Sentencia Penal Nº 184/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 56/2022 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 56/22.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de los de BURGOS.

Proc. Origen: Nº 56/22.

ILMO/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBAÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ

S E N T E N C I A NÚM.00184/2022

En Burgos, a veintitrés de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por ESTAFA contra Emmacuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por la Letrada Doña Landelina Cuesta González, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Dolores Fresco Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 1/22 en fecha 10 de enero de 2022, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: ' Luis Miguel tuvo conocimiento a través del portal de internet vivo.com, de que se ofertaba la venta de un teléfono móvil IPhone 7, y en el que figuraban como números de contacto los terminales nº NUM000 y NUM001, y tras ponerse en contacto con una persona que se identificó como Juan Antonio y que remitió a Luis Miguel una fotografía con el Documento Nacional de Identidad de esta persona, Luis Miguel efectuó los días 3 y 4 de febrero de 2017 dos transferencias bancarias por importe de 230 euros cada una de ellas, a fin de adquirir este terminal, siendo la cuenta de destino de dicha operación la cuenta corriente con nº de IBAN NUM002, aperturada en la entidad CaixaBank a nombre de Emma, y figurando como beneficiario de la transferencia Juan Antonio, transferencias que Luis Miguel realizó en la confianza de que se le remitiría el producto que pretendía adquirir sin que el mismo llegara en ningún momento a poder del denunciante, siendo que Emma actuó con ánimo previo ilícito de incorporar a su patrimonio la cantidad transferida a sabiendas de que no se iba a remitir a Luis Miguel el efecto en el que el denunciante estaba interesado.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 10 de enero de 2022 dice literalmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Emma como autora de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La acusada deberá indemnizar a Luis Miguel en la suma de CUATROCIENTOS SESENTA (460) EUROS en concepto de responsabilidad civil, con aplicación del interés legal correspondiente conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC. Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Bernardino y Blas en relación a la comisión de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal.'

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Emma alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y quedando el presente recurso pendiente de resolver.

Hechos

PRIMERO.-Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Emma alegando:

.- Error en la apreciación de las pruebas, infracción del derecho a la presunción de inocencia y vulneración de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE, señalándose en el recurso que se condena a la ahora recurrente sin concurrir los requisitos legales que establece el Tribunal Supremo para que los hechos sean constitutivos del delito de estafa del artículo 248 del CP y sin existir pruebas ni directas ni indirectas.

.- Vulneración de los requisitos que establece el Tribunal Supremo en relación al delito de estafa que no concurren en este caso. Se alega que el denunciante contactó con un varón u hombre, circunstancia que deja claro tanto en la denuncia penal como en su declaración de instrucción, jamás contactó con una mujer.

Que es cierto que se ha acreditado el ingreso del importe en una cuenta de titularidad de Emma pero no por ello es autora de un delito de estafa.

Se alega que el hecho de que la acusada no haya declarado en el acto de juicio o significa que haya un reconocimiento de dicho delito.

En cuanto a los antecedentes de la acusada por un delito leve de estafa ello no puede constituirse en prueba de cargo.

Por todo ello se solicita se revoque la sentencia de instancia y se dicte resolución que absuelva Emma del delito de estafa.

SEGUNDO.-En cuanto a los motivos relativos a vulneración del principio de presunción de inocencia señala la STS de 21 de Febrero de 2017: 'Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales , que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3)

Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE: a) que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE; b) . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal se debe centrar en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003, 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

El juez de instancia considera probado que el recurrente Emma ha cometido un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal analizando las pruebas que fueron practicadas en el acto de juicio, documental, testifical.

Una constante y reiterada doctrina jurisprudencial, de la que son simples muestras las SSTS, Sala 2ª, Núm. 751/2008, de 13 Nov., Núm. 80/2009, de 26 Ene. y Núm. 1080/2009, de 16 Oct., entre otras muchas, ha venido estableciendo como elementos configuradores del delito de estafa los siguientes: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por el Juzgador de Instancia, se considera que sí concurre prueba de cargo contra Emma para fundamentar en ella una sentencia condenatoria.

La acusada Marí Luz no ha acudido al acto de juicio a ofrecer su versión de los hechos.

Declara el denunciante Luis Miguel que formuló denunció en la Policía Nacional por una estafa ya que compró un teléfono móvil, pagó y no le llegó nunca. Que habló por teléfono con una persona y luego por whatsapp, y quedaron que él le pagaba la mitad del teléfono antes de que llegase y luego la otra parte. Que hizo dos ingresos, acordándose la compra por 360 euros. Le pagó la mitad, le mandó unas fotos del teléfono y le dijo que quería el Iphone normal, no el grande. Se identificó como Juan Antonio, la mandó una foto del dni. Que le dijo que su mujer le vendía el pequeño pero que tenía que mandarle todo el dinero. Que intentó contactar por whatsapp y él le decía que sí lo había mandado, le fue dando largas y luego ya no contestó. Que esa persona por whatsapp le dio un número de cuenta. Que denunció y le llamó la Policía Nacional de Cádiz y le dijeron que constaban dos ingresos de él y le preguntaron si le habían estafado y dijo que sí y ya denunció y les envió un correo con la denuncia.

Consta prueba documental consistente en las conversaciones habidas entre las partes y prueba del ingreso efectuado el denunciante en febrero de 2017 en la cuenta bancaria NUM002 de Caixabank contando en el atestado que la única titular de dicha cuenta era Emma y adjuntándose extracto de la misma en la que observan los ingresos efectuados por el denunciante así como la retirada inmediata del dinero de la cuenta.

Señala el Juez en su Sentencia: 'sí se entiende suficientemente acreditada la participación de Emma, y ello en el siguiente sentido: se ha probado que el importe de 460 euros transferido por Luis Miguel tuvo como cuenta bancaria de destino la cuenta con nº de IBAN NUM002, aperturada en la entidad CaixaBank; y a la vista de la documentación obrante en el acontecimiento informático nº 1, consta que Emma era la titular de esta cuenta. Hay que presumir que si la acusada es la titular de esta cuenta bancaria y por tanto la beneficiaria de las transferencias efectuadas por el denunciante es porque existía un acuerdo previo entre Emma y los titulares de los terminales que se recogían en el anuncio de la venta del IPhone 7 para llevar a cabo la ilícita actuación objeto de enjuiciamiento y desde esta perspectiva sí debe entenderse a Emma autora de los hechos objeto de enjuiciamiento, incardinable en el delito de estafa del artículo 248 del Código Penal al suponer un perjuicio para Luis Miguel, como consecuencia del previo engaño, superior a 400 euros, dado el indudable beneficio que le suponía el ingreso de cantidades en una cuenta de su titularidad. Ninguna prueba en contrario de lo anterior ha practicado Emma, quien no ha comparecido al acto del juicio no obstante hallarse citada personalmente y por tanto en legal forma para el acto del juicio, sin haber en consecuencia haber desplegado prueba de descargo a su favor ni haber sostenido su inocencia respecto de los hechos objeto de imputación, por lo que se entiende que es autora de estos hechos.' Dicho razonamiento es compartido por esta Sala.

Como hemos dicho la acusada no ha comparecido al acto de juicio a ofrecer su versión de los hechos, y en este orden de cosas debemos recordar la sentencia 26/2010, de 27 de abril el Tribunal Constitucional que argumentó lo siguiente: - pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentados del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que 'ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria' (SSTC 20212000, de 24 de julio; 155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002 (EDJ 2002/27981), citando la SIC 220/1998, de 16 de noviembre).

En la sentencia 155/2002, de 22 de julio, el Tribunal Constitucional estableció que 'nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido, ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 2204998, dijimos que 'so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado : que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes': y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio, precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria... '.

Por último, el TC arguye en la sentencia 202/2000, de 24 de julio . que 'este Tribunal ha distinguido entre los derechos que se garantizan al detenido en el art. 17.3 CE y los derechos que se garantizan al procesado, acusado o imputado ex art. 24.2 CE ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 100/1996, de 11 de junio; 21/1997, de 10 de febrero, haciéndose eco además de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders), según la cual el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia (STC 16111997, de 2 de octubre).

'Pues bien, prosigue diciendo la sentencia precitada, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio , tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997, ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio , cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación'.

Pues bien, dicha jurisprudencia también resulta aplicable al caso en que nos encontramos en que ante la contundencia de la prueba practicada en el acto de juicio la acusada no ha ofrecido explicaciones sobre los hechos.

El hecho de que la persona que habló por teléfono con el denunciante fuese un hombre no puede tener el efecto exculpatorio pretendido pues aunque no se haya constatado la identidad de dicha persona nos encontraríamos ante un supuesto de coautoría del artículo 28 del Código Penal.

Por lo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada en la sentencia recurrida, se considera que el Juzgador de Instancia si ha contado con prueba suficiente para dar por enervado el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución aunque, procede excluir la referencia que se hace en la sentencia de instancia, a la hoja histórico penal de la recurrente dado que por esta Sala no se considera con valor indiciario, a los efectos de enervar el principio de presunción de inocencia. Como en igual sentido se pronuncia la Audiencia de Palma de Mallorca sección 2 en sentencia de 27 de junio de 2.019 ' la Sala tiene que manifestar que en ningún momento los antecedentes penales pueden servir de indicio para condenar, en su caso tienen encaje para apreciar la agravante de reincidencia pero, su utilización como indicio se presenta fuera de los principios ordenadores del Derecho Penal -sustantivo y adjetivo'.

En conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones vertidas por el acusado y otros participantes en el acto del Juicio Oral en relación con los hechos, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por el Juzgador de instancia en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración por lo que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por Emma en cuanto a error en la valoración de la prueba.

Todo ello, nos lleva a la conclusión de que la sentencia se ajusta plenamente al resultado de la prueba practicada. Simplemente el recurrente trata de sustituir la valoración del Magistrado de instancia, imparcial, ponderada y ajustada al resultado de la prueba, por la suya propia, más acorde a sus intereses, lo que lleva a la desestimación de los dos motivos de recursos alegados al respecto.

TERCERO.-Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Emma confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la representación procesal de Emma contra la sentencia nº 1/22 dictada en fecha 10 de enero de 2.022, por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, en la causa nº 216/22, en consecuencia, CONFIRMAMOSla misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Dolores Fresco Rodríguez Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.