRIEL SANTOS MARTINEZ
SENTENCIA nº 184/21
EN NOMBRE DE S.M EL REY
ILMOS. SRES.
P RESIDENTE
D. ANDRES CARRILLO DE LAS HERAS
M AGISTRADOS
D. FRANCISCO NAVARRO CAMPILLO
Dª ISABEL MARIA CARRILLO SAEZ
En Murcia a 15 de junio de 2021.
La Ilma. de Murcia, Sección Segunda, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el presente recurso de apelación número 40/2021 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Murcia, en la causa de Juicio Oral /2019, por un delito de estafa, siendo parte apelante: Torcuato, representado por la Procuradora Doña Leonor Sempere Sánchez y defendido por el Letrado don José Juan Piñera Galindo, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y la acusación particular ejercida por ALIMENTOS DEL MEDITERRANEO SOCIEDAD COOPERATIVA, representada por la Procuradora Doña Blasa Lucas Guardiola y defendido por el Letrado Don Antonio Gabriel Santos Martínez
Es Ponente la Ilma. Magistrada Doña Isabel María Carrillo Sáez, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
P RIMERO. - En los citados autos recayó Sentencia con fecha 28 de octubre de 2020 cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condenoa D. Torcuato como autor criminalmente responsable de un delito de estafaprevisto y penado en el Art. 248,y 249 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia prevista y penada en el artículo 22.8ª del Código Penal, a la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especialpara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , todo ello con imposición de las costas del presente procedimiento, con expresa imposición de las costas de la acusación particular, debiendo indemnizaren concepto de responsabilidad civil a la Sociedad Cooperativa Alimentos del Mediterráneo en la cantidad de25.951 euros, más el IVA aplicable, con los intereses legales '.
S EGUNDO.-La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'UNICO: Resulta probado y así se declara , valorando en conciencia la prueba practicada que en fecha 27 de julio de 2015, el acusado, D. Torcuato, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000/1983, con DNI NUM001 y condenado ejecutoriamente, en el momento de los hechos, entre otras, en virtud de sentencia de 24/01/2013, firme ese mismo día, del Juzgado de lo Penal n° 4 de Murcia, en el procedimiento abreviado 411/2012, por el delito de estafa, a la pena de ocho meses de prisión, sustituida por la de dieciséis meses de multa, pena que extinguió el 25/03/2014; concluyó en Cieza un contrato de compraventa con la Sociedad Cooperativa Alimentos del Mediterráneo (Alimer). En virtud de tal contrato, la cooperativa vendía al acusado la cosecha de nectarina de la finca de una de sus socias, Dña. Beatriz, estimándose la producción en 75.000 kilogramos, y acordando que el acusado pagaría como precio de la compraventa 0'50 euros el kilogramo de nectarina más IVA.
El contrato fue suscrito por Alimer a causa de la capacidad económica demostrada con anterioridad por el acusado en otros contratos similares, y en particular, en la compraventa de melocotón tipo chato suscrita días antes por el acusado con el esposo de Dña. Beatriz, Se pactó, asimismo, que el pago del precio se produciría después de cada corte, esto es, cuando mismo se recolectara la fruta, conforme se fuera cargando en los camiones que el acusado haría llegar a la finca a tal propósito.
Ese contrato fue suscrito por el acusado con ánimo de enriquecimiento ilícito, toda vez que nunca tuvo intención de cumplir con las obligaciones que del mismo se derivaban.
La recolección de la fruta se inició el mismo 27 de julio de 2015, si bien el acusado logró retrasar el pago de lo recolectado mediante excusas, dándose la circunstancia de que la recolección continuó hasta el 3 de agosto de 2015 sin que el acusado hubiera pagado ninguna cantidad. En tal fecha se llevaban recolectados 51.902 kilogramos de nectarina (que, conforme al contrato firmado, habrían supuesto un precio de 25.951 euros más IVA). Ante el persistente impago del precio pactado por parte del acusado, la cooperativa Alimer dejó de suministrar fruta a partir de esta última fecha (3 de agosto de 2015). El acusado jamás pagó cantidad alguna por la nectarina que fue recolectada y le fue entregada.
La Sociedad Cooperativa Alimentos del Mediterráneo reclama la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.'.
T ERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Torcuato, fundada en los hechos y fundamentos que constan en el mismo y que se dan por reproducidos, y una vez admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes personadas, emitiendo informe el Ministerio Fiscal de impugnación del recurso en fecha 1de marzo de 2021 así como la acusación particular, a través de su representación procesal, mediante escrito de fecha 4 de marzo de 2021, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Murcia, donde se formó el Rollo de Apelación Penal nº 40/2021, pasando las actuaciones a la Sala para resolver, habiéndose señalado como día para deliberación y votación el 15 de junio de 2021, siendo designada Ponente Doña Isabel María Carrillo Sáez.
Hechos
U NICO.-Se aceptan los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.
Fundamentos
P RIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que condena al acusado como autor de un delito de estafa del art 248C.Penal se alza en apelación el acusado alegando error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia, pretendiendo sustituir la declaración de hechos probados por la que propone. Alegó también como motivo la falta de aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, sobre la que no se pronunció la sentencia aunque fue oportunamente alegada en juicio.
S EGUNDO.-Debe la Sala indicar que la valoración de la prueba que se practica en el acto de juicio oral corresponde al órgano de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, núcleo del proceso penal. El Tribunal o Juzgado que ha presenciado el juicio es el que disfruta de las ventajas que ofrecen los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción (exigencias constitucionales que integran el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución), y el que percibe de forma directa la manera en que se prestan los testimonios así como las reacciones y expresiones de cuantos comparecen ante él. Corresponde, por tanto a dicho órgano de instancia dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciado ( SSTS de 26 marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995).
Es,, por ello, el/la Juez 'a quo', en uso de la facultad que le confieren los artículos antes citados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, quien debe ponderar la prueba personal practicada. Debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el/la Juzgador/a desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, (siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente habrá de ser rectificado por el órgano de apelación si se advierte que: a) dicha valoración comete un manifiesto y patente erroren la apreciación de la prueba del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; b) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y c) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.
Vista la prueba practicada en el presente caso en el acto del juicio mediante la reproducción del CD y vista la valoración de la misma efectuada por la Magistrada a quo, no se advierte en el presente caso la concurrencia de ninguno de los defectos anteriormente mencionados que determine la necesidad de revocar la resolución de instancia, siendo la valoración de la prueba acorde con lo practicado en la vista, habiendo la misma, con libertad de criterio y con perfecta concatenación de los diferentes testimonios vertidos en relación con las documentales obrantes en autos, alcanzado una conclusión probatoria que ha de ser respetada.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección Primera, de fe-cha 3-XII-2020, en la que se refiere lo siguiente:
'En los motivos de impugnación señalados con los ordinales cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, denuncia la recurrente, ahora al amparo de las previsiones contempla-das en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la pretendida vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.
(
I mporta recordar aquí las reflexiones que se contienen en nuestra sentencia nº 555/2019, de 13 de noviembre , cuando señala que:
'acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas,confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motiva-ción arbitraria'...
Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo, analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal. Dice así:
'La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.
De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distitas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.
La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.
En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).
En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'. (...).
En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.
En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de di-ciembre).
En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.
Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe expresarse median-te la adecuada motivación'
T ERCERO.-Desde la perspectiva expuesta en el fundamento anterior debe ser analizado el presente recurso. Como motivo primero se aduce el error en la valoración de la prueba que ha dado lugar a la vulneración de la presunción de inocencia del acusado. Ese error lo fundamenta en que la juzgadora no ha otorgado credibilidad a la declaración del propio investigado y de sus alegaciones y ha valorado erróneamente el documento de pago o transferencia de fecha 11 de julio de 2015. El recurrente en el recurso vuelve a reiterar que lo acontecido es que el contrato fue concertado de facto entre Don Antonio y el acusado, verbalmente, y en fecha muy anterior al documento aportado; que las nectarinas comenzaron a recogerse antes de la fecha de la transferencia, y que esta obedecia al pago del importe de las mismas según lo pactado, no abarcando la totalidad porque hubo una partida, que el propio Don Roque traslado hasta las instalaciones del acusado, que era de deficiente calidad y no pudo ser comercializada. La razón de celebrar el contrato con la cooperativa no fue otra que la necesidad de que figurase la cooperativa como vendedora, ya que el terreno donde se ubicaba la nectarina era propiedad de una cooperativista, la esposa de Don Roque, y era obligatorio que toda transacción se realizara con la cooperativa y no con el propietario del terreno, pero a esa fecha ya estaba la nectarina cogida y el importe abonado.
Esta tesis exculpatoria no puede ser mantenida, dando por reproducidos los razonados argumentos de la sentencia de instancia. La línea de defensa del acusado manifestada tanto en el plenario como en vía de recurso, es incompatible con las documentales obrantes en autos.
Tal como se deduce del contrato suscrito entre la cooperativa y el acusado de fecha 27 de julio de 2015, la cooperativa vendía la totalidad de la nectarina de la finca Venus, al acusado, ocupándose la vendedora del corte y la compradora del transporte. De forma clara se especifican dos aspectos de relevancia: a) que el precio de la nectarina fijado (0.5 euros por kilo) mas IVA se tenía que pagar en 'cada corte' y b) que los pagos derivados de esa operación mercantil se debían realizar directamentea la vendedora, constando de forma expresa que no serían liberatorios los pagos totales o parciales realizados a persona distinta.
Difícilmente el acusado hubiera firmado el contrato en esos términos si el pago ya lo hubiera realizado con anterioridad y el contrato solo fuera una forma de documentar lo ya consumado, pues no le liberaría el pago efectuado a Roque.
Pero es que además su versión exculpatoria casa mal con los propios albaranes de entrega no impugnados y con el contenido de la propia transferencia. Los albaranes de entrega están fechados los días 27, 28, 29 de julio y 3 de agosto, de lo que se deduce que en esas fechas -iniciadas el mismo día de firma del contrato- la mercancía se cortó y se entregó, siendo en esas fechas donde los pagos deberían haberse realizado, según lo firmado, sin que exista constancia documental de que se llevaron a cabo.
El documento de la transferencia bancaria de 11 de julio de 2015 expresa claramente en el concepto: ' Roque chatos', lo que sin mucha dificultad alude a que con ella se abonan a Roque el importe de los chatos, que previamente se habían recolectado. Es un hecho admitido por el acusado que celebró antes del contrato con la cooperativa otro contrato con Roque para adquirir los chatos de una finca de su propiedad, fruto que tiene una cosecha más temprana, aunque alguna parte de esta pudo superponerse con el de la nectarina.
No existe prueba alguna de que la transferencia verificada lo que liquide sea la compra de nectarina, como tampoco existe prueba que avale que parte de la nectarina entregada se encontraba en mal estado, al no haberse reclamado en modo alguno esa falta de cumplimiento o cumplimiento defectuoso. La declaración del acusado en fase de instrucción, absolutamente contradictoria con lo manifestado en juicio en relación a la forma de pago de la nectarina, también ha de ser valorada. En fase de instrucción reiteró hasta en dos ocasiones que el pago de la nectarina lo efectuó a Roque en mano -no aportando ninguna documentación o recibo que permitiera acreditar este extremo- mientras que en el juicio oral pretendió atribuir el importe de la transferencia de 11 de julio de 2015 a ese pago. Ninguna de las dos versiones puede ser atendida, por ser contraria al resto de prueba practicada y referida.
A mayor abundamiento, el importe de la nectarina entregada que consta en los albaranes de entrega firmados por el acusado y no impugnados, no se corresponde con el importe de la transferencia, ya que multiplicados los kilos que constan por el precio pactado de 0.50 euros/kilo, resulta una cantidad muy superior al importe de aquella, cantidad que es la reclamada de forma justa en el presente procedimiento.
Razonado debidamente este incumplimiento contractual resulta también razonada con precisión la concurrencia del elemento subjetivo que integra el negocio jurídico en la categoría de los negocios jurídicos criminalizados. El acusado no tuvo desde el inicio propósito de cumplir, y se aprovechó de la confianza generada en su relación contractual con Roque, esposo de una cooperativista, para que la Cooperativa no solo contratara con él, sino que le permitiera ir llevándose nectarina a pesar de no realizar el pago, durante cuatro días distintos. No ha aportado a las actuaciones, como bien dice la sentencia de instancia, ningún principio de prueba que acredite la posible situación de dificultad económica que pudiera estar atravesando para no efectuar el pago, siendo también de resaltar la inminencia entre la celebración del contrato y la entrega del producto.
C UARTO:A estos razonamientos les es de aplicación la doctrina de los negocios jurídicos criminalizados, reseñada en la resolución recurrida, con la peculiaridad de que la jurisprudencia ya no exige que el engaño sea antecedente para la persistencia del delito de estafa (ha existido un cambio jurisprudencial al respecto) sino que el dolo puede surgir en un momento posterior. Se cita la ST TS 370/2021 de 4 de mayo, Recurso 10737/2020 , cuyo tenor literal es el siguiente: ...'Por ello, como decíamos en STS 222/2018, de 10-5 , con cita de la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.
C onsecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).
D e otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.
A l respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).
P or ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).
A ñadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).
E s decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.
E n definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.
E n efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo , que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261C. civil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.
N o obstante lo anterior en SSTS 324/2008 ; 51/2017, de 3 de febrero , decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato.Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.
T ambién hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio , que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.
Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.
O rdinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).
P ara llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad,en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidadde la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.
P ero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante'. (la negrita es propia). En el mismo sentido STS 182/2021 de 3 Mar. 2021, Rec. 1813/2019, STS 103/2021 de 8 Feb. 2021, Rec. 1219/2019; STS 437/2021 de 20 May. 2021, Rec. 2608/2019; entre otras.
Q UINTO:Se alude como motivo de recurso a la falta de pronunciamiento de la sentencia sobre la atenuante de dilaciones indebidas que fue alegada en el plenario, citando como periodos de dilación desde que se cometieron presuntamente los hechos delictivos en julio de 2015 hasta la admisión de pruebas el 7 de noviembre de 2019, y desde ahí hasta la fecha de señalamiento el 26 de octubre de 2020.
No es cierto que el recurrente solicitara en el plenario la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.
La parte no alegó en conclusiones provisionales la atenuante, pues en su momento dejó transcurrir el plazo sin evacuar escrito de defensa, por lo que se tuvo por opuesto a las pretensiones de las acusaciones. Enel plenario, en trámite de conclusiones, elevó las provisionales -que no habían sido expresamente presentadas- a definitivas, por lo que tampoco propuso atenuante alguna. Pero es que tampoco por vía de informe solicitó la aplicación de la atenuante. Tras la visualización del video del juicio en esta alzada no se aprecia ningún momento en el que el Letrado de la defensa efectuara dicha alegación, por lo que la juzgadora de instancia no tenía ninguna obligación de pronunciarse sobre la misma en sentencia.
No obstante, analizada la misma en esta alzada para agotar la vía impugnativa del recurso, no se observan periodos de paralización en la tramitación que pudieran dar lugar a la apreciación de la atenuante. Aun cuando los hechos denunciados objeto de enjuiciamiento acontecieron en el mes de julio de 2015, la querella no se interpuso hasta 2016 y desde entonces la tramitación ha sido fluida, sin periodos de paralización. Es cierto que el auto de admisión de prueba es 7 de noviembre de 2019, si bien el primer señalamiento lo fue para 2 de marzo de 2020, fecha en la que no pudo celebrarse al ser solo vista de conformidad y manifestar el acusado su oposición a la misma, por lo que quedó fijada fecha de juicio contradictorio para el mes de octubre del mismo año.
El recurso ha de decaer también por este motivo.
S EXTO.-Procede por ello la desestimación íntegra del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
L A SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Torcuato, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada en Juicio Oral nº 133/2019, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia de fecha 28 de octubre de 2020, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en lo supuestos previstos en el art. 847 de la LECR, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.
En caso de adquirir firmeza esta resolución, devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución a los efectos de la ejecución del fallo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
