Sentencia Penal Nº 184/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 292/2021 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL.LACIÓ PENAL DE LA SALA CIVIL I PENAL

Rollo de Apelación Penal nº 292/2021

AP Barcelona (Sección 8ª)

Sumario 19/2019

Juzgado de Instrucción nº 4 de Terrassa

Sumario 4/2019

APELANTES: Jon, Isidora, Justino, Héctor, Laureano, Herminio, Leon, Leopoldo, Humberto, Luciano, Manuel, Marcos, Iván, Mario, Mauricio, y Maximo.

SENTENCIA Nº 184

TRIBUNAL:

Dª. Àngels Vivas Larruy

D. Carlos Mir Puig

Dª. María Jesús Manzano Meseguer

En la ciudad de Barcelona, a trece de mayo de dos mil veintidós.

VISTO por la Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por las Magistradas y Magistrado al margen expresados, el rollo de apelación número 292/2021, formado para substanciar los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Dª. Mónica López Manso, en nombre y representación del acusado Jon y Isidora; por el Procurador Sr. D. Josep María Verneda Casasayas, en nombre y representación de Justino; por la Procuradora Sra. Dª María Luisa Valero, en nombre y representación de Héctor; por el Procurador Sr. D. Jorge Rodríguez Simón, en nombre y representación de Laureano; por la Procuradora Sra. Dª. Aránzazu Bravo García, en nombre y representación de Herminio; por la Procuradora Sra. Dª. Montserrat Pallas García, en nombre y representación de Leon; por el Procurador Sr. D. Fernando Bertrán Santamaría, en nombre y representación de Leopoldo; por la Procuradora Sra. Dª Montserrat Pallas García, en nombre y representación de Humberto; por la Procuradora Sra. Dª. Joana Mª Miquel Fageda, en nombre y representación de Luciano; por la Procuradora Sra. Marta Forrellat Armengol-Padrós, en nombre y representación de Manuel; por la Procuradora Sra. Mercedes Paris Noguera, en nombre y representación de Mario; por la Procuradora Sr. Dª. Asunción Vila Ripoll, en nombre y representación de Mauricio; por el Procurador Sr. D. Jesús Sanz López, en nombre y representación de Marcos; por el Procurador Sr. D. Jaume Lluís Aso Roca, en nombre y representación de Iván; y por el Procurador Sr. D. Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de Maximo; contra la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2021, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª) en el procedimiento arriba referenciado, seguido por los delitos de integración en grupo criminal, contra la salud pública de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, tenencia ilícita de armas y defraudación de fluido eléctrico.

Como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha correspondido la ponencia de la causa a la Magistrada Dª. María Jesús Manzano Meseguer, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª) dictó Sentencia en su Sumario 19/2019, con fecha 15 de abril de 2021, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:

'PRIMERO:

1.1.1.- Desde fecha indeterminada pero en todo caso con posterioridad al mes de mayo de 2017, persistiendo hasta el mes de agosto de 2018, los procesados Jon, su pareja Isidora, Justino y Héctor, integraban un colectivo dedicado a la explotación de varias plantaciones de marihuana instaladas en distintas poblaciones de la provincia de Barcelona, concretamente en las localidades de Piera y Torrelles de Llobregat, con la decidida y común finalidad de transmitir a terceras personas o a entidades vinculadas el producto resultante, para obtener un común beneficio económico.

El procesado Jon era quien coordinaba la gestión de los restantes, principalmente desde su domicilio que compartía con Isidora, sito en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 de la población de L'Hospitalet de Llobregat, gestión que comprendía diversos aspectos de las referidas plantaciones tales como sus condiciones de instalación, preparación almacenamiento y ulterior venta ilícita de la referida sustancia estupefaciente marihuana, actividades en las que intervenía personalmente Isidora dando cuenta a su cónyuge por medio del teléfono de determinadas operaciones y trasmisiones.

Por su parte, Héctor y Justino con el permanente auxilio y supervisión de Jon, se dedicaban personalmente al mantenimiento, cuidado y explotación regular de las plantaciones de marihuana y, en particular, el primero de aquellos de la establecida en beneficio del colectivo en el inmueble sito en CALLE001 nº NUM002 de la localidad de Torrelles de Llobregat, su propio domicilio, y el segundo de ellos la instalada en el inmueble sito en la CALLE002 nº NUM003, también de Torrelles de Llobregat, y del que era morador.

1.1.2.- Mediante Auto de fecha 22 de agosto de 2018 se autorizó judicialmente la entrada y registro en el domicilio de los procesados Jon y Isidora sito, como queda antes indicado, en la CALLE000 NUM000 piso NUM001 de L'Hospitalet de Llobregat.

La diligencia se inició a las 9:15 horas del día siguiente, 23 de agosto, y fueron hallados los efectos siguientes relacionados con la actividad ilícita, así como dinero procedente de la misma y sustancias con destino al tráfico ilícito.

Los efectos referenciados fueron

-Indicio 1: 26 envoltorios, en forma de bellotas, hachís; 20 envoltorios idénticos a los anteriores con la inscripción IM; 4 envoltorios idénticos a los anteriores y peso bruto total de 542 gramos.

- Indicio 2: 10.000 euros en billetes fraccionados (2 de 100 euros y 196 de 50 euros).

- Indicio 3: Caja de plástico con cogollos de marihuana con peso bruto de 1.450 gramos, así como una bolsa de plástico transparente y verde por un lado y blanco por el otro con una especie de válvula, conteniendo sustancia de peso 365 gramos.

- Indicio 4: 120 brotes de plantas de marihuana, (10-15 cm altura) de las que se recogieron para su posterior análisis 30 muestras de la parte apical de la planta, y 10 plantas más con la misma finalidad y características. El resto de las plantas se cortaron e introdujeron en una bolsa de plástico y arrojaron un peso bruto total de 79 gramos.

- Indicio 5: 1.160 euros en billetes fraccionados (21 de 50; 5 de 20 y 1 de 10 euros).

- Indicio 6: recipiente de plástico con cogollos de marihuana con peso bruto 325 gramos.

- Indicio 7: Báscula de precisión.

- Indicio 8: caja metálica con un trozo de hachís, una bolsita con tres trozos de hachís, y una caja de goma negra conteniendo sustancia con aspecto resinoso, con un peso bruto de 40 gramos.

- Indicio 9: 5 bolsitas con cogollos de marihuana con peso bruto total 10 gramos.

- Indicio 10: una báscula.

- Indicio 12: nueve paquetes de bolsas de cierre hermético 80 por 120 con banda, 100 unidades, más un paquete de bolsas con cierre hermético 70 por 120 mm, y un número indeterminado y voluminoso de bolsas similares a las anteriores, así como un paquete de una bolsa 'guardamantas para comprimir prendas' con válvula de succión y tamaño de 50 cm por 60 cm.

1.1.3.- Extraídas las correspondientes muestras y remitidas al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis arrojaron el resultado siguiente:

- Sobre identificado como 'indicio 1' conteniendo 10 bellotas de sustancia marrón prensada; con un peso en total de 96,1 gramos de hachís con una sustancia de tetrahidrocannabinol del 29% +-1%;

- Sobre identificado como 'indicio 3' conteniendo sustancia vegetal en forma de cogollos de marihuana con un peso neto de 26,2 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol de 20%+-1%;

- Sobre identificado como 'indicio 4' conteniendo sustancia vegetal en forma de esquejes de marihuana; con peso neto 14,3 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 3,1%+-0,2%

- Sobre identificado como 'indicio 6' conteniendo sustancia vegetal en forma de cogollos de marihuana; con un peso neto de 24,2 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol de 19%+-1%;

- Sobre identificado como 'indicio 8' conteniendo una caja, bolsa y una caja con sustancia marrón prensada; con peso neto en total de 4,8 de hachís con una riqueza en tetrahidrocannabinol de 23%+-1%;

- Sobre identificado como 'indicio 9' conteniendo 5 bolsas de sustancia vegetal en forma de cogollos de marihuana con un peso neto total de 6,1 gramos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 18%+-1%;

1.1.4.- El pesaje de las sustancias estupefacientes intervenidas arrojó un resultado de dos kilogramos con trescientos sesenta gramos (2.360 gramos) de marihuana que alcanzaría en el mercado clandestino un valor aproximado de 12.673,20 euros de comercializarse en gramos y de 3.287,48 euros de hacerse en kilogramos, mientras que el hachís arrojó un resultado de quinientos treinta y siete gramos (537 gramos) siendo su valor en el mercado de aproximadamente 3.060,9 euros (a razón de 5'70 euros por gramo).

1.1.5.- En la misma fecha se acordó judicialmente la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE001 número NUM002 de Torrelles de Llobregat, donde residía Héctor, que también se practicó el mencionado día 23 de agosto de 2018 a las 11:00 horas y en el mismo fueron halladas las sustancias siguientes con destino al tráfico ilícito:

-En la cocina existía un sistema de cultivo y plantación de marihuana con 27 plantas madre con inscripción en la maceta 'AMN' 'CHI2' 'CHISPA' 'KMKEN' y 2 lámparas, un extractor, dos ventiladores, y 448 plantas pequeñas en recipientes de plástico distribuidas en 8 cajas de 40 plantas, 1 de 38, 1 de 16, 1 de 26 y 1 de 48 plantas.

- En la habitación 1 se encontró otro sistema de cultivo con 108 plantas, 5 lámparas, 2 ventiladores, 1 extractor y 1 aire acondicionado.

- En la habitación 2 se encontró también un sistema de cultivo con 120 plantas, un extractor, 6 lámparas, 1 ventilador y 1 aire acondicionado. En esta dependencia se recogieron como indicios una caja de 30 muestras, de peso bruto total 2.400 gramos y otra caja con 10 plantas, también de muestras, de peso bruto total 2.260 gramos. Además, se intervinieron 4 cajas de plantas numeradas del 1 al 4, caja1: plantas de sustancia vegetal con peso bruto de 2.320 gramos; caja 2: plantas de sustancia vegetal con un peso bruto de 6.320 gramos; caja 3: caja con plantas de sustancia vegetal con peso bruto 3.900 gramos, caja 4: plantas de sustancia vegetal con peso bruto de 2.380 gramos. Ocupándose asimismo como indicios 448 plantas pequeñas en 10 recipientes de plástico, antes referidas, introduciéndose en otra caja las que carecían de tapa, con peso bruto total 649 gramos.

-En una parte posterior de la casa en una zona ajardinada se hallaron 40 plantas en el exterior que se recogieron como Indicio 10, con peso bruto total 1.880 gramos.

-En el anexo a la zona ajardinada se encontraron: 9 cartuchos de perdigones (Indicio 5), una báscula de precisión (Indicio 6), un tupper con marihuana (Indicio 7) con peso bruto total 1.550 gramos, una navaja tipo mariposa (Indicio 8) y un machete (Indicio 9)

1.1.6.- Extraídas las correspondientes muestras (30 sobres en papel con una muestra en cada uno de los sobres de una planta de marihuana cortada a la parte apical de unos 20 centímetros aproximadamente, una caja con 12 plantas de marihuana enteras de idéntica finalidad y características y en un sobre de papel una muestra de 25 gramos por cada uno de los indicios pertenecientes a sustancias estupefacientes intervenidas) y remitidas las muestras de la sustancia intervenida al Instituto Nacional de Toxicología, arrojaron el resultado siguiente:

- Doce plantas de materia vegetal en forma de ramas, hojas y cogollos; con un peso neto seco de la parte útil de las 12 plantas de 182,6 gramos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol de 14% +-0,5%.

- Treinta sobres numerados del '1' al '30' conteniendo cada uno sustancia vegetal de color verde en forma de ramas, hojas y cogollos húmedos; con un peso neto de la parte útil contenida en los 30 sobres de 120,2 gramos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 17% +-1%.

- Sobre rotulado como 'flor de Neu' conteniendo picadura vegetal; con un peso neto de 24,0 gramos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 11,7% +-0,5%.

- Sobre rotulado como '448 plantas (semillero' conteniendo sustancia vegetal en forma de esquejes húmedos con tierra; con peso seco de la parte útil de 33,5 gramos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabionol del 4,0% +-0.2%.

1.1.7.- El pesaje de las sustancias estupefacientes intervenidas arrojó un resultado de veintitrés kilogramos con trescientos cincuenta y siete gramos (23.357 gramos) de marihuana que alcanzaría en el mercado clandestino un valor aproximado de 125.427,09 euros de comercializarse en gramos y de 32.563,30 euros de hacerse en kilogramos.

1.1.8.- De igual modo, en la repetida fecha de 22 de agosto de 2018, se autorizó judicialmente la entrada y registro en el inmueble sito en la CALLE002 número NUM003 de Torrelles de Llobregat, donde residía el procesado Justino, llevada a cabo también al día siguiente 23, a las 8:15 horas hallándose asimismo sustancia estupefaciente marihuana destinada al tráfico, así como objetos destinados a la gestión del negocio ilícito. En concreto:

-En dos habitaciones conectadas, fue hallada una plantación de marihuana, disponiendo de un complejo sistema eléctrico y de extracción y aire acondicionado, con 20 lámparas, 9 ventiladores, dos aires acondicionados y extractores en el techo. En la habitación 1 se hallaron 220 plantas y en la habitación 2 se hallaron 196, en total 416 plantas de marihuana que se recogieron e indiciaron como bultos 1 a 6 con un peso bruto total de 29.440 gramos; además se recogieron 40 sobres indiciados como muestras 1 a 40.

-En el comedor se hallaron: una bolsa hermética con cogollos con la inscripción '200' (bulto7) con peso bruto 4.560 gramos y otra con peso bruto 90 gramos (bulto 7 bis), báscula de precisión (bulto 8), un bote de cristal con restos de sustancia vegetal marihuana (bulto 9) con peso bruto 505 gramos y un bote de insecticida para plantas (bulto 10).

-En la cocina: un bote con marihuana (bulto 11) con peso bruto 588 gramos, una bolsa con sustancia vegetal (bulto 12) con peso bruto 14 gramos, tres bolsas de hojas congeladas (bultos 13, 14 y 15) con peso bruto 4.983 gramos y notas manuscritas con números de cuenta a nombre de Héctor, Mario y Jon (bulto 16).

-En la habitación 3: una báscula de precisión (bulto 17), bolsas de plástico autoprecintables (bulto 18), así como un filtro en el techo y restos pelados de ramas.

-En la habitación 4, se hallaron: una pistola de aire comprimido marca 'Gamo' con número de serie NUM004 (bulto19) y una bolsita con sustancia vegetal marihuana (bulto 20) con peso bruto 68 gramos.

1.1.9.- Obtenidas las correspondientes muestras, así de lo indiciado en el acta y registro como bultos '1 a 6', 30 sobres cada uno de ellos, con la parte apical; de lo indiciado en el acta como 'bulto 7', una caja con cogollos y hojas; de lo indiciado en el acta de aprehensión de la sustancia, como 'bulto 7 bis', como 'bulto 11', 'bulto 13 y 14', como 'bulto 15' y como 'bulto 20', una muestra de 25 gramos brutos por cada uno de ellos.

Una vez remitidas las muestras al Instituto Nacional de Toxicología, arrojaron el siguiente resultado:

- (caja con cogollos y plantas indiciado en el acta como 'bulto 7') 142,9 gramos netos de marihuana (hojas y cogollos) con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 9,3% +-0,5%;

- (30 sobres indiciados en el acta como bultos 1 a 6): peso neto de la parte útil contenida en los 30 sobres es de 96,3 gramos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 9,7%+-0,5%;

- (bulto 20) 19,0 gramos netos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 2,1%+-0,1%;

- (bulto 7 bis) 24,7 gramos netos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 14%+-0,5%;

- (bulto 13, 14 y 15) 10,2 gramos netos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 3,7%+-0,2%;

- (bulto 11)16,5 gramos netos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 8,6%+-0,5%.

1.1.10.- El pesaje de la sustancia estupefaciente intervenida arrojó un resultado de cuarenta kilogramos con doscientos cuarenta y ocho gramos (40.248 gramos) de marihuana que alcanzaría en el mercado clandestino un valor aproximado de 216.131,76 euros de comercializarse en gramos y de 56.065,46 euros de hacerse en kilogramos.

1.1.11.- El procesado Héctor era, a la sazón, el encargado de la asociación cannábica denominada 'Smokers club Nopain' sita en Barcelona, calle Felipe de Paz, nº 35-27 bajos, que permitía proveerse de las plantaciones antedichas. Mediante Auto de la repetida fecha 22 de agosto de 2018, se acordó igualmente la entrada y registro en aquella que se llevó a cabo a las 13:25 horas también del día siguiente 23 y en el que se hallaron las siguientes sustancias con destino al tráfico ilícito:

- Indicio 1- Tarro cristal conteniendo 43,5 gramos de 'resina de marihuana Hardala'.

- Indicio 2- Tarro cristal conteniendo 18,71 gramos de marihuana 'bubble Gun'.

- Indicio 3- Tarro cristal conteniendo 27,30 gramos de marihuana 'marrio BK'.

- Indicio 4- Tarro cristal conteniendo 36,22 gramos de marihuana 'cocktail cookies'.

- Indicio 5- Tarro cristal con 45,94 gramos de marihuana 'bike kush'.

- Indicio 6- Tarro cristal con 8,39 gramos de marihuana 'birthday cake'.

- Indicio 7- Tarro cristal conteniendo 7,89 gramos de marihuana 'bike gorila'.

- Indicio 8- Tarro cristal con 48,80 gramos de marihuana 'Nicole Kush'.

- Indicio 9- Tarro cristal con 28,58 gramos de marihuana 'cookies'.

- Indicio 10- Tarro cristal con 18,94 gramos de marihuana '2 Y 2'.

- Indicio 11- Tarro cristal con 57,39 gramos de marihuana 'banana'.

- Indicio 12- Tarro cristal con 6,99 gramos de marihuana 'lemon srouk'.

- Indicio 13- Tarro cristal con 28,24 gramos de marihuana ' Gorila Glue'.

- Indicio 14- Tarro cristal con 17,03 gramos de marihuana 'strawberry'.

- Indicio 15- Tarro cristal con 79,78 gramos de marihuana 'kalimist'.

- Indicio 16- Tarro cristal conteniendo 44,32 gramos de marihuana 'Critical + Amnesia'.

- Indicio 17- Bolsa con 24 porros con un peso de 41 gramos.

- Indicio 18- Bolsa con 1,99 gramos de marihuana 'san Fernando Valley'.

- Indicio 19- Bolsa conteniendo 2,21 gramos de marihuana 'Buble Gun'.

- Indicio 20- Carpeta con recibos y tickets de pagos electrónicos.

- Indicio 21- Libreta con anotaciones y cantidades.

- Indicio 22- Balanza de precisión.

- Indicio 23- Balanza de precisión.

- Indicio 24- Balanza de precisión con cable de conexión eléctrica.

- Indicio 25- 395 euros (un billete de 50 euros, nueve billetes de 20 euros, 12 billetes de 10 euros, y 9 billetes de 5 euros) hallados en mostrador, cajón y caja registradora.

- Indicio 26- hallados en caja fuerte 200 euros (4 billetes de 50 euros) un paquete con un clip con 1000 euros (25 billetes de 20 euros y 10 billetes de 50 euros), un paquete con 1000 euros (un billete de 100 euros, 7 billetes de 50 euros, 27 billetes de 20 euros y 1 billete de 10 euros). Otro paquete con 510 euros (diecisiete billetes de 10 euros y diecisiete billetes de 20 euros) haciendo un total de 2710 euros.

Asimismo, en la planta sótano habilitada como salón con mesas, sofá y bar-cocina-office, en este último fue hallado el Indicio 27 (tarro de cristal conteniendo 26,02 gramos de marihuana 'critical Ex'). Mientras que en un almacén anexo fueron ocupados:

- Indicio 28 - Bandeja con 2,65 gramos de marihuana 'MA'.

- Indicio 29- Bandeja con 27,4 gramos de polen.

- Indicio 30- Bandeja con 17,33 gramos de marihuana 'blue mist'

1.1.12.- Remitidas las muestras de las sustancias estupefacientes al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis, arrojaron el resultado siguiente:

- Sobre rotulado 'muestra bulto 1' conteniendo envoltorio de papel con sustancia vegetal marrón oscura, que resultó ser hachís con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 33%+-2% y un peso neto de la muestra de 22,8 gramos;

- Veinte sobres conteniendo sustancia vegetal en forma de cogollos que resultaron ser marihuana con una riqueza en tetradidrocannabinol del 20% +-1% y un peso neto total de 388,3 gramos;

- Sobre rotulado 'muestra bulto nº 17' con: 23 cigarrillos liados a mano con peso neto total de 18,8 gramos, en los que se identificó nicotina y delta 9 tetrahidrocannabinol, un tubo de plástico conteniendo cigarro tipo puro, con un peso neto de 3,0 gramos en el que se identificó nicotina y delta 9 tetrahidrocannabinol,

- Sobre rotulado 'muestra bulto nº 28' de peso neto 2,5 gramos, en el que se identificó nicotina y delta 9 tetrahidrocannabinol.

1.1.13.- El pesaje de la sustancia estupefaciente intervenida arrojó un resultado de seiscientos treinta y seis gramos con sesenta y dos decigramos (636,62 gramos) de marihuana que alcanzaría en el mercado clandestino un valor aproximado de 3.418,65 euros de comercializarse en gramos y de 885,95 euros de hacerse en kilogramos.

1.2.1.- En la reseñada diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de los procesados Jon y Isidora sito en la CALLE000 NUM000 piso NUM001 de L'Hospitalet de Llobregat fueron halladas, además de una navaja mariposa de 8 centímetros de hoja, una pistola de aire comprimido nº NUM004 y un machete marca Herbertz, tambiénuna defensa eléctrica táser y una llave de pugilato con hoja no cortante pero finalizada en punta, referenciados como Indicio 11, que se encontraban en el comedor de la vivienda.

1.3.1.- Los procesados, con la finalidad de no abonar el suministro eléctrico que correspondería por el consumo, llevaron a cabo las correspondientes alteraciones en las instalaciones eléctricas de los inmuebles que destinaban al cultivo de marihuana.

De esta forma, en el sito en la CALLE000 número NUM000 piso NUM001 de L'Hospitalet de Llobregat, con contrato en vigor con la compañía distribuidora ENDESA, Distribución, tenían manipulado el contador de la luz de forma que no contabilizaba el suministro real consumido; en el ubicado en la CALLE001 número NUM002 de Torrelles de Llobregat, el suministro tenía doble acometida y estaba empotrada a la red general con un cable tipo manguera de 16 milímetros y en el de la CALLE002 número NUM003 de la misma población, habían procedido a conectar directamente el sistema eléctrico del inmueble a la red general teniendo un consumo de 50 amperios, a diferencia del primeramente citado en estos dos últimos inmuebles se carecía de contrato en vigor con la compañía eléctrica.

La entidad distribuidora no reclama el importe defraudado en ninguno de estos inmuebles.

1.4.1 No consta relación alguna del procesado Gregorio con el señalado inmueble sito en la CALLE002 nº NUM003, de Torrelles de Llobregat.

SEGUNDO:

2.1.1..- Paralelamente, los procesados Laureano (apodado ' Nota'), Herminio (apodado ' Zurdo'), Leopoldo, Luciano y Leon desde fecha no concretada, pero en todo caso desde los meses de verano de 2017 y hasta el mes de octubre de 2018, integraban otra trama criminal dedicada a la introducción y ulterior tráfico de sustancia estupefaciente, cocaína principalmente, siendo que mantenían frecuentes contactos telefónicos con terceras personas, especialmente el segundo de los mencionados, algunas de ellas residentes en el extranjero, a fin de aprovisionarse de sustancia estupefaciente, como por igual medio y con idéntica finalidad entre todos ellos, destacando las frecuentes comunicaciones ya desde el mes de abril de 2018 y siguientes entre Herminio con Leon y entre Leopoldo con Luciano.

Junto a dichos contactos telefónicos se sucedían reuniones en lugares públicos, frecuentemente en la cafetería 'Vivari' sita en la calle Nicaragua de Barcelona, en la que ocasionalmente había estado presente el procesado Miguel de quien no consta participase en la trama, próxima al domicilio profesional de Herminio ubicado en la calle Montnegre nº 18-24, como entre otras las mantenidas el 31 de enero de 2018 en el bar 'El Raconet' de la localidad de Esparreguera entre Herminio y Leopoldo con otros dos varones, el posterior 18 de abril en el bar denominado 'casa Oscar' sito en la calle Galicia nº 7-11 de Barcelona, entre Herminio, Leopoldo y Leon, al día siguiente 19 de abril en el mismo establecimiento Leopoldo, Leon y Luciano y el 24 del mismo mes en la cafetería Magenta de la calle Judea en Barcelona entre Herminio, Leopoldo, Luciano y una cuarta persona.

2.1.2.- Las gestiones llevadas a cabo cristalizaron en que en fecha indeterminada, pero en todo caso antes del 11 de octubre de 2018, el procesado Herminio consiguió una provisión de sustancia estupefaciente cocaína de la que parte iba destinada su propio entramado criminal para su posterior comercialización ilícita, mientras que otra parte se la iba a proporcionar al procesado Humberto, mero adquirente ajeno a dicho colectivo, cuyo contacto había sido facilitado con anterioridad por Leopoldo.

Llegada la señalada fecha de 11 de octubre de 2018 el procesado Herminio,en permanente contacto con Laureano con quien había quedado en verse ese mismo día con posterioridad al siguiente encuentro, acudió a las 19:05 horas desde su indicado despacho a la antes mencionada cafetería 'Vivari' donde entregó a los procesados Leopoldoy Humberto, que allí le esperaban, un paquete de cocaína con un peso bruto de 1,2 kilogramos (994,8 gramos netos) con una riqueza en la cocaína base del 38,1% (margen de error 1,7%) a cambio de 4.765 euros, mientras conservaba en su poder otro paquete de cocaína con un peso bruto de 567 gramos (443,7 gramos netos) y con una riqueza de la cocaína base del 67,5%.

Tal transacción fue observada por los componentes de una dotación policial que intervinieron procediendo a la detención, por separado, de los tres referidos procesados una vez abandonaban el citado establecimiento, ocupándoseles la sustancia estupefaciente mencionada, así como la indicada suma dineraria en poder de Herminio, más otros 5.105 euros a Humberto.

2.1.3.- En la época de los hechos en el mercado ilícito el precio aproximado de la cocaína era de 34.207 euros de comercializarse por kilogramos o de 60 euros de hacerse por gramos.

2.2.1.- Junto con las actividades descritas, el procesado Leopoldo mantenía personalmente una plantación de marihuana instaladas en su domicilio sito en la CALLE003 nº NUM005 de la localidad de Sant Vicenç de Montalt (actualmente denominada PLAZA000 nº NUM006).

En fecha 12 de octubre de 2018 mediante el correspondiente Auto se autorizó judicialmente la entrada y registro en dicho domicilio, que se llevó a cabo a las 16:40 horas de aquel día, hallándose los siguientes efectos relacionados con la actividad delictiva a la que se venía dedicando, y sustancia destinada al tráfico ilícito. Concretamente en el garaje de la vivienda se encontraban 5 tiendas de campaña preparadas para el cultivo, conteniendo tres de ellas plantas de marihuana de poca altura y en particular, 108 macetas con 9 focos, 178 macetas con 18 focos y aire acondicionado, 143 macetas por un lado y 229 plantas de marihuana pequeñas con 11 focos, con un peso bruto total de 4534 gramos, de las que se remitieron al Instituto Nacional de Toxicología 30 sobres de papel con una muestra en cada uno de los sobres de una planta de marihuana cortada a la parte apical de unos 15 centímetros aproximadamente con un peso neto total de 31,5 gramos netos de marihuana que resultó tener una riqueza en tetrahidrocannabinol del 2,7%+-0,2%.

2.2.2.- En el mercado clandestino el precio aproximado de la marihuana era de 6.315,16 euros de comercializarse por kilogramos o de 24.347,58 euros de hacerse por gramos.

2.3.1.- En la referida resolución judicial se autorizó también la entrada y registro del inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM007 de Tiana (Barcelona) vinculado con Leopoldo pero en el que residía el procesado Maximiliano, de quien no consta vinculación alguna con el colectivo de referencia, diligencia que se practicó a las 18:45 horas del mencionado día 12 de octubre de 2018, y en la que se encontró en el garaje de la vivienda dos tiendas de campaña, siendo que una de ellas contenía 6 focos, mientras que la otra 8 focos y 205 macetas vacías.

En una habitación interior, en el sótano, se encontraron 8 focos y 140 macetas vacías en una tienda de campaña y otras tantas macetas vacías más dispuestas en la habitación.

2.4.1.- En la referida entrada y registro llevada en el domicilio de Leopoldo sito en la CALLE003 nº NUM005 de la localidad de Sant Vicenç de Montalt (actualmente PLAZA000 nº NUM006) fue hallada e intervenida, escondida en el jardín de la vivienda dentro de una bolsa, una pistola semiautomática de simple acción, marca Tokarev, modelo M57, con el número de serie borrado, recamarada para cartuchos del 7,62x25mm Tokarev (7,62 Tokarev); acompañada de su correspondiente cargador así como ocho cartuchos metálicos sin repercutir, armados con bala blindada cilíndrico ojival de punta roma, troquelados en la base de sus culotes 'S&B7,62X25'.

TERCERO:

3.1.1.- También los procesados Mauricio (apodado 'El Santo'), Marcos, Manuel, Iván y Maximo desde época no determinada pero, en todo caso, con anterioridad al mes de enero de 2017 hasta el mes de noviembre de 2018 formaban otro colectivo criminal dedicado al tráfico de sustancias estupefacientes cocaína, hachís y marihuana en la provincia de Barcelona, que almacenaban en sus domicilios, manteniendo frecuentes contactos telefónicos entre ellos y con terceras personas a fin de abastecerse de sustancia estupefaciente, tratar de su calidad y precio así como de su transporte, destacando en tales actividades los dos primeramente mencionados.

3.1.2.- En el curso de ese prolongado período idearon la posibilidad de adquirir y mantener una empresa que, con la apariencia de operar en el tráfico económico con una actividad legal, sirviera para el solapamiento de actividades de abastecimiento de sustancia estupefaciente.

A tal efecto contactaron con Víctor, a la sazón legal representante de Indisena, S.L., quien mantuvo reuniones con los procesados Marcos y Maximo, siendo finalmente este último quien, tras efectuar una provisión de fondos a aquel de 1.488,30 euros, adquirió mediante escritura notarial otorgada en fecha 9 de mayo de 2018 la totalidad de las participaciones sociales de la empresa Track Express, S.L., entidad constituida el 20 de abril anterior e inscrita en el registro Mercantil de Barcelona, en el tomo 46396, folio 184, hoja número B518704, inscripción 1ª y con NIF B672019635 y cuyo objeto social es 'actividad principal: comercio al por mayor no especializado (CNAE4690);1. Constitución, instalaciones, mantenimiento, 2. Comercio al por mayor y al por menor; 3. Actividades inmobiliarias etc.'. Se procedió seguidamente, el 25 de mayo, a la apertura de la cuenta bancaria NUM008 en el Banco Santander a nombre de dicha empresa figurando como apoderado Maximo quien, a su vez, era beneficiario además de la tarjeta asociada a la indicada cuenta con número NUM009.

La actividad comercial de Track Express, S.L. tuvo lugar en los siguientes meses hasta noviembre de 2018, siendo que durante los meses de agosto y septiembre anteriores se recibieron varios envíos de paquetería desde diversas empresas colombianas que contenían piezas textiles, que recogía el procesado Iván. A fin de su almacenaje alquilaron a la empresa 'Blue self storage' el trastero número 2016 sito en riera Canyadó, sin número, esquina calle Corders de Badalona.

3.1.3.- Mediante Auto de fecha 8 de noviembre de 2018 se autorizó judicialmente la entrada y registro del domicilio vinculado con los procesados Marcos y Mauricio, sito en la CALLE004 nº NUM010, NUM011 de Badalona, diligencia que se llevó a cabo a las 5:00 horas del posterior día 12, en la que fueron hallados los siguientes efectos relacionados con la actividad delictiva que se estaba realizando, así como dinero procedente de la misma, sustancias aptas para la manipulación y mezcla de estupefacientes y sustancias con destino al tráfico ilícito.

En una de las habitaciones: Indicio 1: 650 euros en un pantalón de Mauricio; Indicio 2: Documentación variada relativa a ingresos bancarios del anterior; Indicio 3: Dos Envoltorios con distintas sustancias, pasaporte y carnet de conducir a nombre de Mauricio, 3 tarjetas de memoria, móvil IPHONE;

En una terraza de la habitación junto al dormitorio, se encontraron tres aparatos de aire acondicionado en funcionamiento.

En la cocina: Indicio 4: bolsa sustancia blanquecina; Indicio 5: balanza; Indicio 6: navaja y cápsula de gas; Indicio 7: toallas y albornoces, documentación de envío de las toallas Track Express, S.L. figurando como receptor Maximo; Indicio 8: Dos teléfonos portátiles.

En el comedor: Indicio 9: documentación relativa a una posible plantación (11 tickets) y folios con anotaciones manuscritas; Indicio 10: bolsa con dos pastillas y una escasa cantidad de cristal; Indicio 11: Seis teléfonos portátiles.

En una mochila de Marcos: Indicio12: teléfono marca Kenxinda, tarjeta bancaria de Bankia y cartera con una placa de seguridad privada; Indicio 13: Sobre de Vodafone

En una habitación de la planta primera, se encontró una plantación de marihuana, con 430 plantas en estado de crecimiento con diferentes alturas, 14 focos, 7 ventiladores, 3 tubos y 14 transformadores (Indicio 14: De las 430 plantas en estado de crecimiento, se extrajo una muestra de 30 plantas de unos 20 centímetros de altura y un sobre con una planta entera).

En el garaje, se encontró una plantación de marihuana con 276 plantas pequeñas de 15-20 cm, 12 focos y 12 transformadores, 2 tubos. (Indicio 15: De las 276 plantas de marihuana, se extrajo una muestra de 30 plantas)

En el mismo garaje, en el lugar en el que se encontraban las pertenencias del procesado Marcos, se localizó: Indicio 16: spray de defensa; Indicio 17: Documentación a su nombre.

3.1.4.- Remitidas las muestras al Instituto Nacional de Toxicología arrojaron el resultado siguiente:

- Caja con hojas de marihuana con un peso neto de 88,7 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 3,2% (margen de error de 0,2%);

- Bolsa conteniendo sustancia pulverulenta (sustancia identificada en el registro como Indicio 4): 1.022,1 gramos netos de fenacetina, cafeína y tetracaína;

- Bolsa conteniendo tres comprimidos (sustancia identificada en el registro como Indicio 10)1,251 gramos netos de metilendioximetanfetamina (sustancia estupefaciente conocida mediante el acrónimoM.D.M.A.) con una riqueza en MDMA base de 38,7% margen de error 1,6% (la cantidad total de MDMA base en la muestra recibida es 0,48 margen de error 0,02% gramos);

- Envoltorio de plástico (identificado en el registro como Indicio 3): peso neto de heroína de 0,796 gramos con una riqueza en heroína base del 2,6% margen de error 0,5% (la cantidad total de heroína base en la muestra recibida es de 0,021 margen de error 0,004 gramos);

- Envoltorio de plástico (identificado en el registro Indicio 3) peso neto de MDMA, de 0,962 gramos con una riqueza en MDMA base del 76,1% margen de error 4,1% (la cantidad total de MDMA en la muestra recibida es de 0,73 gramos margen de error 0,04 gramos);

- (Envoltorio de plástico identificado en el registro como Indicio 3) peso neto de MDMA ketamina, paracetamol y cafeína, de 0,998 gramos con una riqueza de MDMA base de 34,1% margen de error 1,6% (la cantidad total de MDMA en la muestra recibida es de 0,34 gramos margen de error 0,02% y con riqueza en ketamina base del 14,7% margen de error 0,7%, la cantidad total de ketamina base en la muestra recibida es 0,146 gramos margen de error 0,007%);

- Dos sobres con la parte útil de 20 plantas, en uno de los sobres peso neto de las hojas y cogollos es de 46,2 gramos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 13,4% margen de error 0,5%; en el otro sobre peso neto de las hojas y cogollos 54,3 gramos de marihuana con una riqueza en tetrahiodrocannabinol de 12,5% margen de error 0,5%

- Caja con 30 sobres, identificado en el registro como Indicio 15) peso neto de las hojas de marihuana 6,7 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 6,4 margen de error 0,5%;

- Caja con 30 sobres, (identificado en el acta y registro como Indicio 14), peso neto de las hojas y cogollos de marihuana de 160,4 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 15% margen de error 1%.

3.1.5.- El pesaje de las sustancias estupefacientes intervenidas arrojó un resultado de veinticuatro kilogramos con novecientos veinte gramos (24.920 gramos) de marihuana que alcanzaría en el mercado clandestino un valor aproximado de 126.593,60 euros de comercializarse en gramos, mientras que el precio aproximado en el mercado ilícito del gramo de heroína es de 57,48 gramos y del comprimido de metilendioximetanfetamina (M.D.M.A.) de 10,16 euros.

3.1.6.- Mediante el citado Auto de fecha 8 de noviembre de 2018 también se autorizó judicialmente la entrada y registro del domicilio del procesado Manuel sito en la CALLE005 número NUM012, NUM013 de Santa Coloma de Gramenet, que se llevó a cabo a las 5:05 horas del también del posterior día 12, hallándose los siguientes efectos relacionados con la actividad delictiva a la que se estaban dedicando, sustancias con destino al tráfico y dinero procedente de la ilícita actividad:

Dentro de una caja de caudales empotrada en la pared de la habitación principal: Indicio 1: 5.630 euros en billetes fraccionados (6 de 100 euros; 73 de 50 euros; 58 de 20 euros; 19 de 190 euros y 6 de 5 euros.); Indicio 2: teléfono portátil marca Nokia; Indicio 3: caja de munición con la inscripción Sellier&Bellot, 9mm Browning Court con 44 cartuchos sin repercutir aptos para la pistola Atmaca hallada en la diligencia antes referida sita en la CALLE004 nº NUM010, NUM011 de Badalona.

En la mesita de noche: Indicio 4: bolsa con la inscripción '274MMA 263 tara' con peso bruto 13,15 gramos que realizado el drogotest da resultado positivo a cocaína; Indicio 5: Dos bolsas de plástico, una de ellas con la inscripción '5000' y otra que contiene polvo blanquecino, que realizado el drogotest da resultado positivo a cocaína;

Indicio 6: bolsa de color verde con polvo interior que realizado el drogotest da resultado positivo a cocaína y de peso bruto 0,32 gramos; Indicio 7: bolsa de color blanco y rojo con una sustancia blanquecina en su interior que realizado el drogotest da resultado positivo a cocaína con 0,26 gramos brutos; Indicio 8: cinco teléfonos portátiles; Indicio 9: 25 euros en billetes fraccionados, (3 billetes de 5 euros y 1 billete de 10 euros); Indicio 10: Bolsa transparente de plástico con número 4, que contiene sustancia de color verdoso, que realizado el drogotest da positivo a cannabis, 4 piezas de hachís con un peso bruto de 10,63 gramos y cogollo de marihuana con peso bruto de 13,69 gramos.

En una habitación, Indicio 11: 4 casquillos de calibre 9mm percutidos; Indicio 12: balanza de precisión.

3.1.7.- Remitidas las sustancias al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis, se obtuvo el siguiente resultado:

- Sobre identificado como Indicio 4: Peso neto de la cocaína 6,313 gramos con una riqueza en cocaína base del 79,7% margen de error 2,6% (la cantidad total de cocaína base es de 5,0 margen de error 0,2% gramos);

- Sobre identificado como Indicio 5: restos de sustancia en polvo, se identifica cocaína;

- Sobre identificado como Indicio 6: peso neto total de la cocaína de 0,062 gramos con una riqueza en cocaína base del 79,8% margen de error 2,6% (la cantidad total de cocaína base en la muestra es de 0,049 gramos margen de error 0,002 gramos);

- Sobre identificado como Indicio 7: peso neto de 0,164 gramos con una riqueza en cocaína base del 87,5% margen de error 2,6% (la cantidad total de cocaína en la muestra es de 0,144 margen de error 0,004 gramos);

- Sobre identificado como Indicio 10: peso neto de los cogollos de marihuana es de 1,388 gramos con una riqueza en tetrahidrocanabinol del 11,0% margen de error 0,5%;

- Sobre identificado como Indicio 10: peso neto total de los 2 fragmentos de hachís es de 4,986 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 21% margen de error 1%;

- Sobre identificado como Indicio 10: peso neto de los dos fragmentos de hachís es de 4,572 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 10,4% margen de error 0.5%.

3.1.8.- El precio aproximado en el mercado ilícito de las sustancias anteriores es de 1.045,24 euros de la cocaína, 73,94 euros de la marihuana y 60,59 euros del hachís, de comercializarse ambas por gramos.

3.1.9.- La repetida resolución judicial autorizó asimismo la entrada y registro en el domicilio sito en el PASAJE000, bloque NUM013 NUM014, de Santa Coloma de Gramenet, vivienda de Maximo.

Se practicó a las 7:54 horas del día 12 de noviembre encontrándose los siguientes efectos relacionados con la actividad delictiva a la que se estaban dedicando, sustancias con destino al tráfico y dinero procedente de la ilícita actividad.

En una habitación, Indicio 1: bolsa con 360 gramos de marihuana en forma de cogollos; Indicio 2: bolsa con 15,2 gramos de marihuana (triturada); indicio 3: tableta de hachís con peso 91,4 gramos; Indicio 4: tableta de hachís con peso de 64,1 gramos; Indicio 5: bolsa con 35,6 gramos de marihuana (cogollos); Indicio 6: báscula de precisión

En otra habitación, Indicio 7: 4 cajas con 8 transformadores de luz; Indicio 8: 2 cajas con 13 pantallas de luz; Indicio 9: caja con abono líquido; Indicio 10:5 cajas con conductos de aire; Indicio 11: 2 filtros de aire; Indicio 12: macetas de plástico; Indicio 13: 15 bandejas de plástico para secado de marihuana; Indicio 14: 2 aparatos de aire acondicionado; Indicio 15: cartera con 75 euros en billetes fraccionados, tarjeta SIM y papel escrito a mano con el número de cuenta NUM008 y el CIF B67209633; Indicio 16: teléfono portátil; Indicio 17: 11 bolsas con un total de 10,7 gramos de hachís; Indicio 18: bolsa con 0,9 gramos brutos de marihuana; Indicio 19: 510 euros en billetes fraccionados (7 billetes de 50 euros; 6 billetes de 20 euros; 2 billetes de 10 euros; 4 billetes de 5 euros); Indicio 20: spray con la inscripción 'crossfire tecnology'; Indicio 21: revólver de aire comprimido marca GAMMO calibre 0,1777 4,5 mm con número de serie NUM015; Indicio 22: 6 hojas de información bancaria del banco de Sabadell, dos de ellos aparece a nombre de Track Express SL. y en las otras aparece el número de cuenta NUM008; I Indicio 23: teléfono portátil.

Y en el recibidor, Indicio 24: una navaja.

3.1.10.- Las sustancias intervenidas fueron remitidas y analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología con el siguiente resultado:

- Indicio 1: peso neto de cogollos de marihuana de 318,8 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 13,2%;

- Indicio 2: peso neto de picadura de cogollos de marihuana de 10,6 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 12,0%;

- Indicio 3: peso neto de la tableta de hachís de 87,1 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 23%;

- Indicio 4: peso neto de la tableta de hachís de 60,9 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 30%;

- Indicio 5: peso neto de los cogollos de marihuana de 28,6 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 16%;

- Indicio 17: peso neto de los fragmentos de hachís de 10,8 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 30%;

- Indicio 18: peso neto de los cogollos de marihuana de 0,695 con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 10,7%.

3.1.11.- El precio aproximado en el mercado ilícito de las sustancias anteriores es de 2.091,463 euros la marihuana y de 912,43 euros el hachís, de comercializarse ambas sustancias por gramos.

3.1.12.- La tantas veces repetida resolución judicial autorizó asimismo la entrada y registro en el domicilio de Iván, llevada a cabo a las 9:30 horas también del día 12 de noviembre, sito en la CALLE006 número NUM016, NUM017 de Barcelona en la que se hallaron los siguientes efectos relacionados con la actividad delictiva a la que se estaban dedicando, sustancias con destino al tráfico y dinero resultante de tal actividad.

En concreto:

- 770 euros en efectivo.

- Teléfono Iphone

- Documentación relacionada con la empresa Aig Consulta a nombre de Cayetano

- Documentación relacionada con la empresa Track Express, concretamente: comunicación acreditativa del número de identificación fiscal de la empresa, papel manuscrito con los números de las cuentas bancarias y claves de acceso; tres autorizaciones a la empresa 'Aduanas Llobet'; 4 tickets de ingreso y retirada de efectivo de la cuenta que corresponderían a la empresa Track Express; carta de entrega de tarjeta bancaria Santander a nombre de Maximo; paquete abierto de envío DHL de la empresa Track Express conteniendo tres prendas de ropa; un paquete abierto de envío de DHL de la empresa Track Express.

- Fotocopias documentación personal de Maximo

- Pen Drive.

- Ordenador portátil.

- Báscula de precisión.

- Rollo de hilo.

- Bellota de cocaína con un peso bruto de 13,01 gramos.

- Lata de 'Coca cola' falsa conteniendo 5 gramos de cocaína.

- Diferentes plásticos cortados circularmente.

- Diferentes envoltorios de envíos de paquetes de la empresa DHL a nombre de Track Express y Maximo.

3.1.13.- Remitidas las sustancias al Instituto Nacional de Toxicología se analizaron arrojando el resultado siguiente:

- 4,271 gramos netos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 78,0% (la cantidad total de cocaína base es de 3,3 gramos),

- 9,9 gramos netos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 76,2% (la cantidad total de cocaína base es de 7,6 gramos).

3.1.14.- El precio aproximado de las sustancias anteriores es de 1.075,98 euros, de ser comercializada en el mercado clandestino por gramos.

3.2.1.- También mediante el Auto de 8 de noviembre de 2018 se autorizó la entrada y registro en el domicilio del procesado Mario, de quien no consta formase parte del entramado criminal de los restantes procesados y por tanto permanecía ajeno a aquel, siendo que únicamente le unía una longeva amistad con Mauricio y desconociendo a los restantes.

En su vivienda, sita en laCalle DIRECCION001 nº NUM018 NUM011 de Badalona, fueron encontrados, junto a la marihuana, diversos efectos aptos para su cultivo, sustancia que destinaba a comerciar con terceras personas, al margen de su consumo personal.

Concretamente, en una habitación, se encontró una instalación para plantación con 1 ventilador, 4 maceteros, 5 focos, 5 transformadores, 1 aire acondicionado y 2 más guardados en un armario, hallándose una defensa extensible (Indicio 1).

En otra habitación, se encontró una plantación de marihuana con 236 plantas, 7 focos, 7 transformadores, 1 extractor y 13 focos más guardados en una bolsa, recogiéndose de las 236 plantas de marihuana se extrajo una muestra de 30 plantas, y una planta entera (Indicio 2).

En el salón, fueron hallados bolsa transparente con cierre hermético con cogollos de marihuana con peso bruto de 128 gramos (Indicio 3) y 300 euros en efectivo (Indicio 4)

En la cocina, tres básculas de precisión (Indicio 5) y una: Bolsa con hachís con peso bruto de 35 gramos (Indicio 6) y en el primer cajón del congelador, 4 bolsas con sustancia vegetal de peso 110, 80, 103 y 36 gramos brutos de marihuana (Indicio 7).

3.2.2.- La marihuana intervenida arrojó un peso bruto total de 4.109,5 gramos.

3.2.3.- Las muestras anteriores y resto de las sustancias fueron remitidas para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología y resultó lo que sigue:

- 14,54 gramos netos de cogollos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 6,4% margen de error 0,5%; %; (Indicio 7)

- 17,93 gramos netos de cogollos secos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 6,4% margen de error 0,5%; %; (Indicio 7)

- peso neto seco de los cogollos es de 21,11 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 5,9% margen de error 0,5%; %; (Indicio 7)

- 29,9 gramos netos de picadura de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 13,7% margen de error 0,5%; (Indicio 7)

- 33,66 gramos netos de hachís con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 24% margen de error 1%; (Indicio 6)

- 116,0 gramos netos de cogollos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 16% margen de error 1%; (Indicio 3)

- 12,98 gramos netos de hojas y cogollos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 4,2 % margen de error 0,2%;

- peso neto de la parte útil total de los 30 sobres de 14,1 gramos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 5,0% margen de error 0,5%. (Indicio 2)

3.2.4.- El precio aproximado en el mercado ilícito de las sustancias anteriores es de 192,15 euros del hachís y 20.876,26 euros de la marihuana, de comerciarse ilícitamente con tales sustancias en gramos.

3.3.1.- En la referida entrada y registro llevada a cabo en el domicilio vinculado con los procesados Marcos y Mauricio, sito en la CALLE004 nº NUM010, NUM011 de Badalona, fue hallada (e identificada como Indicio 18) una pistola marca Atmaca, sin numeración y dos cartuchos, con el número de serie borrado. Dicha pistola originariamente estaba recamarada para cartuchos detonadores del 9x22 mm PA (9mm pistola automática Knall detonador), pero había sido modificada de tal manera que quedó convertida en un arma de fuego del 8,8x17 mm (browning court), modificación que afectó a una pieza fundamental que es el cañón.

El arma se encontraba en el garaje, junto a pertenencias de Marcos, quien manifestó a los allí presentes que era suya.

3.4.1.- Los procesados Marcos y Mauricio, con la finalidad de no abonar el suministro eléctrico que correspondería por el consumo del referido inmueble convinieron efectuar manipulaciones en las instalaciones eléctricas y, aunque tenía contrato en vigor con la compañía ENDESA Distribución, había doble acometida, causando unos perjuicios de 6.922,22 euros por los que la empresa distribuidora Edistruibución Redes Digitales S.L Unipersonal no reclama.

3.5.1.- De igual manera, el procesado Mario había hecho lo propio en su vivienda sita en laCalle DIRECCION001 nº NUM018 NUM011 de Badalona con igual objetivo de no abonar el suministro, sin que conste cuantificado el perjuicio ocasionado a la empresa Iberdrola S.A.

CUARTO:

Los procesados integrantes de las tres distintas tramas reseñadas no solamente actuaban dentro de cada colectivo de manera consensuada, realizando simultáneamente tanto actos individuales como concertados entre ellos y con terceras personas tendentes a la provisión y tráfico de las sustancias estupefacientes en la forma en que se ha descrito, sino que mantenían continuos contactos telefónicos con miembros de las demás agrupaciones delictivas, siendo los principales nexos de unión entre ellos Jon, Herminio y Marcos.

QUINTO:

El procesado Manuel tenía, en la época de los hechos, sus facultades volitivas y cognoscitivas parcialmente alteradas como consecuencia del trastorno psiquiátrico objetivo compulsivo que tenía diagnosticado y a su vez potenciado por la toxicomanía de larga evolución que presentaba.

SEXTO:

El procesado Jon era en la misma época consumidor habitual de sustancias derivadas del cannabis, sin que conste fuereadicto a aquellas sustancias opiáceas que comportasen alteración alguna de sus facultades superiores de conocer y querer.

SEPTIMO:

El procesado Justino era también consumidor habitual de sustancias derivadas del cannabis, sin que conste fuereadicto a aquellas sustancias opiáceas que comportasen alteración alguna de sus facultades superiores de conocer y querer.

OCTAVO:

El procesado Héctor era asimismo consumidor habitual de sustancias derivadas del cannabis, sin que conste fuereadicto a aquellas sustancias opiáceas que comportasen alteración alguna de sus facultades superiores de conocer y querer.

NOVENO:

No consta que, en la época de los hechos, elprocesado Mauricio fuese adicto a sustancias opiáceas que comportasen alteración alguna de sus facultades superiores volitivas y cognoscitivas.

DECIMO:

Tampoco que elprocesado Marcos fuese adicto, aunque sí consumidor, a sustancias opiáceas que comportasen alteración de sus facultades superiores volitivas y cognoscitivas.

UNDECIMO:

El procesado Mario, consumidor esporádico o habitual de marihuana, conservaba sin alteración alguna de sus facultades superiores de conocer y querer.

DUODECIMO:

El procesado Maximo, consumidor esporádico o habitual de marihuana, conservaba sin alteración alguna sus facultades superiores de conocer y querer.

DECIMOTERCERO:

La totalidad de los procesados eran mayores de edad y con antecedentes penales, a excepción de Isidora, Gregorio, Humberto, Luciano y Manuel que carecían de ellos.

Los expresados antecedentes penales no son valorables en la presente causa a efectos de reincidencia, a excepción de Leopoldo previa y ejecutoriamente condenado por delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud mediante Sentencia firme de 18/5/2013 dictada por este mismo Tribunal (PA nº 65/2012 ) a la pena de 6 años y 1 día de prisión (Ejecutoria nº 70/2013), Maximiliano previa y ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública mediante Sentencia firme de 10/1/2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar (PA nº 167/2016 ) a la pena de 1 año de prisión (Ejecutoria nº 53/2017) y Maximo condenado por un delito contra la salud pública mediante Sentencia firme de 20/9/2018 a la pena de 1 año de prisión dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona (PA nº 95/1018 ) a pena de 1 año de prisión (concedida la suspensión de la misma en la misma fecha por tiempo de dos años).

DECIMOCUARTO:

Los procesados Leopoldo y Leon son ambos nacionales argentinos. El primero de ellos provisto de NIE ( NUM019) siendo residente legal en España en tanto que ciudadano de la Unión Europea (Italia) y el segundo obtuvo mediante resolución administrativa de 30/11/2020 de la Delegación del Gobierno en Cataluña autorización para trabajar por cuenta ajena y propia inicial, estando también provisto de NIE ( NUM020).'

2. La sentencia apelada contiene el siguiente fallo:

'Que debemos condenar y condenamos a Jon como responsable en concepto de autor de un delito de integración en grupo criminal, de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud cualificado por su notoria importancia, de un delito leve de defraudación de fluido eléctricoyde un delito de tenencia ilícita de arma prohibida, todos ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el primer delito, a las de CUATRO AÑOS de prisión igual con igual accesoria por su tiempo y multa de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS con NUEVE MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el segundo, a la de TRES MESES de multa a razón de una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas por cada dos cuotas impagadas por el tercero, y a las de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión con la indicada accesoria por su duración por el cuarto y último delito, así como al pago de cuatroquincuagésimas segundas partes de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Isidora como responsable en concepto de autora de un delito de integración en grupo criminal, de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud cualificado por su notoria importancia, de un delito leve de defraudación de fluido eléctricoyde un delito continuado de tenencia ilícita de arma prohibida, todos ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el primer delito, a las de CUATRO AÑOS de prisión igual con igual accesoria por su tiempo y multa de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS con NUEVE MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el segundo, a la de TRES MESES de multa a razón de una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas por cada dos cuotas impagadas por el tercero, y a las de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión con la indicada accesoria por su duración por el cuarto y último delito, así como al pago de cuatro quincuagésimas segundas partes de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Justino como responsable en concepto de autor de un delito de integración en grupo criminal, de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud cualificado por su notoria importancia y de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, todos ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el primer delito, a las de CUATRO AÑOS de prisión igual con igual accesoria por su tiempo y multa de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS con NUEVE MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el segundo, a la de TRES MESES de multa a razón de una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas por cada dos cuotas impagadas por el tercero y último delito, así como al pago de tres quincuagésimas segundas partes de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Héctor como responsable en concepto de autor de un delito de integración en grupo criminal, de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud cualificado por su notoria importancia y de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, todos ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el primer delito, a las de CUATRO AÑOS de prisión igual con igual accesoria por su tiempo y multa de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS con NUEVE MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el segundo, a la de TRES MESES de multa a razón de una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas por cada dos cuotas impagadas por el tercero y último delito, así como al pago de tres quincuagésimas segundas partes de las costas procesales.

Debemos absolver y absolvemos libremente a Gregorio del delito leve de usurpación que se le imputaba, con los pronunciamientos inherentes.

Debemos condenar y condenamos a Laureano como responsable en concepto de autor de un delito de integración en grupo criminal y de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, ambos ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el primer delito y a las de CINCO AÑOS de prisión igual con igual accesoria por su tiempo y multa de SETENTA Y CINCO MIL EUROS con SEIS MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el segundo,así como al pago de dos quincuagésimas segundas partes de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Herminio como responsable en concepto de autor de un delito de de integración en grupo criminal y de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, ambos ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el primer delito y a las de CINCO AÑOS de prisión igual con igual accesoria por su tiempo y multa de SETENTA Y CINCO MIL EUROS con SEIS MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el segundo,así como al pago de dos quincuagésimas segundas partes de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Leon como responsable en concepto de autor de un delito de integración en grupo criminal y de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, ambos ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el primer delito y a las de CINCO AÑOS de prisión igual con igual accesoria por su tiempo y multa de SETENTA Y CINCO MIL EUROS con SEIS MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el segundo,así como al pago de dos quincuagésimas segundas partes de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Leopoldo como responsable en concepto de autor de un delito de de integración en grupo criminal, de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan y no causan grave daño a la salud yde un delito de tenencia ilícita de arma reglamentada, todos ya definidos, concurriendo únicamente en el segundo de ellos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las penas de SEIS MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el primer delito, a las de CINCO AÑOS de prisión igual con igual accesoria por su tiempo y multa de NOVENTA MIL EUROS con SEIS MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el segundo y a las de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión con la indicada accesoria por su duración por el tercer y último delito, así como al pago de tres quincuagésimas segundas partes de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Humberto como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, precedentementedefinidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de SETENTA Y CINCO MIL EUROS con SEIS MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de una quincuagésima segunda parte de las costas procesales.

Debemos absolver y absolvemos libremente a Miguel de los delitos de integración en grupo criminal y contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la saludque se le imputaban, con los pronunciamientos inherentes.

Debemos absolver y absolvemos libremente a Maximiliano del delitocontra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la saludque se le imputaba, con los pronunciamientos inherentes.

Debemos condenar y condenamos a Luciano como responsable en concepto de autor de un delito de integración en grupo criminal y de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, ambos ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el primer delito y a las de CINCO AÑOS de prisión igual con igual accesoria por su tiempo y multa de SETENTA Y CINCO MIL EUROS con SEIS MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el segundo,así como al pago de dos quincuagésimas segundas partes de las costas procesales.

Debemos absolver y absolvemos libremente a Mauricio del delito de tenencia de arma prohibida, con los pronunciamientos inherentes, y debemos condenarle y le condenamos como responsable en concepto de autor de un delito de integración en grupo criminal, de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y de un delito de defraudación de fluido eléctrico, todos ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el primer delito, a las de CINCO AÑOS de prisión igual con igual accesoria por su tiempo y multa de CIENTO VEINTICINCO MIL EUROS con NUEVE MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el segundo y a la de DOCE MESES de multa a razón de una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas por cada dos cuotas impagadas por el tercer y último delito, así como al pago de tres quincuagésimas segundas partes de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Manuel como responsable en concepto de autor de un delito de integración en grupo criminal y de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, ambos ya definidos, concurriendo la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de alteración psíquica, a las penas de SEIS MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el primer delito y a las de TRES AÑOS de prisión igual con igual accesoria por su tiempo y multa de CIENTO VEINTICINCO MIL EUROS con NUEVE MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el segundo,así como al pago de dos quincuagésimas segundas partes de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Marcos como responsable en concepto de autor de un delito de integración en grupo criminal, de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, de un delito de defraudación de fluido eléctricoyde un delito de tenencia ilícita de arma prohibida, todos ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el primer delito, a las de CINCO AÑOS de prisión igual con igual accesoria por su tiempo y multa de CIENTO VEINTICINCO MIL EUROS con NUEVE MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el segundo, a la de DOCE MESES de multa a razón de una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas por cada dos cuotas impagadas por el tercero, y a las de DOS AÑOS de prisión con la indicada accesoria por su duración por el cuarto y último delito, así como al pago de cuatro quincuagésimas segundas partes de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Iván como responsable en concepto de autor de un delito de integración en grupo criminal y de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, ambos ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el primer delito y a las de TRES AÑOS de prisión igual con igual accesoria por su tiempo y multa de CIENTO VEINTICINCO MIL EUROS con NUEVE MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el segundo,así como al pago de dos quincuagésimas segundas partes de las costas procesales.

Debemos absolver y absolvemos libremente a Mario de los delitos de integración en grupo criminal y contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud que se le imputaban, con los pronunciamientos inherentes, y debemos condenarle y le condenamos como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud y de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, ambos ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el primer delito y a la de TRES MESES de multa a razón de una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas por cada dos cuotas impagadas por el segundo, así como al pago de dos quincuagésimas segundas partes de las costas procesales.

Y debemos condenar y condenamos a Maximo como responsable en concepto de autor de un delito de integración en grupo criminal y de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, ambos ya definidos, concurriendo en el segundo de ellos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las penas de SEIS MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el primer delito y a las de CINCO AÑOS de prisión igual con igual accesoria por su tiempo y multa de CIENTO VEINTICINCO MIL EUROS con NUEVE MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el segundo,así como al pago de dos quincuagésimas segundas partes de las costas procesales.'

3. Contra la citada sentencia se interpusieron recursos de apelación por las partes apelantes arriba indicadas, recursos que fueron admitidos y del que se dio traslado al resto de partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el Fiscal que impugnó los recursos, siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

4.Recibidos los autos en fecha 30 de agosto de 2021, y registrados en esta Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, fueron devueltos en esa misma fecha a la sección de procedencia para subsanación de error de tramitación, siendo recibidos nuevamente el 25 de octubre de 2021 y otra vez devueltos para subsanación el 1 de febrero de 2022, recibiéndose finalmente el 3 de marzo de 2022, sin celebrarse vista al no considerarse necesaria para una mejor formación de la convicción del Tribunal, ni haberse solicitado por los recurrentes, quedaron los mismos para Sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

Hechos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

Fundamentos

1.Contra la sentencia de instancia se interpone recurso de apelación por las representaciones procesales de los procesados condenados en base a los siguientes motivos de APELACIÓN:

Recurso de Jon

Primer motivo: Vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, a la presunción de inocencia y a un juicio con todas las garantías ( arts. 18.3 y 24.2 CE).

Segundo motivo: Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del art. 24 CE, en relación a la inexistencia de cadena de custodia.

Tercer motivo: Error en la valoración de la prueba. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto de los delitos contra la salud pública.

Cuarto motivo: Infracción de ley en la aplicación de la Convención Única de Nueva York de 1961 de estupefacientes y su Anexo Lista I, en relación con la aplicación de los arts. 368 y 369.1.5 del CP.

Quinto motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a la cuantificación del estupefaciente para la aplicación de la agravante de notoria importancia. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un juicio con todas las garantías.

Sexto motivo: Error en la valoración de la prueba. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un juicio justo con todas las garantías reconocidos en el art. 24 CE en relación con el delito de tenencia ilícita de armas.

Séptimo motivo: Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito de defraudación de fluido eléctrico.

Octavo motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el art. 120.3 CE, principio de proporcionalidad.

Recurso de Isidora

Primer motivo: Vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, a la presunción de inocencia y a un juicio con todas las garantías ( arts. 18.3 y 24.2 CE).

Segundo motivo: Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del art. 24 CE, en relación a la inexistencia de cadena de custodia.

Tercer motivo: Error en la valoración de la prueba. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto de los delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal.

Cuarto motivo: Infracción de ley en la aplicación de la convención única de Nueva York de 1961 de estupefacientes y su anexo, lista I, en relación con la aplicación de los arts. 368 y 369.1.5 del CP.

Quinto motivo: Error en la apreciación de la prueba respecto a la cuantificación del estupefaciente para la aplicación de la agravante de notoria importancia. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un juicio con todas las garantías.

Sexto motivo: Error en la valoración de la prueba. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un juicio justo con todas las garantías reconocidos en el art. 24 CE en relación con el delito de tenencia ilícita de armas.

Septimo motivo: Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito de defraudación de fluido eléctrico.

Octavo motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el art. 120.3 CE, principio de proporcionalidad.

Recurso de Justino

Primer motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia en relación con la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE).

Segundo motivo: Vulneración del art. 24.1 CE en relación a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías por lo que concierne a la nulidad de la cadena de custodia, error en la valoración de la prueba.

Tercer motivo: Vulneración a la presunción de inocencia en relación con la aplicación del art. 120.3 CE y falta de motivación de la resolución.

Cuarto motivo: De los hechos declarados probados y error en la valoración de la prueba. De la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la aplicación indebida de los arts. 368 y 369.5º CP y 579 ter c).

Quinto motivo: De la infracción de ley y la incorrecta aplicación del art. 368 y 369 CP.

Sexto motivo: De la infracción de ley y la incorrecta aplicación del art. 53.2 y 3 CP. De la vulneración del principio de proporcionalidad en relación con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa.

Recurso de Héctor

Primer motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18.3 de la CE. Error en la valoración de la prueba. Nulidad del auto de fecha 26 de abril de 2017 y sus prórrogas. Nulidad del auto de fecha 15 de mayo de 2017.

Segundo motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el art. 18 CE. Nulidad del auto de fecha 22 de agosto de 2018.

Tercer motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la vulneración del derecho de defensa, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a usar todos los medios de prueba pertinentes previstos en el art. 24 CE. Vulneración del derecho a designar perito de parte del art. 356 de la Lecrim. Error en la valoración de la prueba. Nulidad de los informes obrantes a folios 483 a 489, 862 a 866, 892 a 896 y 937 a 941.

Cuarto motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la aplicación del art. 120.3 del CE. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantáis. Error en la valoración de la prueba. Nulidad de la cadena de custodia.

Quinto motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la aplicación del art. 120.3 CE. Error en la valoración de la prueba. Aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.5 CP.

Sexto motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la aplicación del art. 120.3 CE de la exigencia de motivación. Error en la valoración de la prueba. Aplicación indebida de los arts. 570 ter c) y 255.1 y 2 CP.

Séptimo motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la aplicación del art. 120.3 CE y el principio de proporcionalidad de la pena impuesta.

Recurso de Laureano

Primer motivo: Nulidad intervenciones telefónicas.

Segundo motivo: Presunción de inocencia.

Tercer motivo: Inexistencia de grupo criminal.

Cuarto motivo: Desproporcionalidad de la pena impuesta.

Recurso de Herminio

Primer motivo: Nulidad de intervenciones telefónicas.

Segundo motivo: Inexistencia de grupo criminal.

Tercer motivo: Desproporción de las penas impuestas.

Recurso de Leon

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba. Infracción del art. 570 ter del CP. Delito de integración en grupo criminal.

Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba. Infracción del art. 368.1 del CP: Delito contra la salud pública.

Recurso de Leopoldo

Primer motivo: Vulneración del derecho fundamental a las comunicaciones del art. 18.3 de la CE, vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, violación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Segundo motivo: Infracción de ley por indebida aplicación del art. 53.3 del CP.

Tercer motivo: Error en la valoración de la prueba.

Recurso de Luciano

Primer motivo: Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones e intimidad ( art. 18.3 CE) con la consecuente nulidad de actuaciones ( art. 11 LOPJ).

Segundo motivo: Alternativamente. Vulneración del principio de presunción de inocencia. Error en la valoración de la prueba.

Recurso de Manuel

Primer motivo: Infracción de precepto constitucional ( art. 18.3 CE, en relación con el art. 24 CE). Vulneración de lo dispuesto en el art. 588 bis y ss de la Lecrim. Aplicación del art. 11.1 de la LOPJ en relación al auto de fecha 26 de abril de 2017, como todas aquellas prueba obtenidas directa o indirectamente en la presente causa.

Segundo motivo: Vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE). Subsidiariametne resultaría de aplicación la complicidad ( art. 29 CE).

Tercer motivo: Infracción de ley por indebida aplicación del art. 570 ter del CP.

Cuarto motivo: Infracción de ley por indebida inaplicación de la atenuante analógica muy cualificada a la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del CP.

Recurso de Marcos

Motivo previo: Relativo al testigo protegido

Primer motivo: Por inadmisión de prueba propuesta en trámite de cuestiones previas con vulneración del derecho de defensa y a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE).ç

Segundo motivo: Por infracción de precepto constitucional. Vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE relativo a las intervenciones telefónicas.

Tercer motivo: Por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE, a la intimidad, sonorización del vehículo Citroën Xsara Picasso ....-PPW.

Cuarto motivo: Error en la valoración de la prueba e infracción de ley por indebida aplicación del artículo 570 ter apartado B) del CP.

Quinto motivo: Error en la valoración de la prueba e infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 del CP.

Sexto motivo: Error en la valoración de prueba e infracción de ley por indebida aplicación del art. 255 CP.

Séptimo motivo: Error en la valoración de la prueba e infracción de ley por indebida aplicación del art. 565 en relación con el art. 563 del CP.

Octavo motivo: Error en la valoración de la prueba e infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.7, en relación con los arts. 21.2 y 20.2 del CP.

Recurso de Iván

Primer motivo: Del secreto de las comunicaciones y de la nulidad de actuaciones.

Segundo motivo: De los hechos probados, inexistente nexo de unión entre éstos y los delitos de integración en grupo criminal y salud pública.

Recurso de Maximo

Primer motivo: Infracción de precepto constitucional: derecho al secreto de las comunicaciones, derecho a la intimidad ( art. 18 CE), derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE). Prueba ilícita ( art. 11.1 LOPJ).

Segundo motivo: Infracción de precepto constitucional: derecho al secreto de las comunicaciones, derecho a la intimidad ( art. 18 CE), derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE). Prueba ilícita ( art. 11.1 LOPJ).

Tercer motivo: Infracción de precepto constitucional: derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE).

Cuarto motivo: Infracción de precepto sustantivo. Incorrecta aplicación del delito de integración criminal ( art. 570 ter CP).

Quinto motivo: Infracción de precepto sustantivo. Incorrecta aplicación del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud ( art. 368 CP).

Recurso de Mauricio

Primer motivo: Nulidad del auto de fecha 26 de abril de 2017 relativo a las intervenciones de los teléfonos que en dicha resolución se acuerdan, así como de la totalidad de todas aquellas actuaciones derivadas y que son consecuencia de lo mismo.

Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba y de los hechos declarados probados.

Tercer motivo: Vulneración principio de presunción de inocencia.

Recurso de Humberto

Primer motivo: Diversas alegaciones.

Recurso de Mario

Primer motivo: Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Recurso de Jon

Primer motivo: Vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, a la presunción de inocencia y a un juicio con todas las garantías ( arts. 18.3 y 24.2 CE ).

2.1Denuncia el apelante que la prueba de cargo ha sido obtenida vulnerando su derecho al secreto de las comunicaciones y por tanto carece de aptitud para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que le ampara de conformidad con lo establecido en el art. 11.1 de la LOPJ.

Expone que no concurren los principios rectores que permiten la severa limitación del derecho fundamental que implica la intervención de las comunicaciones recogidos en el artículo 588 bis de la ley de Enjuiciamiento Criminal: especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. Denuncia que las resoluciones judiciales que acordaron la intervención de las comunicaciones del señor Marcos, tanto su inicio como las sucesivas prórrogas, ignoraron los principios rectores legalmente establecidos y los requisitos que jurisprudencialmente los han integrado. Denuncia también en relación al auto de fecha 24 de abril de 2017, cuya nulidad interesa y por el que se acordó el inicio de las intervenciones telefónicas, que tal decisión se basó únicamente en la comparecencia de un testigo anónimo que denunció que sabía que un grupo de individuos que se dedican a la venta de cocaína por toda la provincia de Barcelona hacía dos meses planeaban traer una cantidad importante de drogas, bastantes kilogramos desde Holanda.

Considera que esta simple denuncia anónima carente de control judicial alguno en el momento de adoptar el auto no puede constituir la base indiciaria exigible para la limitación del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones. Expone diversa doctrina jurisprudencial y de la Fiscalía General del Estado en su circular número 1/2013. Señala que la propia sentencia reconoce que es necesario la existencia de otros datos corroboradores de la posible comisión de la actividad delictiva objeto de la investigación judicial, pues la denuncia incorpora únicamente una manifestación de carácter subjetivo de una persona desconocida por el juzgador. Los datos que la Policía Nacional aporta no tienen carácter incriminatorio alguno respecto a los investigados sino que tan solo acreditan su mera existencia, así se dice que Marcos fue visto el 20 de enero sobre las 10 horas en su casa, con lo que se verifica el domicilio legal del mismo, también se apunta que tiene antecedentes policiales por tráfico de drogas en Portugal y Turquía. Considera que no resulta de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2021 citada en la sentencia ya que los datos objetivos aportados en uno y en otro proceso son muy diferentes. En resumen, concluye en la pobreza e insuficiencia de los datos aportados en el oficio policial y reproducidos en la motivación del auto, así como el incumplimiento de los requisitos legales y jurisprudencialmente exigibles y la consiguiente vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones de los afectados. Afirma que la ausencia de datos objetivos no puede en modo alguno ser suplida por la testifical del agente encargado de dirigir la operación policial en el plenario. Las impresiones y referencias a otros informantes desconocidos hasta el momento en la causa y justificaciones vertidas con el fin de suplir esa insuficiencia inicial, no pueden convalidar el auto.

2.2La nulidad del auto de fecha 26 de abril de 2017 por el que se acordó la intervención de las comunicaciones del procesado Sr. Marcos, fue planteada como cuestión previa al inicio del juicio oral por prácticamente todas las defensas y desestimada por el Tribunal a quo. Por tanto, la motivación para la resolución del presente motivo de impugnación resultará aplicable a los diferentes recursos interpuestos por el resto de procesados.

Tras considerar aplicable al presente caso las SSTS de 23 de septiembre de 2020 y 25 de febrero de 2021, el Tribunal a quo concluyó que concurrían los presupuestos habilitantes para acordar la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones desestimando la tacha de prospección, ya que se presentaron ante el órgano judicial hechos constatados, es decir, comprobados.

2.3Para la resolución del recurso debemos partir en primer lugar del examen del oficio policial de fecha 19 de enero de 2017, folios 4 a 8, mediante el que se puso en conocimiento del Juzgado de Instrucción la denuncia efectuada por el testigo protegido y se solicitaba la comprobación a través del punto neutro judicial de los ingresos y bienes de dos de los procesados, que en aquellos momentos habían sido identificados, los Sres. Marcos y Manuel. En el referido oficio se reflejan los siguientes datos: 1) La existencia de un grupo de personas de nacionalidad española afincados en Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), que a finales del año 2016 habían intentado traer a Barcelona, vía Ámsterdam, una importante cantidad de cocaína (información confidencial); 2) El día 5 de enero de 2017 compareció en dependencias policiales un individuo que proporcionó información coincidente con la que tenían los agentes, aportando identidades y líneas telefónicas de un grupo de individuos que introducían cocaína en grandes cantidades y la ponían en circulación en la ciudad de Barcelona y otras poblaciones de su extrarradio. La citada persona expuso su miedo a que se conociera que había facilitado dichos datos ya que el grupo de personas era muy peligroso, por lo que se le informó que podía denunciar los hechos bajo la condición de testigo protegido; 3) Siete días después, el 12 de enero de 2017, volvió a comparecer dicha persona manifestando su voluntad de declarar salvaguardando su identidad y paradero; 4) Se le tomó declaración que fue aportada al oficio policial en la que el testigo denunciaba que un grupo de individuos se dedicaban a la venta de cocaína por toda la provincia de Barcelona y que hacía dos meses planeaban traer bastantes kilogramos de cocaína desde Holanda. Aportó diversos datos de identidad de dichos individuos como edad aproximada, alias, características físicas, tatuajes, vehículos que conducían, teléfonos, domicilios de alguno de ellos y funciones de cada uno dentro del grupo. Así, respecto a un tal ' Manuel' señaló que su domicilio estaba ubicado en la CALLE005 número NUM012, NUM013 Santa Coloma de Gramenet, que conducía un automóvil marca Audi modelo A4, y era hermano de la novia de Marcos además de frecuentar el bar 'Coco' de la repetida población; mientras que un tal 'el Santo' era el miembro principal de grupo, que mantenía contacto con otros traficantes y que conducía el vehículo marca Volkswagen modelo Tuareg. De quién aportó información más detallada fue del acusado Marcos, ya que facilitó su nombre, domicilio y números de teléfono, manifestando que era muy violento e inestable y que su función era hacer llegar la droga a los clientes del grupo y que había tenido problemas con drogas en Turquía y Portugal; 5) A la vista de la declaración del testigo protegido la policía realizó una investigación sobre Marcos pudiendo corroborar algunos de los datos aportados por el testigo, como que ciertamente había estado preso en Turquía y había tenido problemas en Portugal por delitos de tráfico de drogas, constándole cinco detenciones en los archivos del Cuerpo Nacional de Policía y seis en los archivos de los Mossos d'Esquadra, si bien estos últimos no consta que fueran por tráfico de drogas. Realizaron investigaciones sobre los dos números de teléfono aportados por el testigo, figurando uno ( NUM021) a nombre del acusado, mientras que sobre el otro ( NUM022) no aparecían datos (precisamente la intervención de dicho número fue posteriormente cesada por carencia de resultados). Comprobaron que se encontraba empadronado en la CALLE007 NUM013, NUM023 de Santa Coloma de Gramenet. Averiguaron la identidad del individuo que el testigo identificó como Manuel (el acusado Manuel) y que en el domicilio señalado como vivienda de ' Manuel' por el testigo protegido se encontraba empadronado dicho procesado, sin que la policía pudiera identificar al individuo que el testigo señaló como 'El Santo' y al que atribuyó el liderazgo del grupo; y, 6) Los agentes interesaron que a través del punto neutro judicial se comprobaran los ingresos y bienes de los dos acusados identificados.

Como hemos señalado se acompañó al oficio el acta de declaración del testigo protegido y de comprobación de antecedentes policiales. Finalmente en dicho oficio se comunica al Juzgado que se van a realizar averiguaciones para contrastar la información facilitada por el referido testigo.

Observamos pues que ya desde un primer momento la policía pone en conocimiento del Juzgado de Instrucción la existencia de la denuncia y las comprobaciones realizadas para la identificación de las personas denunciadas, domicilio, teléfonos y antecedentes.

Posteriormente se presenta un nuevo oficio ante el Juzgado de Instrucción (oficio 348/17, obrante a folios 1 y ss. de la pieza separada de intervenciones telefónicas) comunicando el resultado de nuevas investigaciones que han permitido identificar como miembro principal del grupo (el Santo) al acusado Mauricio, que conduce, tal como señaló el testigo protegido, el vehículo marca Volkswagen modelo Tuareg, aportándose la matrícula del vehículo ( NUM024). Dicha persona fue vista por los investigadores en la vía pública junto con el otro acusado Marcos. En dicho oficio se aportaron dos actas de vigilancia (folios 10 y ss del Tomo I de la pieza separada de intervenciones telefónicas).

2.4Nos encontramos pues ante un delito grave (delito contra salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en importantes cantidades), la policía se encontraba ante un grupo organizado que tomaba medidas para no ser descubierto, contaban con la denuncia de un testigo que les aportó datos que pudieron cotejar (identidad, vehículos, teléfonos, antecedentes por drogas en Portugal y Turquía) y cuya información coincidía con la que tenían, por lo que la información del testigo protegido les pareció fiable.

Por su parte, la investigación en el Punto Neutro Judicial había puesto de manifiesto que ambos investigados carecían de cualquier tipo de ingresos o medios de vida. En efecto, mediante providencia de fecha 24 de febrero de 2017 (folios 21 y ss) por el Juzgado de Instrucción se acordó realizar averiguación patrimonial de los acusados Marcos y Manuel y dar vista del resultado al cuerpo policial. De dicha averiguación se desprende que al acusado Marcos no le consta ningún vehículo a su nombre; que cobró una prestación de subsidio de desempleo desde el 1 de agosto de 2004 al 30 de julio de 2005; que consta que en 2015 era cotitular de una cuenta corriente y una cuenta de ahorro con un saldo de 0 euros; que estuvo trabajando en Visualsonora S.C.C.L. desde 29 de octubre de 2010 a 16 de agosto de 2011, como trabajo más reciente, ya que en su hoja de vida laboral constan contratos de muy corta duración en fechas muy antiguas. En cuanto a Manuel (folios 32 y ss) le consta un vehículo matriculado el 2001 adquirido del titular anterior el 2002, embargado en 2004, habiendo sido perceptor de un subsidio de desempleo desde el 25 de noviembre de 2010 al 24 de mayo de 2012, titular de una cuenta de ahorro con saldo 0 euros y en cuanto a su hoja de vida laboral cesó en su trabajo más reciente el 24 de julio de 2010. Dicha información estaba en poder del Juez de Instrucción cuando acordó la intervención telefónica.

A partir de ahí, y resulta sumamente relevante, la investigación llegó a un punto muerto en que era imposible avanzar para descubrir al resto de partícipes y localizar la droga, es decir, la intervención era necesaria. No se trataba de ninguna investigación prospectiva, la policía contaba con importantes indicios de la existencia de un delito contra la salud pública. La medida era idónea, proporcional y como hemos señalado necesaria, sin que pudiera adoptarse otra medida menos lesiva dirigida a la averiguación y descubrimiento del delito, y así lo consideró el Juzgado de Instrucción, que en su resolución motivó adecuadamente los indicios existentes acerca de la existencia de un grave delito cometido por una pluralidad de personas, muchas de ellas no identificadas, así como la necesidad de la injerencia en el secreto de las comunicaciones para avanzar en la investigación y descubrimiento del hecho delictivo que se estaba cometiendo. No se trataba de simples sospechas, el testigo protegido, que no anónimo, a través de su denuncia había aportado datos que fueron contrastados por la policía antes de solicitar la intervención telefónica. Insistimos, no se trata de ninguna denuncia anónima, sino de la denuncia de una persona identificada si bien con la condición de testigo protegido, conociendo el Juez de Instrucción su identidad pues le había sido trasladada por la policía.

Hemos de resaltar la dificultad de investigar delitos como el enjuiciado en el presente procedimiento, pues nos encontramos ante una pluralidad de personas, con diferentes funciones en la trama criminal, con experiencia en este tipo de delitos y en la adopción de medidas para evitar ser detectadas. La abundancia de los indicios o datos objetivos que justifican la injerencia en el derecho fundamental del secreto de las comunicaciones dependerá del tipo de hecho delictivo y sus circunstancias. Hay delitos que permitirán a las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado avanzar en la investigación y obtener múltiples datos (pensemos en los pisos a dónde acuden las personas toxicómanas a comprar droga que son interceptadas al salir con la sustancia que acaban de comprar) y otros en los que precisamente la complejidad y clandestinidad que los envuelve no permite obtener tan abundantes indicios.

En base a lo expuesto debemos concluir que existían suficientes indicios de que se estaba cometiendo un delito contra la salud pública por parte de un grupo de personas. La policía ya tenía previo conocimiento de la existencia del delito por confidentes y el testigo protegido las confirmó aportado los datos de las tres personas que le suministraban cocaína, siendo irrelevante el motivo por el que lo hiciera, identificando desde un primer momento al acusado Marcos, ya que tal como declaró en el plenario, contactaba con él vía telefónica citándose en Badalona para la entrega de la droga. La policía investigó los datos que les facilitó el citado testigo protegido y comprobó que eran reales, otorgándole fiabilidad, credibilidad, lo que transmitió en el correspondiente oficio al Juez de Instrucción. No nos encontramos ante simples informaciones confidenciales o sospechas sino ante una denuncia con apariencia de veracidad realizada por una persona en calidad de testigo protegido.

2.5Se hace referencia por el apelante, como también por otras defensas, al auto de fecha 3 de abril de 2017 (folios 59) dictado por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona al resolver una cuestión de competencia territorial entre los Juzgados de Instrucción de Terrassa y Santa Coloma de Gramanet, competencia que atribuyó al primero. Afirma el apelante que en la citada resolución se señala la escasez de datos objetivos y la poca consistencia de los hechos denunciados ordenando al Juez de Instrucción tomar declaración al testigo protegido, lo que fue desoído por éste.

Coincidimos con el Tribunal a quo en que el auto de la sección segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 3 de abril de 2017 en modo alguno examinaba si concurrían o no suficientes datos objetivos o presupuestos que justificaran la intervención de los teléfonos del Sr. Marcos, sino que se limitaba a analizar aquellas circunstancias que le permitieran resolver la cuestión de competencia territorial planteada. Precisamente, y lo omite el apelante, en la citada resolución se señala que por el Juzgado de Instrucción de Terrassa se ha ignorado ' el criterio que hemos expuesto en anteriores resoluciones conforme al cual la cuestión de competencia deber derivar de investigaciones -aún mínimas de un órgano jurisdiccional y no plantearse ante el contenido de un atestado policial puesto que ello equivaldría dejar a decisión de parte o de la policía la determinación de la competencia.' Por tanto, se reprocha al Juzgado de Instrucción que en base a las manifestaciones del testigo protegido acerca de que el grupo en cuestión había intentado introducir droga en Santa Coloma, concluya que Terrassa nada tiene que ver con el delito. La Audiencia le recuerda que le corresponde la competencia para instruir al ser el órgano jurisdiccional que conoció en primer lugar de la causa ( art. 18.2 Lecrim) y a quién le corresponde interrogar y verificar la versión del testigo protegido y traer más precisa información a la causa respecto a lo por él manifestado habida cuenta de que 'intentar llevar droga a Santa Coloma de Gramanet' equivale jurídicamente a la nada, sin perjuicio que el resultado de las investigaciones ofrezca datos objetivos y concluyentes sobre el investigado, las personas, y el modo y lugare/es donde en su caso operan.

Por tanto, en ningún momento la Audiencia Provincial ordenó al Juzgado de Instrucción que tomara declaración al testigo protegido de forma inmediata y con carácter previo a cualquier otra diligencia de investigación. Lo que la Audiencia señala es que sin ningún tipo de investigación y concreción de los hechos que constan en la denuncia, el Juzgado de Instrucción de Terrassa, primero que conoce de la causa, no puede cuestionar su competencia. Precisamente esos datos objetivos o concluyentes a los que se refiere el auto de la Audiencia Provincial bien podrían aportarse como consecuencia de las intervenciones telefónicas, y tratándose de una cuestión de competencia territorial, deben interpretarse como datos objetivos y concluyentes acerca del lugar en que se ha cometido el delito que como criterio preferente de atribución de competencia territorial recoge el apartado 1 del art. 18 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Consecuentemente el auto es válido.

2.6Impugna también el apelante la validez del auto de fecha 15 de mayo de 2017 por el que se acordó la intervención telefónica de la línea utilizada por el señor Jon alegando también el incumplimiento de los principios de proporcionalidad, especialidad y la ausencia indiciaria suficiente. Expone que la sentencia desestima tales alegaciones por los razonamientos expuestos en su página 57, centrados en consideraciones sobre el lenguaje crítico que suelen emplearse en ámbitos delictivos, que no constituyen el núcleo de las cuestiones planteadas por la defensa del Sr. Jon, que son las siguientes: 1) El auto de 15 de mayo de 2017 acordó la ampliación subjetiva de la medida de intervención de las comunicaciones acordadas en abril de 2017. Ahora bien, el objeto ya definido de la investigación policial no era otro que la posible existencia de una trama dedicada a la importación de cocaína en grandes cantidades desde Holanda y a su distribución por el territorio de la provincia de Barcelona por parte de los denunciados. El auto de 26 de abril de 2017 que acordó la intervención telefónica del señor Marcos valoró la gravedad de los indicios aportados y la peligrosidad social de los hechos, un presunto delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a gran escala. En esos términos se acomoda el juicio de proporcionalidad de la medida, se determina la especialidad del delito y se valora la base indiciaria de este. Afirma el apelante que no resultaría admisible en derecho que el objeto de la limitación de derechos fundamentales, ni el objeto del procedimiento judicial, pudiera ser cualquier otra actividad delictiva que realizar el señor Marcos, ni tampoco la detección de hechos cometidos por terceras personas que se relacionan con el investigado, pues de lo contrario nos encontraríamos ante un caso de investigaciones prospectivas sin duda prohibidas. El objeto de la investigación, tal y como se determinó mediante auto de fecha 26 de abril de 2017, era la distribución de grandes cantidades de cocaína en España por parte de los denunciados. Señala el apelante que a raíz de las intervenciones telefónicas sobre el señor Marcos se interceptaron conversaciones en las que éste pedía consejo el señor Jon sobre el cultivo de marihuana y que se reproducen en el oficio solicitando la intervención telefónica del señor Jon, folios 36 y 38 de la pieza separada de intervenciones telefónicas. En síntesis, las intervenciones revelan que el señor Marcos mantiene una amistad con el señor Jon y le pide consejos para el cultivo de marihuana, el señor Jon también le indica que está dando de comer a sus hijas, lo que se entiende por plantas de marihuana; en otra conversación el Sr. Jon le comenta en evidente tono jocoso 'no te lo fumes todo cabrón que tenemos que hacer pasta' y otro día se encuentran en una asociación de cannabis aprovechando que ambos coinciden por la zona. Estos indicios no permiten inferir relación alguna del señor Jon con los hechos objeto de las diligencias judiciales, la importación de grandes cantidades de cocaína y su distribución en Santa Coloma de Gramanet y la provincia de Barcelona. Las conclusiones del oficio policial no indican lo contrario, ya que se señala que ' Jon se dedica de modo muy activa al tráfico de drogas como marihuana, utilizando el teléfono NUM025 para establecer los contactos con los clientes', no apareciendo rastro indiciario alguno de relación con el delito objeto de la intervención. Denuncia que las conversaciones intervenidas no permiten inferir una dedicación muy activa a nada. Como consecuencia del oficio de 11 de mayo de 2021, se dicta el auto de 15 de mayo de 2021 en el que se acuerda la intervención telefónica del señor Jon al considerar respecto a él 'que concurren indicios suficientes de dedicación al tráfico y cultivo de ambos ( Jon y Marcos), amparándose presuntamente en una asociación Cannábica'. Considera por tanto que nos encontramos ante lo que podría denominarse 'hallazgo casual', que exige un tratamiento autónomo por parte de la autoridad judicial competente de la instrucción de esos hechos delictivos ocurridos en otro partido judicial, previo reparto e incoación de las diligencias correspondientes. El auto de 15 de mayo de 2017 no ponderó ni justificó la idoneidad de la medida, su necesidad, conforme a los criterios de especialidad, excepcionalidad y proporcionalidad respecto a los hechos y delito que al señor Jon se le imputaban y a los indicios que se aportaban. Analiza los indicios existentes en ese momento respecto al apelante como que tenía conocimiento sobre el cultivo de plantas de marihuana, que cultivaban dichas plantas a las que llamaba sus hijas, que mantenía amistad con el señor Marcos y que pretendía hacer dinero con alguna o algunas plantas que esté cultivada. En el campo de la mera sospecha o especulación se hallaría el uso de una asociación como pantalla.

En conclusión, considera que no existen indicios de que el apelante se dedicara al tráfico de marihuana en una dimensión notoria. Dichos hechos, cultivo de marihuana, no guardan identidad con la importación y distribución de grandes cantidades de cocaína y no existen indicios de la participación del apelante en dicho tráfico de cocaína. Llegados a este punto se pregunta el apelante si resultaba necesaria o esencial la intervención telefónica para el esclarecimiento de un cultivo de Cannabis y la respuesta considera que es negativa, pues existen medidas menos invasivas de los derechos fundamentales, tales como la comprobación del consumo eléctrico, el seguimiento del sospechoso, su ritmo y medios de vida, la inspección exterior del domicilio para comprobar la existencia de olores y otros. Por tanto la medida restrictiva del derecho fundamental en relación a la gravedad de los hechos investigados no resultó proporcional ya que se trataba de un delito menos grave con penas entre uno y tres años de prisión. Tampoco es compatible con el principio de excepcionalidad pues hechos tan comunes como el cultivo de Cannabis en España no es excepcional. Todo ello permite considerar que el auto por el que se acordó la intervención telefónica del apelante es nulo y por tanto son ilegítimas las escuchas y ello conlleva la invalidez de la totalidad de las pruebas presentadas contra el apelante al estar contaminadas en su origen. Respecto a la duración de la medida señala que el artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé una duración máxima de tres meses de la intervención del secreto de las comunicaciones y posibilita la concesión de prórrogas por iguales períodos, pero ello no significa que el juez pueda mantener la medida de forma indiscriminada e ilimitada, sino solo el tiempo estrictamente indispensable para el buen resultado de la investigación, ya que en caso contrario, la medida devendría desproporcional e ilegal. La intervención telefónica del apelante se acordó mediante auto de 15 de mayo de 2017 y se prolongó hasta agosto de 2018. La duración de más de 15 meses de la medida superó con creces el tiempo estrictamente indispensable para la investigación vulnerando de esta forma el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Señala el apelante que en el oficio policial de 11 de mayo de 2017, primera noticia criminis sobre la cual se solicita la intervención telefónica del apelante, se señala que se dedica de forma activa el tráfico de marihuana y usa su móvil para vender a terceras personas, hechos de escasa relevancia para motivar la intervención. A partir de ahí la intervención telefónica se va prorrogando mensualmente sin otro propósito evidente que el de esperar que cometa algún hecho significativo que de sentido a la investigación. Así, la primera prórroga de 14 de junio de 2017 valida la solicitud sin especificar hechos concretos que lo hagan necesario ni un propósito concreto. Meras generalidades sobre múltiples conversaciones que supondría la participación del investigado en varias actividades de tráfico de estupefacientes. Tras tres meses más de intervenciones infructuosas, que nada nuevo aportaban respecto al apelante y sus hijas (plantas de marihuana), mediante auto de prórroga de fecha 8 de septiembre de 2017 se vuelve a validar la continuación de la intervención telefónica al detectarse meras llamadas con Marcos sin relación con el objeto de la investigación judicial. Se sigue exponiendo en el recurso la falta de indicios que permitieran prorrogar la intervención telefónica examinando las motivaciones de los diferentes autos por los que se prorroga que empiezan a ser siempre más repetitivas y nada nuevo añaden al cuadro indiciario construido por los investigadores. En fecha 14 de junio de 218 (folio 2479) se prorroga nuevamente la intervención telefónica en base a que el apelante sigue dedicándose a la venta de estupefacientes por una llamada de un tal Basilio que le pide 'una cuña de queso' y otra llamada con Mario en dónde también hablan de cultivos de marihuana. Sólo en fecha 14 de septiembre de 2018 cesa la intervención telefónica.

2.7En resumen, se denuncia que la actividad del apelante no guardaba relación con el tráfico de cocaína a gran escala, que se trataba simplemente del cultivo de marihuana, delito muy común que no justifica una medida tan lesiva de derechos fundamentales y que nada nuevo se aportó que justificara las sucesivas prórrogas por un lapso temporal tan elevado.

Pues bien, fruto de las intervenciones acordadas por auto de 26 de abril de 2017 fueron las conversaciones interceptadas entre Marcos y el apelante de indudable contenido críptico. Se transcriben en la sentencia de instancia:

'- llamada del 27/4/2017 a las 15:42:17 horas (trascripción a folio 95 del tomo I psit) entre NUM021 ( Marcos) y NUM025 ( Jon):

Marcos: Jo, ¿cómo huele esto! Hoy he visto cómo algunas están engordando, eh; te lo digo eh

Jon: caray, ¿sí?

Marcos: Si

Jon: Pero yo creo que han engordado, han engordado, eh Algunas no mucho; pero hay otras que han metido un pepino que flipas eh, de engordamiento. A como estaban...

Jon: bueno, pero esas ya las tienes que quietar

Marcos: ¿No las riego ya hoy, no?

Jon: No, hoy ya nada

- llamada del 29/4/2017 a las 14:14:04 horas (trascripción a folio 37 del tomo I psit) entre NUM021 ( Marcos) y NUM025 ( Jon):

Jon: dime hermano.

Marcos: Oye, escúchame una cosita tío, ohh que faena tiene esto, tío

Jon: Si no, yo también vengo de Vilanova de currar tío

Marcos: Ayer noche no pude tío, oye escúchame lo que te digo, llevo una bandeja y media, las pequeñas las he hecho todas y un poquito de las grandes pero, voy a descansar ¿qué hago, cómo, qué temperatura les dejo., o como, qué foco les dejo?

Jon. Nada...déjale una lucecita puesta y ya está

Marcos: Tengo dos

Jon: Como si las quieres apagar

Marcos: Espera, están dentro de las macetas

Jon: Da igual si ya

Marcos: ¿Da igual, ya lo puedo apagar?

Jon: Sí, tú ya vas a podarlas en nada

Marcos: Ya, ya, ya estoy podándolas, no es que las voy, es que las estoy hoy

Jon: Entonces ya puedes quitar las luces

Marcos:¿Y el aire acondicionado?

Jon: Sí, también

Marcos: Vale...pues ya está.. dejo las dos luces ya, no, lo apago todo has dicho, vale va

Jon: Si todo apagao ya

Marcos: Venga va, pues ya está listo, voy a descansar tío. Venga bonito, un besito, hasta luego

- llamada de la misma fecha 29/4/2017 a las 15:56:28 horas (trascripción a folio 37 del tomo I psit) entre NUM021 ( Marcos) y NUM025 ( Jon):

Jon: Dime tío

Marcos: ¿qué dices hermanito?

Jon: Dime hermano

Marcos: (....) después de comer quiero ponerme al lío pero ,me estoy quedando medio frito

Jon: Pues al lío, hermano

Marcos: ¿No pasa nada porque estén ahí un ratito, no, un ratito?

Jon: no hombre, claro, pero dales caña

Marcos: Hombre pero si tengo un montón ya, todas las pequeñas las tengo peladas

Jon: Pues te faltan las grandes

Marcos: Las grandes tengo cuatro o cinco solo, pero las grandes son las fáciles

Jon: Sí, esas sí

Marcos: Las pequeñas tienen más hojas que su puta madre

Jon: Ya ves

Marcos: Me cago en su puta madre, complicadas no, me cago en su puta madre

(...)

Marcos: Ostia, yo tengo falena tío. Dos o tres horas dice, dos pollas, vosotros que sois Eduardo manos tijeras, tu mujer y el otro, que tiene que ser también una máquina pelando, porque yo... no veas si me tiro rato, niño, bua, qué pasada que (...) a ver cómo han quedado tío ¿ a ver qué me dices, vale? Ya te he mandado una foto a ver qué me dices ¿vale?

4.- llamada del 8/5/2017 a las 9:33:40 horas (trascripción a folio 38 del tomo I psit) entre NUM021 ( Marcos) y NUM025 ( Jon):

Jon: ¿Qué pasa hermano, buen día?

Marcos: ¿Qué dices? Buen día hermanito ¿qué haces?

Jon: pues eso, echándole de comer a mis hijas

Marcos:¿dándole de comer a tu hija?

Jon: a mis hijas

Marcos: ah vale, vale, joder, vale, vale

Jon: ¿y tú qué?

(....)

Marcos: me estoy haciendo un cigarrito de eso, tío

Jon: ¿está bien o no?

Marcos: hay una que sí

Jon: ¿qué?

Marcos: hay una que sí que ya está bien, pero hay otra que... a una le falta un poquito

Jon: no te lo fumes todo cabrón que tenemos que hacer pasta

Marcos: no hombre, si lo estoy probando solo cabrón, si yo, ya ves tú, si lo estoy probando a ver como está

(...)

Marcos: ¿Hostia, a las cuatro hemos quedao en la Sagrada Familia! O sea que después de que hable allí a las cuatro en la Sagrada Familia...me voy a verte, estoy al lado, por eso te digo; estoy con 'El Santo'... ya me lo dijo, me lo dijo ayer, ya no me acordaba, a las 4 en la Sagrada Familia... bueno....después de que vea a este, iré con 'El Santo' y si me quiere acompañar que me acompañe, si no pues... yo me voy solo pallí ¿vale?

Jon: Ahí estaremos nosotros

Marcos: venga hermanito'

A ellas se añade la llamada de 2/5/2017 a las 10:11:45 horas (trascripción a folios 105 y ss. del tomo I psit) entre el número NUM021 que Marcos y el NUM025 perteneciente a Jon, con la particularidad que quien atiende con éste es el también procesado Héctor donde, con iguales vagas menciones, se trasluce el corte de plantas y la obtención de sustancia, utilización del aparato que, a la par, desbarata la afirmación de Jon en el plenario cuando refirió únicamente conocer a Marcos.'

Como puede observarse, y así se advierte también en la sentencia de instancia, de las citadas conversaciones no solo se infiere que el apelante se dedica al cultivo de marihuana y que aconseja al también procesado Marcos la forma más adecuada de hacerlo, sino que de las mismas se desprende la participación de terceras personas ( Marcos le dice al apelante: 'Ostia, yo tengo falena tío. Dos o tres horas dice, dos pollas, vosotros que sois Eduardo manos tijeras, tu mujer y el otro, que tiene que ser también una máquina pelando'; ' Marcos: ¿Hostia, a las cuatro hemos quedao en la Sagrada Familia! O sea que después de que hable allí a las cuatro en la Sagrada Familia...me voy a verte, estoy al lado, por eso te digo; estoy con 'El Santo'... ya me lo dijo, me lo dijo ayer, ya no me acordaba, a las 4 en la Sagrada Familia... bueno....después de que vea a este, iré con 'El Santo' y si me quiere acompañar que me acompañe, si no pues... yo me voy solo pallí ¿vale? Jon: Ahí estaremos nosotros, Marcos: venga hermanito').También se infiere que ambos colaboran en el cultivo de la marihuana pues el apelante le dice a Marcos 'no te lo fumes todo cabrón que tenemos que hacer pasta'.

Por tanto, el apelante Sr. Jon colabora con terceras personas, algunas de ellas también procesadas en la presente causa, y por las conversaciones no parece que se tratara de un cultivo de marihuana a pequeña escala, ya que habla de plantaciones. Las anteriores conversaciones permitían inferir que el apelante formaba parte o se relacionaba con un grupo criminal que también se dedicaba al tráfico de cocaína y que cultivaba marihuana en grandes cantidades, delitos graves, por lo que solo la intervención telefónica permitía aclarar su concreta participación y la de terceras personas implicadas. Para nada nos encontramos ante un hallazgo casual ya que se trata del mismo delito (contra la salud pública) y precisamente el objetivo de las intervenciones no solo era averiguar la participación del acusado Sr. Marcos, sino también la de terceras personas, es decir, ir ampliando el núcleo personal, lo que conllevó a la intervención del teléfono del apelante que se relacionaba de forma evidente con el grupo del procesado Sr. Marcos.

Además, las medidas menos gravosas que el apelante manifiesta que podían adoptarse difícilmente hubieran permitido confirmar los indicios de que el apelante cultivaba marihuana a gran escala y mucho menos la implicación de terceras personas en dicho delito.

El auto es válido.

2.8Por lo que respecta a las prórrogas de la intervención es cierto que se prolongó durante un importante lapso temporal, pero también lo es que durante las mismas se obtuvieron datos de gran valor incriminatorio y la complejidad de la investigación lo justificaba. Las causas que permitieron la primera intervención del teléfono del procesado no solo subsistían sino que aparecían nuevos indicios, nuevos teléfonos y nuevas personas que debían ser investigadas. No se trata de que los agentes estuvieran esperando a que el apelante cometiera algún delito más grave, sino que las intervenciones telefónicas aportaban datos que permitían avanzar en la investigación.

En cada extenso oficio por el que se solicitaba la prórroga los agentes daban cuenta ampliamente de los avances de la investigación, acompañaban actas de vigilancia, transcribían las conversaciones que justificaban las prórrogas, aportaban al Juzgado los DVDs con las conversaciones íntegras, daban cuenta de sus investigaciones. El Juzgado valoraba toda esta información y la plasmaba en sus resoluciones valorando la proporcionalidad, necesariedad e idoneidad de las prórrogas. Existían pues causas que justificaban la prórroga de las intervenciones y hubo en todo momento control judicial de las mismas.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del art. 24 CE , en relación a la inexistencia de cadena de custodia.

3.1Tras exponer diversa doctrina jurisprudencial acerca de la cadena de custodia afirma que no se ha seguido la II Guía Práctica de actuación sobre la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y ello por cuanto en el reportaje fotográfico hay fotos de cajas cerradas, que el muestreo era deficiente, no existe en la causa ninguna acta de muestreo que recoja las características que exige el protocolo de actuación, ni tampoco existe cadena de custodia, tan solo un documento de inicio con un único eslabón, que jamás es cadena, sin que ningún responsable conste durante los días que la droga permanece al parecer en la comisaría, así como ninguna acta de entrega al INT de las muestras se aporta, tampoco la cantidad neta total del alijo intervenido.

3.2Resulta de aplicación al presente supuesto la STS 308/2013, 26 de Marzo: 'Como todo el recurso también en este punto el escrito es minucioso. Contiene una exposición detallada del iter que siguió la droga y de la normativa de tipo administrativo que reglamenta y protocoliza el manejo de esas sustancias. Pero el procedimiento penal no puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de una prueba del cumplimiento de unos preceptos reglamentarios o del debido y correcto rellenado de unos formularios estandarizados. Más allá de que en efecto pueda ser exigible mayor escrúpulo en el estricto cumplimiento de esa normativa, lo que no puede decirse es que en el caso presente la ausencia de identificación de algunos intervinientes en el camino seguido por la sustancia suscite duda alguna sobre su autenticidad. .... Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, no está asegurada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta o completa de alguno de los pasos...) es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aludida: 'El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba' (art. 360). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

El recurrente aduce que no consta que la sustancia fuese custodiada en lugar seguro, que no se documentó la recepción por el laboratorio para su análisis, que no consta quién ni cuándo transportó esas sustancias, que no se ha expresado cómo llegó a la Inspección de Farmacia, ni consta quién las recibió, no se realizó inicialmente la prueba de narcotest, que no quedó a disposición judicial.

Ninguno de esos datos desvanece la fiabilidad de la prueba cuya autenticidad no puede quedar supeditada al nuevo cumplimiento de unos requisitos formales. Dice a este respecto la STS 545/2012 de 22 de junio :

'...la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia constitucional al hecho de que no se haya rellenado el formulario exigido por la Orden 8 de noviembre de 1996, norma, por cierto, cuya vigencia se ha extinguido el día 20 de mayo de 2010, sustituida por la entrada en vigor de la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Se olvida que ese formulario, según se proclama en el mismo Anexo de la orden vigente en la fecha de los hechos, no tiene, ni mucho menos, carácter imperativo. Así se desprende con claridad de la afirmación contenida bajo el epígrafe 'documentación', según la cual: '...se propone como modelo el que figura incluido como anexo, en los distintos modelos de formularios, pudiendo ser válido cualquier otro documento, siempre que quede constancia firmada de todas las personas bajo cuya responsabilidad hayan estado las muestras'.

De ahí que el énfasis de la defensa, centrado en la ausencia de alguno de los documentos a los que se refiere la normativa citada, no tiene por qué conllevar una quiebra de alcance constitucional. El motivo se limita a echar en falta algunos de los requerimientos formales del documento de remisión de la droga aprehendida, así como a censurar que no haya podido individualizarse la dosis de cocaína decomisadas a cada uno de los compradores. Sin embargo, este dato carece de trascendencia. A efectos de tipicidad es suficiente con que la sustancia fuera intervenida a personas perfectamente identificadas y que el dictamen pericial que fijó su composición química, fuera sometido a contradicción en los debates del plenario...'. Señalando también: 'La 'puesta a disposición judicial' como pura mención formal no aporta nada, salvo que se llegue al absurdo de querer condicionar la validez de la prueba a un efectivo control permanente material y físico por parte del órgano judicial y su personal adscrito.

La fiabilidad de la prueba tampoco puede depender del tiempo que tarde en mandarse al laboratorio o de que se haga constar la identidad del transportista material o la hora y minuto en que se produjo el traslado. Nada añade a las garantías esas 'burocratización' de la prueba.'

En el mismo sentido se pronuncia la STS núm. 676/2016 de 22 julio: ' De lo que se trata es de garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la contradicción entre las partes y el juicio valorativo de los juzgadores, es lo mismo que lo inicialmente incautado. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por nuestra jurisprudencia que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye. Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo o efectos del delito a fin concretar la corrección jurídica de la cadena de custodia En suma, no existe elemento alguno de donde deducir irregularidad alguna, y hemos declarado con reiteración que no puede admitirse que, en principio, haya que presumir que las actuaciones judiciales y policiales sean ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( artículo 24.2 CE (RCL 1978, 2836) ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, haya de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio 'in dubio pro reo', que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

La sola razón de la tardanza en llevar desde la caja fuerte de Comisaría hasta el Laboratorio de Sanidad la muestra incautada policialmente para su análisis, no es motivo para declarar su nulidad, a falta de otra explicación que no sea la propia diligencia del cuerpo policial actuante.'

También la Sentencia del Tribunal Supremo nº 491/2016, de 8 de junio, con cita de otras muchas, señala que la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito, que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

Ante la alegación de ruptura de la cadena de custodia dice el TS que es esencial que los sujetos y personas responsables de las funciones de identificar, almacenar, asegurar, embalar y transportar los restos y vestigios hasta analizarlos en el laboratorio y ponerlos a disposición judicial, declaren en el plenario si así lo solicitan las partes, sobre el cómo, cuándo, dónde, y por quiénes se han realizado dichas operaciones, así como los procedimientos seguidos para poder cotejarlos con la normativa que los regula a fin de deducir la normalidad de la custodia.

3.3En el presente caso el apelante no denuncia que haya habido manipulación alguna, sino simplemente que advierte una serie de deficiencias como es la ausencia de información detallada en el acta de aprehensión porque hay fotos de cajas cerradas, un muestreo deficiente que no concreta, alegando que no existe un acta de muestreo que recoja las características que exige el protocolo de actuación y que no existe cadena de custodia, ni ningún responsable mientras la droga estuvo en comisaría, como tampoco ningún acta de entrega al INT.

La sentencia de instancia analiza dicha cuestión y desestima que se exista ruptura de la cadena de custodia. Lo expone de la siguiente manera: ' Centrando la tacha en aquellas que afectaría directamente a dicha parte, pues luego se abordarán las demás, es decir la incautación practicada en la entrada y registro judicialmente autorizada en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de L'Hospitalet de Llobregat (vivienda común de los dos expresados procesados) y dada la generalidad del planteamiento, sobre el que no volvió en el trámite de cuestiones preliminares (a diferencia de la nulidad pretendida de las intervenciones telefónicas) pero sí en trámite de informe a los meros efectos de cita jurisprudencial, que no de concreción, parece apuntar cuanto figuraba en sus conclusiones provisionales (modificadas en trámite de definitivas) que vendría a asociarse la tacha a la antes reseñada documentación. Pues bien, a folios 258 a 261 del tomo I ap. consta reseñada el acta de aprehensión y el inicio de la cadena custodia, señalando que son encargados de la misma los funcionarios del C.N.P. nº NUM026 y NUM027, que ambos depusieron como testigos en juicio (al igual que el nº NUM028 en la mima cadena) y siendo interrogados al respecto refirieron haber seguido en todo momento el protocolo de actuación. Y en cuanto a la documentación, la correlación es de ver en el antes citado documento en relación con aquel que figura a folios 938 a 941 ap (informe del Instituto Nacional de Toxicología -referencia NUM029- llevado a cabo por las facultativas NUM030 y NUM031 de fecha 30/8/2018).

II.B) Acerca de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente intervenida en CALLE002, nº NUM003 de Torrelles de Llobregat, del procesado Justino, como queda señalado su defensa nada adujo ni en su calificación provisional ni en trámite de cuestiones preliminares limitándose en vía de informe a mencionar los folios 398 y ss. ap (acta de entrada y registro) y a aludir a las fotografías (si bien éstas constan en el acta de aprehensión y el inicio de la cadena custodia -folios 246 y ss. ap), siendo que los funcionarios encargados (C.N.P. nº NUM027 y nº NUM032) al deponer como testigos en el plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal dado que la defensa de aquel declinó interrogar, dan razón de la recepción de sustancia, firma de oficios (singularmente el primero de ellos) y documentación, más el traslado a dependencias policiales. De igual manera, la documentación ofrece correlación entre la citada acta y la que figura a folios 483 a 489 ap. (informe del Instituto Nacional de Toxicología -referencia 1805835- llevado a cabo por las facultativas NUM048 y NUM031 de fecha 38/9/2018).

II.C) Como queda expresado ut supra la defensa de Héctor objetaba la cadena en su calificación provisional de forma genérica (en la que había participado uno de los dos testigos inmediatamente mencionados, como así se manifestó al Ministerio Fiscal), precisando ya en vía de informe donde aludía a la fiabilidad del acta (que precisamente suscriben los citados testigos), cuestionando si se había seguido el protocolo de intervención e incautación, cuando así lo afirma categóricamente el testigo funcionario del C.N.P. nº NUM026 aludiendo precisamente a la Instrucción a la que antes se ha hecho cumplida mención.

Para concluir, resulta altamente ilustrativa la STS de 9 de junio de 2015 en la que, abordando las cuestiones referentes a la entera coincidencia entre las diligencias policiales y las Diligencias previas incoadas en el Juzgado de instrucción, con expresión del peso de la sustancia e identificando igualmente a los funcionarios que realizan la entrega en nombre de la unidad aprehensora (como acontece en la presente causa), concluye en que 'estos datos no avalan la existencia de dudas razonables respecto a que la droga incautada permaneció custodiada por la Policía desde su aprehensión hasta la entrega en el laboratorio oficial para su análisis, sin que, en todo caso, sea preciso identificar al funcionario concreto que inicia o mantiene materialmente la custodia, puesto que ésta se encomienda al servicio policial y no a personas concretas'.

3.4El reproche debe decaer. Los agentes encargados de la cadena de custodia declararon en el acto del juicio oral. En el Acta de aprehensión e inicio de cadena de custodia obrante a folios 246 y ss, (sustancia intervenida en la CALLE002 nº NUM003 de Torrellas de Llobregat (Barcelona), ya se refiere que el pesaje se ha realizado con básculas que no son de precisión, que el alijo total intervenido en el citado inmueble de sustancia vegetal que parece marihuana asciende a un total aproximado de 40 kilos y 248 gramos. Se detallan todas las cajas, así como las bolsas de plástico y botes de cristal con sustancia en su interior y el peso bruto de cada una de ellas, firmando los agentes encargados de la cadena de custodia. En el mismo sentido obra a folios 253 y ss. el acta de aprehensión e inicio de la cadena de custodia del alijo intervenido en la CALLE001 nº NUM002 de Torrellas de Lloregat. A folios 258 y ss obra el Acta de aprehensión e inicio de custodia del alijo (marihuana y hachís) intervenido en la CALLE000 nº NUM000 de L'Hospitalet de Llobregat. Por último, a folios 263 y ss obra el acta de aprehensión y de inicio de cadena de custodia del alijo (tarros de cristal) intervenido en la sede de la Asociación Cannábica 'Smokers Club Nopain'.

Pero las referidas actas deben ponerse en relación con las Actas de Entrada y Registro en los diferentes domicilios obrantes a folios 388 a 392, 398 a 402, 448 a 453 y 459 a 463. En las referidas Actas el Letrado de la Administración de Justicia detalla las plantaciones de marihuana, así como las diversas sustancias en bolsas de plástico y botes de cristal intervenidas en las diversas casas, su introducción en cajas y/o sobres y la toma de muestras para su análisis.

En efecto, a folios 388 y ss y centrándonos exclusivamente en la sustancia estupefaciente intervenida y no en el resto de efectos, consta el acta de entrada y registro en la casa sita en la CALLE001 NUM002, domicilio de Héctor. En ella se refleja la existencia en la cocina y entrada de un sistema de cultivo y plantación de marihuana, con 27 plantas con inscripciones en las macetas y 448 plantas pequeñas en recipientes de plástico, distribuidas en ocho cajas de 40 plantas, de 38, una de 16, 1 de 26 y una de 48 plantas. En la habitación número 1 se encuentra otro sistema de cultivo con 108 plantas, en la habitación número 2 se encuentra también otro sistema de cultivo con 120 plantas. Se recogen como indicios una caja de 30 muestras, una caja de 20 plantas, también de muestras, cuatro cajas numeradas del 1 al 4, también se recogen como indicios las 448 plantas pequeñas, en 10 recipientes de plásticos anteriormente reseñadas, introduciéndose en otra caja las plantas que carecen de tapa, en la zona posterior hay una zona ajardinada con 40 plantas.

A folios 398 y ss consta el acta de la entrada y registro en la casa sita en la CALLE002 nº NUM003, domicilio de Justino, en la que se describe la plantación y la introducción de las 220 plantas (habitación 1) y 2196 plantas (habitación 2) en cajas que se numeran y que se recogen 40 sobres con muestras que se numeran del 1 al 40. También se referencia el hallazgo y recogida de diferentes bolsas de plástico y botes de cristal con cogollos de marihuana y hojas de marihuana que se reseñan como 'bultos' a los que se otorga diferente numeración.

Y lo mismo sucede respecto a la entrada y registro practicada en la casa sita en la CALLE000 nº NUM000 de L'Hospitalet de Llobregat, domicilio de los acusados Jon Isidora, folios 459y ss, en la que consta que del indicio nº 4 se extraen para su posterior análisis 30 muestras de la parte apical de la planta, que se introducen conjuntamente en un solo sobre y 10 plantas más con la misma finalidad y características que se introducen individualmente en sobres. El resto de plantas se cortan y se introducen en una bolsa de plástico y se pesan con la bolsa. Consta en la citada acta que el resto de sustancia como cogollos se introducen en bolsas de plástico con el anagrama del CNP que se precintan y el LAJ estampa su sello, firma y fecha.

En el mismo sentido la diligencia de entrada y registro en la asociación canábica sita en la calle Felipe de Paz, folios 448 y ss.

En conclusión, en las actas y a presencia del Letrado de la Administración de Justicia, los agentes tomaron las muestras que constan en las actas, las identificaron y las remitieron al Instituto Nacional de Estadística para su análisis. Todo aparece perfectamente detallado en las referidas actas de entrada y registro bajo la fe pública de los diferentes Letrados/as de la Administración de Justica. Y dichas muestras son las que se remiten al Instituto Nacional de Toxicología y las que se reciben en dicho organismo tal como consta en los diversos informes periciales aportados a la causa y ratificados por los peritos que los suscriben.

Por tanto no existe motivo alguno para sospechar que se haya roto la cadena de custodia.

3.5Tampoco existe deficiencia alguna en la técnica de muestreo realizada. Los peritos que realizaron los correspondientes informes obrantes en la causa así lo explicaron. En efecto, señalaron que se siguen las recomendaciones de la Convención Única de Naciones Unidas y el Acuerdo Marco acerca de que deben recogerse un muestra de 30 partes apicales y después 10 plantas peladas (posteriormente cambió a 5 plantas, y si bien los peritos no participaron en la recogida de muestras, sí que explicaron que recibieron hojas y cogollos. En la muestra 1 había 10 plantas y en el muestra 2 había 30 partes apicales. Y así, respecto a todas las intervenciones tal como consta en las diferentes actas e informes por los que fueron preguntados.

Por ello no existe motivo alguno para considerar que el muestreo fue deficiente.

El motivo se desestima.

Tercer motivo: Error en la valoración de la prueba. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto de los delitos contra la salud pública.

4.1Denuncia el apelante que en la sentencia no se motiva ni se indica sobre qué base probatoria se ha considerado que el apelante participaba o se beneficiaba del cultivo que el Sr. Héctor tenía. Considera que el hecho de que ambos compartieran una vivienda ocupada no constituye prueba de cargo suficiente.

4.2De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo, 'la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio, estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

4.3Se denuncia en el recurso que no se determina en sentencia la base probatoria en base a la que el Tribunal a quo considera acreditado que el apelante se beneficiaba del cultivo que tenía el también procesado Héctor. Pero en la sentencia sí se detalla dicha actividad probatoria constituida fundamentalmente por las conversaciones telefónicas intervenidas y las vigilancias y seguimientos realizados por los agentes que fueron expuestos en el plenario y que acreditan la existencia de un acuerdo de voluntades entre ambos procesados en el cultivo de la marihuana.

En la sentencia se parte del conocimiento personal entre los procesados, de las conversaciones entre el apelante y Marcos que transcribe y a las mismas nos remitimos, que ponen de manifiesto la relación del acusado no solo con Marcos, sino también con otros procesados, entre los que se encuentra precisamente Héctor, al que se cita expresamente en alguna de las conversaciones, y de las que se desprende una actuación conjunta. Consta en la sentencia: ' 1.- conversación telefónica transcrita a folio161 psit de fecha 17/5/2017 a las 10:15:38 horas:

Jon: ¿Cómo va?

Marcos: Pues na voy a .... Entregar 600 de esos 8 tío, ahora ¿eh? Porque el colega que lo quería, después de decir tiene un montón de nemo, que quería de la otra, la del Ibano, no solo hay de (...), entonces solo voy a ver a un colega, pero bueno para que se ganara el algo se lo he dejado en dos puntos.

Jon: Bueno

Marcos: El loco se lo vende a dos, a tres ¿Sabes lo que te digo yo? Ahí ganan todos chapa ¿Qué más?

Jon: Joder

Marcos: ¿Sabes?

Jon: Ese tío es un listo

Marcos: ¿Eh?

Jon: Ese entonces es un listo porque dijo que si se lo llevaba a tres todo no se qué...

Marcos: No, no, no de las, de las tres me decía de la cara de él

Jon: Si, claro

Marcos: Cuando le dije, pero no ves que.... Esos no son, es otra persona, es otra persona

Jon: Ahhh

Marcos: No es el mismo, es otra persona hermano

Jon: Ahh vale, vale

Marcos: Porque, porque el que quería todo era de la Camberme, no tengo esto, pero es que de la 'demon' tengo un montón también

Jon: Si es, si es, lo tenemos vendido solo nosotros no hace falta que venga ese, o sea lo lleva claro pa que se quede esperando, son a tres

Marcos: Por eso te digo, pero como tengo prisa, que también te tengo que dar algo a ti, tengo que pagar el piso que debo dos meses ¿sabes?

Jon: siii

Marcos: Digo, va me lo quito del medio pago el piso, le doy algo al Jon y los dos, pues los vendo a tres, así sueltos

Jon: Claro

Marcos: Yyyy al menos tío

Jon: De puta madre porque me haces un favorazo que estoy ahogadísimo, tío

Marcos: Caro, al menos, pues mira ahora tengo que coger, que pillar y ahí estoy yo

Jon: Sí

Marcos: 1004, 1005, 1005, 1006 por ahí te puedo pagar 1200 y pico y el resto te lo doy a ti ¿sabes lo que te digo?

Jon: Ah que cabrón no me das los 1000 enteros

Marcos: Eh pero no te lo doy por lo de los otros 200 que pague el piso, cabrón

2.- conversación telefónica transcrita a folio156 psit de fecha 19/5/2017 a las 7:48:05 horas:

Marcos: Pues mira escúchame lo que te digo, 'cien', hermano ayer me tenían que haber traído algo más de pasta y no me la ha traído, tengo trescientos euros encima, te los subo estos mismos.

Jon: Madre mía

Marcos: y... hostia espérate voy a llamar este a ver si está que ayer me tenía que haber traído el hijo puta trecientos más, sabes que me debe doscientos y no me los trajo el hijo puta y me quedan doscientos más aquí.

Jon: ¿Entonces, que has vendido hermano?

Marcos: Pues seiscientos más doscientos que he dado más doscientos que me quedan

Jon: hostia tío, ¿y me das a mi trescientos pavos, cabrón?

Marcos: Claro, pues ayer pagué el piso lo que me quedaba del piso, si lo único que me han pagado los mil seiscientos, cabrón

Jon: ¿dos mil seiscientos?

Marcos: Mil seiscientos me han pagado solo, no ves que yo tengo doscientos más y me deben doscientos. Lo que ayer el hijo puta me tenía que haber traído los trescientos pavos que eran ¿me entiendes o no?, le di doscientos y me tenía que haber traído trescientos pavos.

Jon: pero es que entonces no te va a quedar a ti ganancia nada

Marcos: Bueno, pues me jodo colega que quieres que te diga, si es que ha salido uno justo, Que quieres que haga hermano.

Jon: Ya pero uno son tres tío

Marcos: Claro tres

Jon: Pues eso.

Marcos: que te estoy diciendo. Yaa pero es que los mil esos los he vendido a los ocho, tío los seiscientos, me entiendes o no, claro, para soltarlo del tirón y pagar lo del piso, tete.

Jon: Ya pero es que a mí también, me hace falta tío, yo también tengo que pagar cosas tío

Marcos: Bueno, hermano, pero es hoy me dan más dinero y voy a hacer otra cosa y ya está hermano, no te preocupes ¿qué es quieres?

Jon: Pero si no me preocupo

Marcos: Si solo he sacado uno hermano y no me ha salido nada más

Jon: Ya, ya pero o eso pero uno son casi tres mil y encima te dije yo que a medias no vamos

Marcos: Pero bueno, escúchame casi tres mil no te he dicho que me han pagado mil seiscientos

Jon. Síí

Marcos: Y tengo cuatrocientos gramos más, que eso son los tres mil, los dos mil ocho novecientos, no te lo estoy diciendo.

Jon: Bueno

Marcos. Claro, si no me he gastado un duro, si lo único que he vendido para pagar el piso. Claro, mil seiscientos más esto mil novecientos, seis, siete, ocho, mil novecientos más los cuatrocientos gramos pues ya está, ahí está lo que falta los mil pavos que faltan ¿ lo entiendes o no? Claro

3.- conversación telefónica transcrita a folio164 psit de la misma fecha que la anterior a las 15:06:06 horas donde Jon refiere: Igualmente ahora se lo cuento yo al Héctor esto, que tienes buenos precios de eso

4.- conversación telefónica transcrita a folio193 psit de fecha 9/6/2017 a las 8:02:18 horas:

Marcos: Yo me voy a bajar hoy para Barna, tío

Jon: ¿A qué hora bajas?

Marcos: Pues no lo sé, miraré ahora, tengo a las 12 la salida del hotel porque estoy esperando a la gente de Valencia pero para mí que han tenido problemas, sabes, en la carretera, entonces me piro, no aguanto más

Jon: Entonces, qué ¿Cómo te ha ido el viaje?

Marcos. El viaje me había ido bien, pero como me lo tenían que traer de Valencia, las naranjas, están teniendo problemas, tenían que haber llegado ayer, sabes lo que te digo, antes de ayer por la noche y no sé hay algo raro y me piro, tío, hay algo raro

5.- conversación telefónica transcrita a folio687 psit de fecha 9/6/2017 a las 19:38:52 horas:

Víctor: Que seguro, seguro, a 2,9, seguro... a ver va a mirar a ver si

Jon: Pero 2,9 no puede ser tengo que comer también yo, cabrón

Marcos: Claro, tiene que comer él dice... ¿a qué precio se lo vas a dar? Porque son tres a repartir, por si le dices el precio que lo vas a dar y son cuatro y ya está

Jon: no se, ¿Cuántos tiene?

Marcos: 14

Jon: yo me llevaría hasta 20, pero bueno

Marcos: No se hermano, no hay más dice dime hermano

Jon: No dime es que yo no sé a ese precio yo no lo voy a mover, ni hablar ni sé cómo yo...

Marcos: ¿A qué precio se le queda?

Jon: A 2,5 o 2,4

Marcos: no hombre, no, pero eso es amnesia, no, no

Jon: Pero todo ya y pagado ¿sabes?

Marcos: no, no a ese precio no lo tienen ni se lo dejan a ellos

Jon: pues nada dile que me haga un último precio que esté bien y yo les convenzo

Marcos: No sé a ver porque si están comiendo ahí si 50 céntimos me parece..., son tres o sea... ahora le digo

6.- conversación telefónica transcrita a folios686 y 687 psit de fecha 18/7/2017 a las 16:52:12 horas

Marcos: ¿Vas a ir a la 'sosi' o no?

Jon: Ehh, pues i vienes tú vamos un rato

Marcos: Sí, ya me ha dicho el Héctor que después va pallí también

(...)

Marcos: ...¿Sabes qué pasa? Que mi colega el Santo no é que...mi colega el Santo me ha llamado y se pone oye...tendríamos que ver al Héctor, digo ¿al Héctor?...

(...)

Marcos: Pues espérate, que... que... me ha dicho que tiene que venir y tenemos que ver al Héctor, entonces vendrá a buscarme con el Touareg

De igual manera, como queda antes indicado, median conversaciones con terceras personas no identificadas que contactan con Jon aludiendo a precios y cantidades. De entre ellas cabe destacar:

1.- la recibida desde el número NUM033 el día 23/5/2017 a las 7:42:06 horas (transcrita a folio 165 psit)

Jon: Hey

-: ¿Qué tal?

Jon: ¿Qué dices?

-: ¿Estás en casa?

Jon: Sí

-:¿Me preparas 20 y 30 y voy? ¿y voy?

Jon: Vale, no tardes porfa que salgo ya

2.- la recibida desde el número NUM034 el día 30/5/2017 a las 11:49:03 horas (transcrita a folio 166 psit):

Jon: Dime Armando

-: Hola ¿estás en casa?

Jon: Pues mira, estás de suerte, sí y me queda una

-: ¿Una te queda?

Jon: Sí

-: bueno, vale

Jon: Venga Armando hasta ahora

-: Hasta ahora

3.- la recibida desde el número NUM035 el día 23/6/2017 a las 11:19:11 horas (transcrita a folio 368 psit)

Jon: Buenos días mi hermano

-: Jon

Jon: Sí

-: Buenos días te digo, soy el Gregorio de la sastrería

Jon: ¿Qué dices Gregorio?

-: Digo ¿cuándo me puedo pasar si te va bien?

Jon: Pues yo en 30 minutos estoy en casa

-: Vale, si me acerco será a las dos menos cuarto o algo así ¿vale?

Jon: Vale pero ¿qué te iba a decir? 20 ya no, 30

-: Ah sí! ¡por qué?

Jon: Porque ya hace tiempo que dejé de hacer eso

-: 30 pavor, vale, vale, vale pues quedamos así, adeu

4.- por último, altamente explícita y significativamente contrastando con las cautelas adoptadas en otras es la recibida desde el número NUM036 el día 30/8/2017 a las 0:00:44 horas (transcrita a folio 828 psit)

-: Oye, em, ¿a cuánto me podrías pones una plaquita de cien?

Jon.: No, es que estoy fuera yo de aquí hermano, estoy de vacaciones

-: Oh lalá!! ¿y no hay nadie por aquí?

Jon:- No que va, yo vuelvo en diez días

-: ... un colega mío que dice, hostia, a ver si puede pillarme cien gramos de chocolate.'

Así a las 13:41:24 horas es Jon quien llama al NUM037 de Héctor aludiendo a que Justino no atiende al teléfono. De inmediato, a las 13:42:32 horas Jon recibe llamada de Justino (número telefónico NUM038) donde éste le informa que una dotación policial está de camino y que Héctor irá para allá. Acto seguido (13:58:22 horas) es éste quien desde su número NUM037 llama a Jon para ponerle al corriente que han sido identificados por la dotación policial, siendo finalmente que aquel llama a Gregorio (14:04:52 horas) para interesarse sobre la actuación policial e identificación ('Le han tomado los datos al Justino y a mí y ya está').

Inmediatamente antes de que Justino (las señaladas 13:42:32 horas) informase a Jon de la inminente presencia de una dotación policial, éste desconociendo ese extremo llama a al NUM039 Isidora (13:00:33 horas) para ponerle al corriente de la normalidad de la plantación.

Junto a tales conversaciones, aunque anterior en meses, es altamente ilustrativa la llamada que recibe Jon el día 6/3/2018 a las 15:01:58 horas a su permanente número telefónico NUM025 desde el referido de Isidora, siendo que ésta le manifiesta que acude una persona preguntándole qué le daba, siendo que a raíz de ello se sucede el siguiente diálogo, indudablemente más explícito que muchos otros acaso debido al vínculo entre ambos interlocutores:

Jon.: ¿Pues de qué quiere?

Isidora.: No sé

Jon.: ¿Pero está ahí?

Isidora.: Ahora sube

Jon.: Pues dile que solo hay de lo verde y le das veinte euros, que son cuatro gramos, lo pesas en la báscula que hay ahí.

Isidora.: ¿Cuatro gramos? Vale, vale, venga

Jon.: Dile que chocolate no hay.'

El Tribunal también contó con la declaración de los agentes que realizaron las vigilancias y así lo expone en la sentencia. Detalla la extensa declaración del Inspector del C.N.P. NUM040 en la que narró las investigaciones realizadas al grupo del apelante. Explicó que tras iniciarse las diligencias policiales, en particular a raíz de la interceptación del teléfono NUM025 de Jon, pudieron comprobar mediante las vigilancias que se dedicaba al tráfico de marihuana y hachís, supervisando y controlando las plantaciones existentes en su propio domicilio y en el de Justino. Señaló también que en oficio nº 500/18 (de fecha 21/8/2018 -folios 91 y ss. del tomo I ap-) ya se expuso al Juzgado las investigaciones realizadas que ponían de manifiesto que los procesados Jon, Justino y Héctor habían instalado una plantación en una casa abandonada de la CALLE002, en Torrelles de Llobregat, a la que se habían traslado los procesados desde la casa anterior que utilizaban sita en la CALLE008 número NUM041 de la localidad de Piera que habían abandonado.

También refiere el Tribunal a quo las declaraciones de los agentes nº NUM042, NUM043, NUM044 y NUM045 que llevaron a cabo las vigilancias en los anteriores inmuebles, viendo llegar los dos primeros al apelante el día 20 de julio de 2017, a las 09:39 horas, a bordo de la motocicleta marca Yamaha de matrícula NUM046, precisamente ese medio de transporte es el que el procesado alude en numerosos conversaciones telefónicas, al nº NUM003 de la CALLE002 de Torrelles de Llobregat, mientras que los dos segundos vigilaron el domicilio particular del apelante dado que podía haber una plantación de estupefacientes, que posteriormente se confirmó, obteniendo fotografías del procesado y la motocicleta.

En base a la numerosa prueba de cargo con la que contó el Tribunal a quo que se refleja en la sentencia no podemos más que concluir que el principio de presunción de inocencia ha quedado ampliamente desvirtuado y el motivo se desestima.

Cuarto motivo: Infracción de ley en la aplicación de la Convención Única de Nueva York de 1961 de estupefacientes y su Anexo Lista I, en relación con los arts. 368 y 369.1.5 del CP

5.1Afirma que la planta de cannabis no es sustancia estupefaciente alguna en virtud de su regulación legal. El cannabis y la resina de cannabis son dos sustancias estupefacientes diferentes. Por tanto, cuando se incautan plantas de cannabis es preciso determinar qué parte de ellas es útil y cuál es su peso neto en seco, teniendo en cuenta que los peritos aseguraron que la sustancia puede perder hasta un 90% de su peso en el secado, por lo que son necesarias operaciones periciales para cuantificar la cantidad de sustancia fiscalizada por la norma aplicable, ya sea mediante pesaje directo o estimación pericial. También a la hora de considerar la notoria importancia es imprescindible probar que las cantidades de estupefaciente presente exceden de la dosis jurisprudencialmente establecida. Reprocha al Tribunal a quo que considere que la totalidad de las plantas en fresco y sustancia en bruto son sustancia estupefaciente. Denuncia también que la sentencia desatendió el resultado de la prueba pericial conjunta en la que, a preguntas del Ministerio Fiscal, todos los peritos participantes convinieron de forma unánime en que era imposible determinar, extrapolar cuál hubiera podido ser el peso útil, es decir, la cantidad de estupefaciente incautado en el apartado uno, debido a la heterogeneidad de las muestras, y la metodología poco rigurosa en la aprehensión, descripción y muestreo.

Examina cada una de las aprehensiones y afirma que existen discrepancias. Así, respecto a los 2.630 gramos de marihuana hallados en el domicilio del Sr. Jon de la CALLE000, si se examinan los pesos brutos que constan a folios 215 y 216 de la causa principal y se suman, arrojan 2.229 gramos, cantidad inferior. Respecto a lo hallado en la CALLE001, (folios 253-246), los 23.357 gramos corresponden a plantas recién cortadas con sus cajas y envases y no a marihuana-cannabis o sustancia estupefaciente alguna. Refiere el protocolo establecido por la Guía Práctica del Ministerio de Sanidad en lo que se refiere al informe pericial que debe remitirse al Juzgado de procedencia tras el correspondiente análisis, para el que es necesario realizar un muestreo estadístico, lo que no se ha hecho correctamente, pues no cabe considerar estupefaciente el peso de las plantas, exponiendo como se debe realizar la selección de las plantas, resultando exigible el secado de las plantas. En cuanto a la sustancia hallada en el domicilio de CALLE002 NUM003 de Torrelles de Llobregat denuncia que se ha considerado sustancia estupefaciente el peso bruto total de plantas, hojas congeladas y cogollos pesados en cajas cerradas. Sustancias halladas en la asociación 'No Pain', a folio 270 del atestado consta que el resultado del pesaje de la sustancia es de 468 gramos, cantidad muy inferior a los 636,62 gramos que se establece en la sentencia. De acuerdo con ello señala que solo debe considerarse sustancia estupefaciente los pesos netos reflejados en los dictámenes periciales elaborados por el Instituto Nacional de Toxicología, que detalla en las páginas 25 y NUM012 de su recurso, que se concretan en cannabis-marihuana con un peso neto de 1114,7 gramos de marihuana y un peso neto de hachís 133,2 gramos, lo que no permite la aplicación del tipo penal agravado del art. 369.1.5 del CP.

Consecuentemente señala que se ha impuesto una pena de multa desproporcionada calculada sobre la suma de sustancia no estupefaciente, debiendo calcularse en base a la sustancia estupefaciente determinada en el dictamen pericial del INT.

5.2A folio 862 y ss obra el informe pericial B18-05834 en el que consta que en fecha 30 de agosto de 2018 se recibió en el Instituto Nacional de Estadística comunicación de acompañando una caja rotulada como 'Diligencias previas 35/17' 'Diligencias policiales NUM047' 'Muestreo registro efectuado en la CALLE001 nº NUM002 de Torrelles de Llobregat', conteniendo: Doce plantas de materia vegetal en forma de ramas, hojas y cogollos, al parecer marihuana. Treinta sobres numerados del '1' al '30' conteniendo cada uno sustancia vegetal de color verde en forma de ramas, hojas y cogollo húmedos, al parecer la parte apical de una planta de marihuana. Sobre rotulado como 'Flor de Neu' conteniendo picadura vegetal, al parecer marihuana. Sobre rotulado como '448 plantas (semillero) conteniendo sustancia vegetal en forma de esquejes húmedos con tierra, al parecer de marihuana. En los resultados se hace referencia al peso neto seco de la parte útil de las plantas y el peso seco de la picadura vegetal, concluyendo en todos los casos que se trata de marihuana. Se hace constar en el informe que el cannabinol, el cannabidiol y el delta-9-Tetrahidrocannabinol son sustancias procedentes de la Cannabis sativa; que el delta-9-Tetrahidrocannabinol es el responsable de la mayoría de los efectos psicoactivos característicos del hachís y la marihuana y que el cannabis y su resina se encuentran incluidos en la lista I y IV de Estupefacientes de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, mientras que los tetrahidrocannabinoles se encuentran incluidos en la lista II del Convenio de Viena de 1971. En dicho informe se acompaña foto de la sustancia analizada.

Queda claro pues que la sustancia intervenida es ilícita y se encuentra dentro las listas de la Convención de Viena, tratándose de sustancia estupefaciente.

Lo mismo puede decirse respecto al resto de informes periciales (a folios 483 a 489, el informe de fecha 28 se septiembre de 2018 sobre sustancias intervenidas en CALLE002 ocupada por Justino, elaborado por los facultativos nº NUM048 y NUM031; a folios 893 a 896 referente a las sustancias intervenidas en la asociación cannábica 'smokers club'- Héctor, elaborado por los facultativos nº NUM030 y NUM031 y a folios 938 a 941 informe de fecha 30 de agosto de 2018 sobre las sustancias intervenidas en el domicilio de Jon y Isidora elaborado por los facultativos nº NUM030, NUM031).

Como ya hemos expuesto el Tribunal a quo valida la técnica de muestreo llevada a cabo por los agentes policiales, no solo por seguir los protocolos de Naciones Unidas, sino por responder también a lo que se refleja en la Instrucción 6/2013 de la Secretaría General de la Administración de Justicia (relativa a la aplicación del Protocolo sobre aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas) y que daba pie a una Guía Práctica de Actuación (sobre la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), cuyo Preámbulo transcribe y damos por reproducido, refiriéndose al Acuerdo Marco de fecha 3 de octubre de 2012 de colaboración por el que se establece el Protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas' suscrito entre el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el Ministerio del Interior y la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.

Resulta de aplicación la STS 87/2019, de 19 de febrero, que expone: 'La Jurisprudencia de esta Sala ha fijado además que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal , cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero o 770/2012, de 9 de octubre ). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente.

Y hemos dicho además que una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, en una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ( SSTS 261/2006, de 14 de marzo , 846/2007, de 19 de octubre , 960/2009, de 16 de octubre o 111/2010, de 24 de febrero , entre muchas otras).'

También debemos citar la STS 205/2020, de 21 de mayo: 'La cuestión que en autos, al encontrarnos ante un motivo por infracción de ley es objeto de análisis, no es el proceso valorativo llevado a cabo, la quaestio facti no resulta fiscalizable; sino, sí la declaración probada posibilita la subsunción de la agravación estimada por notoria importancia.

En cuanto a la intervención, no es objetable que si de 30 plantas resultó un peso de 665,4 gramos, es dable pensar que de 1647 plantas, resultaría un peso aproximado de 36.530 gramos.

Número significativo el de la muestra, al ser el recomendado por la Oficina de las Naciones Unidas contrala droga y el delito (UNODOC), en su manual para uso de los laboratorios nacionales de estupefacientes ST/NAR/40, titulado Métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis, cuando de plantaciones se trata. Exactamente la recomendación, es que sean 30 sumidades con fruto o floridas, escogidas al azar excepto en los límites del campo, en partes que posean una longitud máxima de 20 cm.

Pero esa cifra absoluta de 36,5 kilogramos de planta o hierba de cannabis, aunque indicativa, no es identificable con el peso de marihuana a los efectos típicos del art. 368 CP ; tal consideración no es coextensa a la totalidad de la planta, dada la habitual integración del elemento normativo drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por su inclusión en los listados de sustancias fiscalizadas normas administrativo-sanitarias en los Convenios de Naciones Unidas en la materia ratificados por España, generalmente en consonancia.

Ciertamente, por una parte, de los derivados del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio ); es decir, como establece la STS 732/2012, de 1 de octubre , carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad ( STS 913/2016, de 2de diciembre , con abundante cita de resoluciones previas).

Doctrina que resuelve la cuestión sobre la naturaleza química de la sustancia intervenida, pero que por otra parte, deviene insuficiente en el caso de las plantas de cannabis para determinar físicamente el peso, cuánta es la cantidad de droga que ha resultado intervenida; pues la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, dentro de las definiciones, establecidas en su artículo1, se contiene:

b) Por 'cannabis' se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción delas semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina , cualquiera quesea el nombre con que se las designe. c) Por 'planta de cannabis' se entiende toda planta del género cannabis.

d) Por 'resina de cannabis' se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis.

u) Por 'Lista I', 'Lista II', 'Lista III' y 'Lista IV' se entiende las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeración se anexan a la presente Convención.

A la vez que incluye en la Lista I, al 'cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis'; y en la lista IV al 'cannabis y su resina', por tanto, no la totalidad de la planta sino partes muy concretas de la misma. De modo que se excluye cuando menos son desechables partes leñosas ramas, raíces, algunas hojas, en definitiva, todo lo que no sea como indica la norma sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina.

Ello no resulta incompatible con la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; que en su artículo 2 rubricado Delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas y precursores, obliga a tipificar entre otros supuestos, en el apartado b ): el cultivo dela adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis. Pues además de que el cultivo se sanciona en nuestro ordenamiento, la Decisión Marco define en su artículo 1.1, 'droga', en remisión a las sustancias contempladas en los siguientes convenios de las Naciones Unidas:

a) la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 1972);

b) el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971; (además de las nuevas drogas sintéticas comprendidas en el ámbito de la Acción Común 97/396/JAI, de 16 de junio de 1997),

Así, las semillas de cannabis se comercializan y con determinadas cautelas se autoriza el cultivo de cáñamo industrial para producción de fibra e incluso es posible obtener subvenciones para ello, si se utilizan variedades cuyo contenido en THC no exceda del 0,2%, [ Reglamento (CE) 1672/2000 del Consejo del 27 de julio de 2000, que modifica el Reglamento (CE) nº 1251/1999 por el que se establece un régimen de apoyo a los productores de determinados cultivos herbáceos, para incluir en el mismo el lino y el cáñamo destinados a la producción de fibras]. Porcentaje de THC, que es la media del que indica como habitual la referida ST/NAR/40, para los tallos; que asimismo indica que es habitual un porcentaje de THC en hojas alejadas de las sumidades de un1% a un 2%.

Un reiterada jurisprudencia, como la STS 726/2015, de 24 de noviembre , advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero ; 1671/2003, de 5de marzo ; 1621/2003, de 10 de febrero ; o 357/2003, de 31 de enero ). Tanto más en aquellos supuestos en que el objeto considerado no se adapta a la definición, ni se incluye en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia (en especial el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de1972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971), que además de ratificados e integrar por tanto la normativa interna, son instrumentos que la jurisprudencia habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes y en su caso psicotrópicos contendidos en el artículo 368 CP .

De ello resulta también, que la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis), no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes, aunque sea especialmente indicativo al ser sensiblemente superior en el hachís, si bien, cada vez, los niveles de THC son significativamente mayores en ambas modalidades, conforme evidencian los análisis de las sucesivas intervenciones que dan lugar a los correspondientes procesos que hemos de enjuiciar. La diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificadaen que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible.

También permite concluir, que en autos, a pesar del THC elevado, al haber sido intervenido aún en la planta, no estamos ante hachís, sino ante marihuana o hierba de cannabis.

...... Y hemos dicho además que una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, en una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ( SSTS 261/2006, de 14 de marzo , 846/2007, de 19 de octubre , 960/2009, de 16 de octubre o 111/2010, de 24 de febrero , entre muchas otras).

CUARTO.- En definitiva, el motivo se desestima; pues a partir del hecho probado resulta un tráfico de drogas, de sustancia que no causa grave daño a la salud, marihuana, en cantidad de notoria importancia. Obra la cantidad de planta de cannabis intervenida, a través de un proceso de muestreo homologado, en cantidad de tal entidad, que aun reduciendo su cifra absoluta por partes de las muestras intervenidas que no fueran sumidades, floridas o con fruto (e incluso entre estas, las que fueren semillas u hojas no unidas a las sumidades) y por la merma del proceso de secado, permitiría inclusive superar un 70% de disminución en el peso y aún restaría una cifra superior a 10 kilogramos.'

5.3La anterior doctrina comporta la completa desestimación del presente motivo de impugnación. La sustancia intervenida y analizada es claramente ilícita y se encuentra incluida en las Listas del Protocolo de la Convención de Viena y se remitió al INT muestras suficientes (30) de la sustancia intervenida.

Los peritos del INT fueron muy claros cuando declararon que se puede extrapolar el resultado de las muestras a la totalidad de las plantas de donde provienen, porque son parte de ella.

El perito de la defensa Sr. Florencio declaró que ello es así siempre y cuando el muestreo sea correcto. Si las plantas fueran iguales, saldría un resultado muy cercano a la realidad, pero si las plantas son de tamaño diferente no. Que es necesario que se recoja el tercio superior de la planta (parte apical), y una planta de cannabis no es completamente homogénea pues en la parte baja está el tallo y en la parte superior hay un peso mayor. Se deberían recoger plantas completas y llevarlas a secado.

Pero tal como declararon los peritos del INT se seca previamente la planta y el dictamen se hace siempre sobre la planta seca, incluso tienen estufas para secar las plantas en caso de que lleguen húmedas y acelerar el proceso. También que cuando hay diferentes poblaciones de plantas, más y menos crecidas, se cogen para el muestreo una parte proporcional de cada grupo de plantas. Hay unas indicaciones al respecto por Naciones Unidas como por el Acuerdo Marco.

No hay pues defecto alguno, pues partiendo del relato de hechos probados, en el domicilio de los procesados Jon y Isidora se intervinieron las sustancias que constan como indicios 1 (bellotas de hachís con un peso bruto de 365 gramos), 3 (cogollos de marihuana con un peso bruto de 1450 gramos y una bolsa conteniendo sustancia con un peso de 365 gramos), 4 (120 brotes de plantas de marihuana (10-15 cm de altura) de las que se recogieron para su posterior análisis 30 muestras de la parte apical de la planta, y 10 plantas más con la misma finalidad y características. El resto de plantas se cortaron y se introdujeron en una bolsa de plástico y arrojaron un peso bruto total de 79 gramos), 6 (cogollos de marihuana con un peso bruto de 325 gramos), y 9 (cogollos de marihuana con un peso bruto de 10 gramos).

Consta en el relato fáctico que el resultado de los análisis fue el siguiente: '.- El pesaje de las sustancias estupefacientes intervenidas arrojó un resultado de dos kilogramos con trescientos sesenta gramos (2.360 gramos) de marihuana, mientras que el hachís arrojó un resultado de quinientos treinta y siete gramos (537 gramos).

En la CALLE001 número NUM002 de Torrelles de Llobregat se extrajeron las correspondientes muestras (30 sobres en papel con una muestra en cada uno de los sobres de una planta de marihuana cortada a la parte apical de unos 20 centímetros aproximadamente, una caja con 12 plantas de marihuana enteras de idéntica finalidad y características y en un sobre de papel una muestra de 25 gramos por cada uno de los indicios pertenecientes a sustancias estupefacientes intervenidas) y remitidas las muestras de la sustancia intervenida al Instituto Nacional de Toxicología, arrojaron el resultado siguiente:

- Doce plantas de materia vegetal en forma de ramas, hojas y cogollos; con un peso neto seco de la parte útil de las 12 plantas de 182,6 gramos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol de 14% +-0,5%.

- Treinta sobres numerados del '1' al '30' conteniendo cada uno sustancia vegetal de color verde en forma de ramas, hojas y cogollos húmedos; con un peso neto de la parte útil contenida en los 30 sobres de 120,2 gramos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 17% +-1%.

- Sobre rotulado como ' CALLE001' conteniendo picadura vegetal; con un peso neto de 24,0 gramos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 11,7% +-0,5%.

- Sobre rotulado como '448 plantas (semillero' conteniendo sustancia vegetal en forma de esquejes húmedos con tierra; con peso seco de la parte útil de 33,5 gramos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabionol del 4,0% +-0.2%.

El pesaje de las sustancias estupefacientes intervenidas arrojó un resultado de veintitrés kilogramos con trescientos cincuenta y siete gramos (23.357 gramos) de marihuana.

En la CALLE002 número NUM003 de Torrelles de Llobregat, y obtenidas las correspondientes muestras, así de lo indiciado en el acta y registro como bultos '1 a 6', 30 sobres cada uno de ellos, con la parte apical; de lo indiciado en el acta como 'bulto 7', una caja con cogollos y hojas; de lo indiciado en el acta de aprehensión de la sustancia, como 'bulto 7 bis', como 'bulto 11', 'bulto 13 y 14', como 'bulto 15' y como 'bulto 20', una muestra de 25 gramos brutos por cada uno de ellos.

Una vez remitidas las muestras al Instituto Nacional de Toxicología, arrojaron el siguiente resultado:

- (caja con cogollos y plantas indiciado en el acta como 'bulto 7') 142,9 gramos netos de marihuana (hojas y cogollos) con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 9,3% +-0,5%;

- (30 sobres indiciados en el acta como bultos 1 a 6): peso neto de la parte útil contenida en los 30 sobres es de 96,3 gramos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 9,7%+-0,5%;

- (bulto 20) 19,0 gramos netos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 2,1%+-0,1%;

- (bulto 7 bis) 24,7 gramos netos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 14%+-0,5%;

- (bulto 13, 14 y 15) 10,2 gramos netos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 3,7%+-0,2%;

- (bulto 11)16,5 gramos netos de marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 8,6%+-0,5%.

El pesaje de la sustancia estupefaciente intervenida arrojó un resultado de cuarenta kilogramos con doscientos cuarenta y ocho gramos (40.248 gramos) de marihuana.

Respecto al pesaje los peritos del INT manifestaron que se puede extrapolar el resultado de las muestras a la totalidad de las plantas. Que los cromatógrafos son equipos que determinan si todas las muestras son iguales, y si lo son, se expresan resultados, en el presente caso todas las muestras eran iguales, esa es la determinación cualitativa, si todas son iguales se pasa a la cuantitativa. Si se sabe el número total de plantas se puede extrapolar haciendo una regla de tres. Con las 30 partes determinan la parte cualitativa, si todo es marihuana, y con las plantas peladas, si indican el número de plantas se puede determinar el peso neto con una regla de tres (si 10 plantas tiene tal peso, el total sería X). Es decir, con las partes apicales examinan la parte cualitativa, y con las plantas peladas se pueden extrapolar el peso neto de toda la plantación. Obviamente se analiza solo la parte útil, hojas y cogollos.

Pero es más, incluso sin tomar en consideración la sustancia intervenida en la Asociación Canábica, la cantidad neta total intervenida en las tres casas según los análisis del Instituto Nacional de Toxicología asciende a 65 kilos 965 gramos de marihuana, sin contar el hachís, y por ello, aun restando a dicha cantidad un 80% la suma resultante superaría con creces los 10 kg que se consideran cantidad de notoria importancia.

5.4Reprocha el apelante al Tribunal a quo que no haya valorado la prueba pericial practicada de forma conjunta (acusación y defensa). Pero nada más lejos de la realidad, ya que se señala en la sentencia: ' En el acto de juicio, desarrollada la prueba pericial conjunta como dispone el art. 724 L.E.Crim ., las peritos facultativas del Instituto Nacional de Toxicología ratificaron sus respectivos informes obrantes a los folios 483 a 489, 862 a 866, 893 a 896 y 938 a 941 en los que se detecta la sustancia estupefaciente de referencia, subrayando que las partes más 'útiles' de las plantas para los correspondientes análisis son las hojas y los cogollos (precisando que 'un esqueje tiene hojas', extremo en el que el perito designado por las defensas precisaba que 'el THC es superior en cogollo que en hojas').

Las periciales no disienten en la presencia de estupefaciente, sino que el perito que depuso a instancias de las defensas cuestiona la cuantificación (como se refleja en las conclusiones de su informe). Las peritos oficiales, lógicamente, señalaron que no estuvieron presentes en el pesaje inicial (aquel que figura a folios 179 y ss. ap) si bien concretan que el efectuado en los dictámenes es 'en seco'. El perito Florencio reitera, como consta en su informe, no hallarse presente en el pesaje inicial, circunstancia a la que se ha hecho mención en otro lugar de la presente (debido a su aceptación de cargo ulterior). En cualquier caso subraya que aquel se efectuó en balanza no de precisión (dato del que, efectivamente, así se deja constancia a folios 246, 253 y 258 ap), pero no cabe olvidar que conforme a usual proceder obedece al elevado peso de la incautación (bien distinto de cuando se trata de pequeños alijos), siendo que las referidas facultativas señalan que sí lo hacen con báscula de precisión sobre las muestras recibidas en el laboratorio (obviamente de peso muy sustancialmente inferior, que es el únicamente tomado en consideración en el dictamen pericial de Florencio), extremo que ya ponía de relieve la STS de 13 de junio de 2013 diciendo que 'la diferencia de peso en la sustancia del cannabis, se explica de manera racional, porque en las diligencias policiales se incorpora un peso calculado con aparatos de pesaje que no disponen de la precisión de aquellos que utilizan los laboratorios oficiales'. En el plenario abundan aquellas en lo válido del muestreo (singularmente en cuanto a la dimensión de cada planta) y subrayando que las muestras eran cualitativamente iguales y homogéneas.'

El motivo se desestima.

Quinto motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a la cuantificación del estupefaciente para la aplicación de la agravante de notoria importancia. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un juicio con todas las garantías.

6.1En el presente motivo de impugnación se reitera parte del anterior y se reprocha a la acusación que no haya concretado la cantidad de sustancia estupefaciente que se imputa a los acusados, sino que se relatan los hallazgos heterogéneos, se añaden resultados parciales de las periciales y se solicita una abultada condena. Reitera la falta de prueba de la parte útil o peso neto de la sustancia intervenida. La sentencia transcribe el escrito de acusación del Ministerio Fiscal pero añade los apartados 1.1. 4, 1.1. 7, 1.1.10 y 1.1.13, lo que vulnera el principio acusatorio.

Pues bien, el apartado 1.1.4 se refiere al pesaje de las sustancias estupefacientes intervenidas en el domicilio del apelante sito en la CALLE000 y el valor que puede alcanzar en el mercado. El apartado 1.1.7 se refiere al pesaje de las sustancias intervenidas en la CALLE001, donde residía Héctor y su valor en el mercado. El apartado 1.1.10 se refiere al pesaje de la sustancia intervenida en el inmueble de la CALLE002, donde residía el procesado Justino, así como el valor que puede alcanzar en el mercado. Por último, el apartado 1.1.13 se refiere al pesaje de la sustancia intervenida en la Asociación Cannábica y su valor en el mercado.

El pesaje de las sustancias intervenidas en los diferentes domicilios y su valoración constaba en autos y era conocido por el apelante, habiendo sido objeto de debate en el plenario, por lo que ninguna infracción se ha producido y mucho menos se ha generado indefensión al procesado.

Asimismo, ya nos hemos referido al pesaje de la sustancia en los anteriores fundamentos jurídicos, por lo que resulta aplicable el supuesto agravado de notoria importancia del art. 369.5º del CP, a los que nos remitimos al tratarse de una cuestión ya resuelta.

El motivo se desestima.

Sexto motivo: Error en la valoración de la prueba. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un juicio justo con todas las garantías reconocidos en el art. 24 CE en relación con el delito de tenencia ilícita de armas.

7.1Considera el apelante que se ha vulnerado el principio acusatorio y la doctrina jurisprudencial por falta de prueba de la destinación de los instrumentos al ataque o defensa. Afirma que no concurren los requisitos del delito de tenencia ilícita de armas ya que no se ha probado el plus necesario de que se produzca un peligro concreto para el bien jurídico protegido, que es la seguridad ciudadana, debiendo en todo caso ser castigada la conducta por vía administrativa. Se detiene en los dos instrumentos intervenidos al apelante, una pistola táser, de la que no existe informe pericial que acredite su potencial lesivo (folio 3152), desconociendo el perito el modelo de la pistola. El otro instrumento es una llave de pugilato cuya descripción tampoco obra en el informe pericial y por tanto tampoco ha quedado probada la especial y concreta peligrosidad de la misma. Además, pueden tratarse de instrumentos poseídos con la finalidad de mero coleccionismo.

7.2Señala la STS 505/2016, de 9 de junio: ' Como hemos dicho en la STS 811/2010, de 6 de octubre , acerca de que el art. 563 del CP , en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.

Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia son armas 'aquellos instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse', por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumento que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otras, como el uso en actividades domésticas o profesionales como el coleccionismo.

En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de última ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultaría justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva, y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia debe valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión.

Recapitulando, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts, 4 y 5 del Reglamento de armas, mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador'.

7.3En el caso de autos consta informe pericial obrante a folios 3151 y ss, ratificado en el acto del juicio oral por el agente de la G.C. con TIP NUM049, que acredita que la defensa eléctrica táser se encuentra comprendida en el artículo 5.1.c del Reglamento de Armas aprobado por RD 137/1993, de 29 de enero (prohibida su publicidad, compra venta, tenencia y uso salvo por funcionarios especialmente habilitados) , mientras que la llave de pugilato con hoja no cortante y finalizada en punta (arma prohibida del artículo 4.1.h del citado Reglamento (prohibida su fabricación, importación, circulación, publicidad, compra venta, tenencia y uso), precisando el agente que aquella primera 'lleva la batería puesta' y que la segunda era 'perfectamente utilizable'.

La potencialidad lesiva de ambas armas resulta evidente de acuerdo con la prueba pericial. Además, y respecto a que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, debe señalarse que la posesión sobre el arma se tiene tanto cuando se porta encima como cuando se tiene la disponibilidad sobre ella en el domicilio, resultando factible, como en el presente caso, su utilización merced a la libre voluntad del apelante, con el consiguiente riesgo que ello genera para la seguridad ciudadana. Y para realizar dicha afirmación tenemos en cuenta las circunstancias objetivas que concurren como que el procesado era integrante de un grupo criminal, siendo el encargado del cultivo de grandes cantidades de marihuana en varias casas, entre ellas la suya propia, a la que acudían diversas personas, por lo que el riesgo es evidente.

El motivo se desestima.

Séptimo motivo: Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito de defraudación de fluido eléctrico.

8.1Expone el apelante que si existe prueba será sobre que se han efectuado alteraciones en las instalaciones eléctricas de los inmuebles, pero no sobre quién las ha hecho. Señala que en la vivienda de la CALLE001 tratándose de una vivienda unipersonal de varios pisos, no solo residía el Sr. Héctor con su familia directa, sino también sus padres y hermanos. Obra a folio 3602 acta de inspección de Endesa en que consta como titular la Sra. Benita, que nada tiene que ver con este procedimiento, constando también en el acta que existe contrato y contador y que el estado del precinto es correcto. Además, en la referida acta no consta manipulación alguna, el contador activo y reactivo era normal.

8.2Se cuestiona no tanto la existencia de alteraciones como quién las ha podido hacer, si bien se afirma que en el acta de inspección de la vivienda CALLE001 no consta alteración alguna.

Sobre la primera cuestión señalar que el hecho de que la titular sea una tercera persona para nada tiene un efecto exculpatorio, sino todo lo contrario, precisamente se estaban aprovechando de una línea eléctrica a nombre de otra persona. Además, con independencia de las personas que vivieran allí, los sistemas de cultivo hallados en la vivienda requerían de numerosos aparatos energéticos, tal como se describe en el acta de entrada y registro practicada y se recoge en el relato fáctico de la sentencia. Así, en la habitación 1: 5 lámparas, 2 ventiladores, 1 extractor y 1 aparato de aire acondicionado; en la habitación 2: 1 extractor, 6 lámparas, 1 ventilador y 1 aire acondicionado; y en la cocina: 2 lámparas, 1 extractor y 2 ventiladores. Todos estos aparatos a pleno rendimiento y funcionamiento durante las 24 horas del día provoca un elevadísimo gastos de electricidad que para nadie pasa desapercibido, menos para los procesados que eran quienes cuidaban los sistemas de cultivo en la referida vivienda y que por tanto necesariamente debían conocer cómo se sufragaba dicho gasto, con independencia de la persona que físicamente realizara la fraudulenta conexión, pero que al existir acuerdo de voluntades les convierte a todos en autores. Al acta de inspección de Endesa obrante a folios 3602 y ss se acompañan fotos de las manipulaciones detectadas en CALLE001 nº NUM002 fácilmente detectables por cualquier persona.

Y en cuanto a la inexistencia de manipulación la sentencia es contundente cuando señala: ' De delito de defraudación de fluido eléctrico, no solamente la testifical de los empleados de la empresa suministradora, aquí concretamente Serafin y Teodoro (quienes figuran con sus respectivos números de identificación en la proposición de prueba, NUM050 e NUM051 respectivamente) sino el funcionario C.N.P. nº NUM052 ofrecen detalle de cuanto es de ver en los boletines referentes a CALLE002 (folio 274 ap), CALLE001 (folio 275 ap) y CALLE000, NUM000 (folio. 464 ap), expresando las concretas manipulaciones detectadas, especificando que en el primer inmueble la manipulación consistía conexión directa, en el segundo en que 'la carga no pasaba por el contador, sino que era una doble administración' mientras que en el tercero el contador no contabilizaba el consumo.'Además, en su propia casa habían manipulado el contador de la luz de manera que no contabilizaba el consumo real consumido, tal como ha quedado demostrado por la inspección de la compañía suministradora.

Por tanto, las manipulaciones quedan acreditadas y el motivo se desestima.

Octavo motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el art. 120.3 CE , principio de proporcionalidad.

9.1Considera incorrecta la agravación de la pena por pertenencia a grupo criminal pues el apelante solo tenía relación de amistad con el Sr. Marcos, sin que la simple interrelación en abstracto justifique la agravación. Considera que la pena es desproporcionada y que no se individualiza en relación a la escasa entidad y frecuencia de las conductas del procesado, ni se tiene en cuenta el ámbito estrictamente familiar en el que sus apariciones han tenido lugar. La pena por el delito contra la salud pública debería ser alternativamente de 1 año de prisión por el tipo básico. También la responsabilidad personal subsidiaria se encuentra dentro de los límites máximos, sin que se haya motivado tal severidad. Por lo que respecta al delito de tenencia de armas considera que al no haberse acreditado su capacidad lesiva la pena debería ser de 3 meses de prisión y también 3 meses de prisión por el delito de pertenencia a grupo armado.

9.2En la sentencia de instancia se condena al apelante por el delito de integración en grupo criminal a la pena de 1 año de prisión, por el delito contra la salud pública 4 años de prisión y multa de 150.000 euros con 9 meses de responsabilidad personal subsidiaria. Por el delito leve de defraudación de fluido eléctrico la pena de treses meses multa con una cuota diaria de 10 euros, y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 1 año y 6 meses de prisión. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la individualización de la pena el Tribunal a quo tiene en consideración, y así se recoge en el relato fáctico, que el apelante Sr. Jon era dentro de su propio grupo criminal quién coordinaba la gestión del resto de miembros de su grupo compuesto por su pareja, Sra. Isidora, y por los también procesados Sres. Héctor y Justino, tal como ha quedado demostrado en los anteriores fundamentos jurídicos. También tiene en consideración que el apelante era el elemento de interrelación con los otros dos grupos, como se demuestra ampliamente en las conversaciones mantenidas con el acusado Marcos, a las que ya se ha hecho referencia.

Esta mayor implicación justifica ampliamente que se le haya impuesto una pena superior al resto de miembros de su grupo en lo que respecta al delito de integración en grupo criminal. El art. 570 ter, apartado c), contempla una pena de tres meses a un año de prisión, por lo que la pena impuesta es la máxima que contempla el Código Penal y que el Tribunal a quo ha justificado debidamente.

Por lo que respecta al delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, regulado en los arts. 368.1 y 369.1.5 del CP, la pena va desde los tres a los cuatro años y seis meses de prisión y multa del tanto al cuádruplo. Por tanto, la pena de 4 años de prisión está plenamente ajustada a derecho pues la cantidad total de sustancia marihuana intervenida en todas las entradas y registro supera los 66 kilos, por lo tanto seis veces más que la cantidad de 10 km que permite la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia, lo que justifica también el elevado importe de la multa que a su vez justifica la responsabilidad persona subsidiaria impuesta.

También el resto de penas se ajustan a derecho, pues el art. 563 del CP contempla una pena de 1 a 3 años de prisión y se ha impuesto la pena casi mínima de 1 años y 6 meses de prisión, tratándose de dos armas.

Y en cuanto al delito leve de defraudación eléctrica se trata de la alteración en tres inmuebles durante un largo período temporal.

El recurso se desestima.

Recurso de Isidora

Primer motivo: Vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, a la presunción de inocencia y a un juicio con todas las garantías ( arts. 18.3 y 24.2 CE ).

9.1La apelante, pareja del anterior procesado Sr. Jon con quién comparte defensa, reproduce las mismas razones y motivos por los que interesa la nulidad del auto de 26 de abril de 2017 que da inicio a la interceptación de las comunicaciones telefónicas del teléfono del Sr. Marcos y del auto de fecha 15 de mayo de 2017 por el que se acordaba, entre otros, la intervención del teléfono del Sr. Jon y sus sucesivas prórrogas. Se trata pues de una cuestión ya resuelta al analizar el primer motivo de impugnación del procesado Sr. Jon, por lo que al mismo nos remitimos.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del art. 24 CE , en relación a la inexistencia de cadena de custodia.

10.También se impugna por las mismas razones la cadena de custodia, cuestión ya examinada y resuelta, por lo que el motivo nuevamente se desestima.

Tercer motivo: Error en la valoración de la prueba. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto de los delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal.

11.1Denuncia que en la sentencia no se concretan los actos de participación de la apelante Sra. Isidora, ya que solo se apunta que intervenía personalmente dando cuenta a su cónyuge por medio del teléfono de determinadas operaciones y transmisiones, sin que se le atribuya actividad o participación probada de la más mínima relevancia y extensión temporal que permitan subsumir los delitos por los que se le condena. Afirma que 'dar cuenta' no tiene connotación incriminatoria alguna, es algo puntual e inconcreto y considera que las conversaciones telefónicas que se transcriben o se resumen en la sentencia entre la procesada y su pareja el Sr. Jon son relativas a su ámbito familiar y no constituyen prueba de cargo. En apoyo de su afirmación transcribe las referidas conversaciones y les da un sentido acorde a sus intereses. Niega haber estado en alguna ocasión en la casa de la CALLE002, a pesar de que el agente del CNP NUM032, en su oficio de fecha 23 de agosto (folio 152) manifestó que estuvo en el mismo el día 22 de agosto, lo que no fue ratificado en el plenario.

11.2Como puede observarse la apelante no cuestiona el contenido de las conversaciones sino su sentido, interpretándolas de forma que le resulte favorable en el ejercicio de su derecho de defensa. No obstante, el contenido de las mismas arroja no solo el conocimiento, sino lo que es más importante, el acuerdo de la procesada con su pareja Sr. Jon y por tanto su participación en el delito controlado por su pareja.

'Dar cuenta' constituye un importante elemento de colaboración y favorecimiento del tráfico de drogas, pues era imposible que el Sr. Jon pudiera llevar él solo toda la gestión de los sistemas de cultivo. En las conversaciones no solo se detecta que la procesada 'da cuenta', sino que también realiza actos de venta siguiendo las instrucciones de su pareja, siendo irrelevante que algunas de estas ventas haya sido a su propio hermano.

En la sentencia se recogen diversas conversaciones altamente ilustrativas: 'Junto a tales conversaciones, aunque anterior en meses, es altamente ilustrativa la llamada que recibe Jon el día 6/3/2018 a las 15:01:58 horas a su permanente número telefónico NUM025 desde el referido de Isidora, siendo que ésta le manifiesta que acude una persona preguntándole qué le daba, siendo que a raíz de ello se sucede el siguiente diálogo, indudablemente más explícito que muchos otros acaso debido al vínculo entre ambos interlocutores:

Jon.: ¿Pues de qué quiere?

Isidora.: No sé

Jon.: ¿Pero está ahí?

Isidora.: Ahora sube

Jon.: Pues dile que solo hay de lo verde y le das veinte euros, que son cuatro gramos, lo pesas en la báscula que hay ahí.

Isidora.: ¿Cuatro gramos? Vale, vale, venga

Jon.: Dile que chocolate no hay.'

También valora el Tribunal otras conversaciones telefónicas como que inmediatamente antes de que Justino (las señaladas 13:42:32 horas) informase a Jon de la inminente presencia de una dotación policial, éste desconociendo ese extremo llama a al NUM039 Isidora (13:00:33 horas) para ponerle al corriente de la normalidad de la plantación.

Por mucho que la procesada intente darle otra explicación el contenido de dichas conversaciones no arroja duda alguna sobre la participación de la apelante, junto a su pareja, en el cultivo, mantenimiento y venta de la marihuana que cultivaban.

El motivo se desestima.

Cuarto motivo: Infracción de ley en la aplicación de la convención única de Nueva York de 1961 de estupefacientes y su anexo, lista I, en relación con la aplicación de los arts. 368 y 369.1.5 del CP .

12.Nuevamente dicha cuestión ya ha sido resuelta al examinar el recurso del Sr. Jon, por lo que al mismo nos remitimos.

El motivo se desestima.

Quinto motivo: Error en la apreciación de la prueba respecto a la cuantificación del estupefaciente para la aplicación de la agravante de notoria importancia. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un juicio con todas las garantías.

13.Se trata de una cuestión ya resuelta.

Sexto motivo: Error en la valoración de la prueba. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un juicio justo con todas las garantías reconocidos en el art. 24 CE en relación con el delito de tenencia ilícita de armas.

14.Que las dos armas intervenidas en el domicilio de la procesada constituyen el delito de tenencia ilícita de armas ya ha sido resuelto.

Por lo que respecta a la participación de la procesada nos encontramos ante un supuesto de coautoría examinado por la Jurisprudencia. Señala la STS 505/2016, de 9 de junio, que el delito se comete de forma exclusiva y excluyente por quién posea el arma, si bien puede pertenecer a varias personas a la vez o puede estar a disposición de varias personas con indistinta utilización. Considera la Jurisprudencia que la posesión extiende sus efectos a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por un solo, siendo lo importante a estos efectos que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea común de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de societas scaelaris que lleva en fin todos los copartícipes a una responsabilidad por participación.

Y esto es lo que ocurre en el presente caso pues tal como se recoge en la sentencia apelada: ' Asimismo, del delito de tenencia ilícita de arma prohibida, son autores los procesados Jon y Isidora. En este particular, las escuetas referencias efectuadas por aquel primero en el acto de juicio parecerían dar a entender, al margen de no negar lo incontestable de las armas en la vivienda, que era él quien las poseía (las alusiones de ella son también de acentuada vaguedad) lo que acaso permitiría desbaratar la posesión compartida, pues es consciente este Tribunal de las precisiones que efectúa la jurisprudencia de casación en la tenencia ilícita de armas respecto de la disponibilidad en supuestos de convivencia (vide por todas la STS de 2 de febrero de 2013 ), pero en modo alguno cabe hacerlo así toda vez que, como es de ver en el acta de la entrada y registro (folios 459 y ss. ap, en particular el 461) y se reseña en el factum de la presente, lejos de ser halladas en lugar oculto, recóndito o de uso muy personal (como pudiere ser p.e. una mesilla de noche) se encuentran en la dependencia central común del domicilio (comedor).'

El motivo se desestima.

Séptimo motivo: Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito de defraudación de fluido eléctrico.

15.Se trata de una cuestión ya resuelta y nada nuevo se alega que no haya sido examinado.

El motivo se desestima.

Octavo motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el art. 120.3 CE , principio de proporcionalidad.

16.1Se apoya el presente motivo de impugnación en las mismas alegaciones que se realizaron en el recurso del también procesado Sr. Jon.

La sentencia condena a la procesada a la pena de cuatro meses de prisión por el delito de integración en grupo criminal; cuatro años de prisión y multa de 150.000 euros con nueve meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el delito contra la salud pública; tres meses de multa con una cuota diaria de 10 euros por el delito leve de defraudación de fluido eléctrico; y un año y seis de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas.

Observamos pues que a la procesada se le ha impuesto la pena casi mínima por el delito de pertenencia a grupo criminal, remitiéndonos a lo ya expuesto para el procesado Jon en lo que respecta a las penas impuestas por el resto de delitos ya que se trata de los mismos hechos y la misma participación.

El recurso se desestima.

Recurso de Justino

Primer motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia en relación con la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ).

16.1El apelante se adhirió a la nulidad interesada por parte de la defensa del procesado Sr. Jon de los autos de 26 de abril de 2017 y 15 de mayo de 2017 y sus prórrogas. Señala que se justificó la adopción de la inicial intervención telefónica por la posible existencia de un grupo criminal dedicado al tráfico de cocaína en la provincia de Barcelona y que planeaba introducir en España desde Holanda la cantidad de 300 kilogramos de cocaína gracias a la declaración de un testigo protegido. Pero finalizada la instrucción y tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, no se ha acreditado la existencia de ninguna organización criminal para la importación de dicha sustancia desde el extranjero. Tras intervenirse el teléfono de la persona directamente señalada por el testigo protegido, y respecto al Sr. Jon, los agentes solo obtuvieron un intercambio de información sobre el cultivo de la marihuana, actividad que per se no es delictiva. Considera que las vigilancias de los días 14 y 15 de julio (cuyo contenido refiere) no pueden considerarse indicios suficientes para mantener la medida de intervención telefónica y sus prórrogas, citando diversa doctrina Jurisprudencial por la que concluye que no concurrían los presupuestos habilitantes de la injerencia en el derecho fundamental del secreto de comunicaciones. Denuncia también falta de motivación de la resolución por la que se acuerda la medida.

16.2La validez de los autos impugnados y sus prórrogas ya ha sido examinada y resuelta en el recurso del Sr. Jon y al mismo nos remitimos.

Por lo que respecta a la denuncia de falta de motivación de la resolución por la que se adopta la medida comprobamos que la misma recoge los indicios existentes que permiten inferir de forma lógico racional que se está cometiendo un delito contra la salud pública en grandes cantidades por una pluralidad de personas. Se trata de un delito grave y la Instructora realiza un juicio acerca de la proporcionalidad, necesariedad e idoneidad de la medida, lo que permite al apelante conocer las razones por las que se acordó dicha medida y a esta Sala realizar el control que le corresponde en cuanto que a que la injerencia en el secreto de las comunicaciones del apelante estaba plenamente justificada al responder a los anteriores principios.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Vulneración del art. 24.1 CE en relación a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías por lo que concierne a la nulidad de la cadena de custodia, error en la valoración de la prueba.

17.1El apelante cita doctrina sobre la cadena de custodia, reprocha al Tribunal que haya considerado genérica su denuncia, afirma que los agentes no ratificaron el acta de aprehensión e inicio de la cadena de custodia porque no se acordaban de su propia participación declarando de forma genérica. Reconoce no haber impugnado de forma expresa la cadena de custodia de la sustancia intervenida en la CALLE002 nº NUM003 de Torrelles de Llobregat, realizándolo en vía de informe en el momento de la valoración de la prueba. Realiza diversas apreciaciones sobre las Actas de aprehensión que le llevan a dudar de su credibilidad, como una caja de 4,56 kg de plantas presuntamente marihuana que no consta en la diligencia de entrada y registro (folios 398 y ss), refiere contradicciones y falta de memoria en los agentes, que no coincide los bultos indicados en la entrada y registro con lo que se indica en el Acta de aprehensión, apareciendo un bulto de mas, que aparece una caja con 4,56 kg de plantas, constando de forma incorrecta en el relato fáctico los bultos intervenidos. También considera que se ha roto la cadena de custodia respecto a la sustancia intervenida en el domicilio del procesado Héctor, refiriéndose a los bultos y bosas intervenidos, no coincidiendo tampoco las muestras.

17.2La denuncia sobre la ruptura de la cadena de custodia ha sido mayoritariamente examinada al examinar el recurso del procesado Sr. Jon. El propio apelante reconoce no haber impugnado expresamente la cadena de custodia sino que lo hizo en el trámite de informe, momento procesalmente inadecuado para realizar impugnaciones. No obstante no viene sino a repetir lo ya expuesto por el resto de procesados.

Ninguna infracción se detecta, constan en las correspondientes actas de entrada y registro los indicios intervenidos que se detallan en el relato fáctico y el motivo se desestima.

Tercer motivo: Vulneración a la presunción de inocencia en relación con la aplicación del art. 120.3 CE y falta de motivación de la resolución.

18.1Tras exponer diversa doctrina jurisprudencial relativa al principio de presunción de inocencia concluye que se utiliza como prueba de cargo el pesaje bruto de las sustancias que fueron halladas en los domicilios de los encausados y en base a ello se condena al Sr. Justino, entendiendo el Tribunal que la mera detentación de las plantaciones y la cantidad obtenida ya es indicio suficiente para la preordenación al tráfico. Señala que el propio Tribunal reconoce que parte de la que denomina prueba documental básica, entre la que se encuentra el auto de entrada y registro en el domicilio de los tres procesados de fecha 22 de agosto de 2018 y las actas de aprehensión y cadena de custodia, pero ninguno de ellos tiene la consideración jurídica de documentos. Cita doctrina Jurisprudencial sobre el valor del atestado, reitera que ninguno de los agentes ratificó el acta de aprehensión, que el pesaje bruto carece de rigor y no puede constituir prueba, que el procesado es consumidor de droga y que la cantidad analizada por el INT queda muy por debajo del importe considerado como consumo propio. También afirma que la sentencia no motiva las pruebas en las que se ha basado para condenar al apelante, insistiendo en cuestiones ya examinadas como la forma de realizarse el pesaje por el INT que impide considerar que nos encontramos ante un supuesto de notoria importancia y denuncia que la sentencia adolece de falta de motivación.

18.2El motivo debe ser desestimado en base a lo ya expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos. Los autos son válidos, no hay infracción de la cadena de custodia, las actas de entrada y registro firmadas por el Letrado de la Administración de Justicia dan fe de la sustancia y demás efectos intervenidos, los agentes policiales ratificaron su intervención con las lógicas lagunas de memoria que provoca el transcurso del tiempo y los peritos ratificaron sus informes y tal como señalaron una cosa es el pesaje bruto que realiza la policía en básculas que no son de precisión y otra cosa son los pesajes que se realizan en los organismos oficiales. Asimismo, el acuerdo de voluntades entre los procesados en lo que se refiere al cultivo y cuidado de las plantaciones les hace autores del mismo delito.

18.3Asimismo debemos descartar que el Tribunal a quo no motive las pruebas en las que ha basado la culpabilidad del apelante. Se recoge en sentencia: 'en lo que ahora interesa son harto elocuentes las conversaciones que se van sucediendo al hilo de la actuación policial efectuada en el indicado día 22 de agosto tendente a la comprobación de la presencia en la mencionada finca (folios 2018 y 2019 psit).

Así a las 13:41:24 horas es Jon quien llama al NUM037 de Héctor aludiendo a que Justino no atiende al teléfono. De inmediato, a las 13:42:32 horas Jon recibe llamada de Justino (número telefónico NUM038) donde éste le informa que una dotación policial está de camino y que Héctor irá para allá. Acto seguido (13:58:22 horas) es éste quien desde su número NUM037 llama a Jon para ponerle al corriente que han sido identificados por la dotación policial, siendo finalmente que aquel llama a Gregorio (14:04:52 horas) para interesarse sobre la actuación policial e identificación ('Le han tomado los datos al Justino y a mí y ya está'). Inmediatamente antes de que Justino (las señaladas 13:42:32 horas) informase a Jon de la inminente presencia de una dotación policial, éste desconociendo ese extremo llama a al NUM039 Isidora (13:00:33 horas) para ponerle al corriente de la normalidad de la plantación.'

También tiene en cuenta el Tribunal a quo la declaración del Inspector del C.N.P. NUM040, que relató las vigilancias que se hicieron comprobando que el procesado Jon controlaba las plantaciones existentes en su propio domicilio y en el de Justino. Que los procesados Jon, Justino y Héctor habían instalado una plantación en una casa abandonada en Torrelles de Llobregat (la repetida de CALLE002) que sucedía a una anterior ubicada en la CALLE008 número NUM041 de la localidad de Piera que habían abandonado. Supervisión por parte del procesado Jon que corroboran los agentes nº NUM042 y NUM043 que refirieron la vigilancia que llevaron a cabo el 20/7/2018 a las 09:39 horas en que accede Jon (a bordo de la motocicleta marca Yamaha de matrícula NUM046 -precisamente ese medio de transporte es el que el procesado alude en numerosos conversaciones telefónicas-) al nº NUM003 de la CALLE002 de Torrelles de Llobregat, del que era morador el procesado.

Por tanto, el acuerdo de voluntades entre los procesados queda acreditado y en la sentencia se refleja el mismo en base a las conversaciones telefónicas (conversación es entre Jon y Justino de fecha 07/08/17, folio 735 ps; 26/03/18, folio 2146; de 13/04/18, folio 2295; de 23/05/18, folios 2454, entre otras, y vigilancias mantenidas por los agentes que realizaban la investigación, prueba practicada en el acto del juicio oral. Si a ello unimos el resultado de las diligencias de entada y registro no podemos más que concluir que existe abundante prueba de cargo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que ampara al apelante.

El motivo se desestima.

Cuarto motivo: De los hechos declarados probados y error en la valoración de la prueba. De la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la aplicación indebida de los arts. 368 y 369.5º CP y 579 ter c).

19.1Bajo el anterior enunciado el apelante niega que nos encontremos ante el supuesto de notoria importancia contemplado en el art. 369.1.5 del CP, considerando que no ha quedado acreditada la cantidad real intervenida en los diferentes domicilios. Examina los diferentes pesajes, el muestreo, señala que solo se ratificaron los pesos netos obtenidos en el laboratorio, el porcentaje de agua que contienen las plantas, realiza sus propios cálculos sobre peso bruto, peso neto, extractando parte de las declaraciones de los peritos y niega que la sustancia intervenida estuviera destinado al tráfico a terceros.

Considera que todavía hay menos prueba que la asociación cannábica No Pain se dedicara al tráfico y denuncia que el Tribunal a quo ha hecho caso omiso de la documentación aportada sobre su licencia, titularidad, etc.

Considera desproporcionada la pena impuesta y afirma que no se ha practicado valoración alguna sobre el valor de la droga.

También afirma que no concurren los elementos para considerar que nos encontramos ante un grupo criminal.

19.2Muchas de dichas cuestiones ya han sido examinadas en los anteriores fundamentos jurídicos a los que nos remitimos, concretamente al resultado de la prueba pericial señalando que el pesaje y análisis se hizo sobre la planta seca, tal como declararon los peritos.

19.3Respecto a la asociación canábica nos referiremos a ella al examinar el recurso del procesado Héctor.

19.4En cuanto al valor de la droga la STS 52/2017, de 3 de febrero, recogiendo precedentes jurisprudenciales permite que el importe de la multa se fije en atención a la consulta en páginas de internet de carácter oficial y en base a los precios de venta en el mercado que son remitidos por la Comisaría General de Policial Judicial semestralmente a los órganos judiciales, ya que su conocimiento no exige estar en posesión de especiales conocimientos científicos o artísticos, cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial conforme establece el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ahora bien, el TS en la ya referida Sentencia 242/2017 considera que 'que no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnar esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural lo convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal.

Sin embargo, los problemas no sólo surgen a la hora de establecer cuál es el organismo oficial más idóneo para proporcionar el valor de la sustancia estupefaciente objeto de un procedimiento, sino que se presentan también al determinar cuáles son las exigencias mínimas para que conste debidamente en la causa el informe de tasación y cuáles son los términos en que ha de plantearse el debate sobre el valor de la sustancia para que se cumplimente el principio de contradicción.

Esta Sala tiene establecido en algunas resoluciones que el asentimiento tácito a la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal con base en algún informe oficial se considera suficiente para acoger como cierta la cifra proporcionada por el Ministerio Público, derivando hacia la defensa la carga de aportar datos incompatibles o un informe opuesto al de la acusación que contradiga la tesis de ésta ( STS 877/2014, de 22-12 ).

De todas formas, también se considera factible que el Tribunal, a pesar de no concurrir prueba contraria de la defensa, estime que el informe aportado por la acusación resulta insuficiente para establecer con cargo a él cuál es el valor de la droga.'

Establece la STS de 22 de mayo de 2019 que 'debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala, por todas STS. 1001/2006 de 18.10 , que tiene declarado 'presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del tráfico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 12.4, 5.7 , y 26.10.2000, 461/2002 de 11.3, 92/2003 de 29.1, 394/2004 de 22.3, 1463/2004 de 2.12, 1452/2005 de 13.12, que expresamente señalan que 'la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal', añadiendo que 'llega a decir más la STS 1003/2013, de 20-11 , (en el mismo sentido, STS 64/2011, de 8-2 ) en cuanto que es un dato consultable en Internet, muy próximo a considerarse como hecho notorio respecto de las drogas más comunes: 'Sobre esta cuestión, viene reconociendo esta Sala de Casación que la determinación del importe de la pena de multa a partir del previsible valor de venta de la droga en el mercado ilícito no está exenta de dificultades. Pero la idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales '...conocimientos científicos o artísticos', cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial ( art. 456 LECrim). Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta de numerosas páginas de internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (Cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales ( SSTS núm. 575/2013, de 28 de junio; 503/2013, de 19 de junio; 744/2013, de 14 de octubre; 94/2013, de 12 de febrero; 1191/2011, de 3 de noviembre; 990/2011, de 23 de septiembre; 64/2011, de 8 de febrero; 550/2010, de 15 de junio; 73/2009, de 29 de enero; y 889/2008, de 17 de diciembre).

19.5En el presente caso obran en autos diligencias de valoración de la droga intervenida en las diferentes entradas y registros (folios 178 a 180) en donde se hace constar que dicha valoración se ha realizado en función de los precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito del 2º semestre de 2018. Por tanto, el valor de la droga está perfectamente determinado y no se ha ofrecido por el apelante un contravalor.

El motivo se desestima.

19.5Por último, y por lo que respecta la existencia del delito de grupo criminal, la STS 15/2018, de 16 de enero, señala: ' Los hechos exceden de forma patente de la mera codelincuencia. Puede citarse por todas la STS 379/2017, de 25 de mayo. 'En nuestras SSTS 337/2014, de 16 de abril , 577/2014, de 12 de julio , 454/2015, de 10 de julio , y 505/2016 , entre otras, podemos leer que las novedades introducidas por la reforma operada en el CP por la LO.5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que comprende los arts .570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica 'De las organizaciones y grupos criminales', y que obedece: - a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente 'todas las formas de criminalidad organizada', - y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal.

Por ello en el Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio, como recuerda la STS 271/2014 de 25 de marzo , se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que ' hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes'.

'La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el

caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas'

Asimismo en recientes sentencias 513/2014 de 24.6 , 371/2014 de 7.5 , la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 , contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal

y el grupo criminal.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: ' La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos' (LO 1/2015).

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos' (LO 1/2015).

Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución

o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

Por tanto el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición

legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal-....

'... 2º Ahora bien una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

La STS 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciará, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por 'grupo delictivo organizado' [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por 'grupo estructurado' [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

En el mismo sentido la STS ya citada, 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno'.

19.6En el caso de autos nos encontramos ante algo más que una simple codelincuencia. El apelante, junto a los procesados Jon, Isidora y Gregorio, formaba un grupo con funciones repartidas entre ellas, estable, pues de forma habitual se dedicaban a cultivar y cuidar plantaciones de marihuana para su venta a terceros. En el fundamento jurídico 18.3 ya hemos expuesto las conversaciones entre los procesados Jon y Justino, a las que podemos añadir, entre otras, las de 22 de febrero de 2018 (folios 362 a 364). Esa relación se desprende también de las diligencias policiales narradas por los agentes policiales que las hicieron.

Pero no era un grupo estanco, sino que se relacionaba con el resto de procesados. Así se recoge en el relato fáctico: ' Los procesados integrantes de las tres distintas tramas reseñadas no solamente actuaban dentro de cada colectivo de manera consensuada, realizando simultáneamente tanto actos individuales como concertados entre ellos y con terceras personas tendentes a la provisión y tráfico de las sustancias estupefacientes en la forma en que se ha descrito, sino que mantenían continuos contactos telefónicos con miembros de las demás agrupaciones delictivas, siendo los principales nexos de unión entre ellos Jon, Herminio y Marcos.'

Por tanto concurren todos los elementos del tipo penal enjuiciado y el motivo se desestima.

Quinto motivo: De la infracción de ley y la incorrecta aplicación del art. 368 y 369 CP .

20.En dicho motivo se vuelven a reiterar las denuncias contenidas en los anteriores motivos de impugnación del propio apelante y del procesado Sr. Jon tales como peso bruto, peso neto, que la sustancia intervenida no tiene la consideración de droga, que no rebasa los límites jurisprudenciales del tipo básico.

Se trata como ya hemos dicho de cuestiones ya examinadas en los anteriores fundamentos jurídicos a los que nos remitimos.

El motivo se desestima.

Sexto motivo: De la infracción de ley y la incorrecta aplicación del art. 53.2 y 3 CP . De la vulneración del principio de proporcionalidad en relación con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa.

21.1Considera desproporcional la pena de prisión y multa impuesta por el delito contra la salud pública. Los argumentos expuestos para desestimar la pretensión en el mismo sentido del procesado Jon resultan plenamente aplicables al apelante.

A ellos nos remitimos.

22.2Añade el apelante la infracción del art. 53.3 del CP relativo a la responsabilidad personal subsidiaria y refiere el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, de la Sala Segunda, en el que se acuerda que la consideración del límite del 5 años, indicado en el referido precepto, sólo tendrá lugar para la pena privativa de libertad y pecuniaria, conjuntamente previstas por la comisión del delito, pero no debe operar la suma de las penas de libertad impuestas por distintos delitos en una misma sentencia para alcanzar el tope. En cada delito la pena de prisión y el arresto sustitutorio para el caso de multa nunca deben exceder, adicionados, de los 5 años.

Posteriormente suma las penas de prisión impuestas por los diferentes delitos por los que ha sido condenado, 4 años y 4 meses de prisión, y por tanto la responsabilidad personal subsidiaria de nueve meses rebasa los cinco años de prisión.

22.3Sólo en parte tiene razón el apelante, pues si bien es cierto que de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial conforme establece el Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 1 de marzo de 2005 la pena privativa de libertad y la responsabilidad personal subsidiaria no pueden superar los cinco años de prisión, ello es para cada delito considerado individualmente, pero no pueden sumarse las penas privativas de libertad impuestas en cada delito por el que se es condenado.

El fundamento de dicha limitación se encuentra en que resultaría injusto que a la persona condenada a 5 años y 1día de prisión no se le pudiera imponer la responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de la pena de multa, mientras que a la persona condenada a 4 años y 12 meses sí.

Por tanto, habiendo sido condenado el apelante a la pena de 4 años de prisión por el delito contra la salud pública, los nueve meses de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa no superan los 5 años de prisión.

El motivo y con ello el recurso se desestima.

Recurso de Héctor

Primer motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18.3 de la CE . Error en la valoración de la prueba. Nulidad del auto de fecha 26 de abril de 2017 y sus prórrogas. Nulidad del auto de fecha 15 de mayo de 2017 .

22.1Nuevamente se interesa la nulidad de los referidos autos y nuevamente se reitera la insuficiencia de los indicios existentes que justificasen la injerencia en el secreto de las comunicaciones. Respecto al testigo protegido expone que sus manifestaciones no lo señalan como testigo directo, ni como implicado, sino como un tercero, sin que se exponga la relación que le vincula con el grupo de personas que denuncia ni de donde ha podido sacar dicha información. Denuncia que falta un trabajo de investigación del delito denunciado -el presunto tráfico de drogas por parte de un grupo cuya pretensión era la introducción de la sustancia desde Holanda- más allá de la mera constatación de que las personas presuntamente implicadas en el mismo existen, residen en los lugares indicados y conducen los vehículos pretendidos -información sin carga indiciaria alguna-, información que no aporta datos objetivos y objetivables sobre el presunto delito que puedan ser reflejados en el Auto con el que se pretende la intervención de las comunicaciones. Dichos vicios son igualmente aplicables al auto de fecha 15 de mayo de 2017 por el que se acuerda la intervención de las comunicaciones relativas al Sr. Jon. Considera que de las conversaciones de los días 29 de abril y 8 de mayo de 2017 no se infiere ningún indicios de criminalidad y que se trata de un supuesto de investigación prospectiva expresamente prohibida por el Tribunal Supremo.

22.2Como puede observarse las cuestiones suscitadas por el apelante ya han sido examinadas y desestimadas en los anteriores fundamentos jurídicos, concretamente y de forma más amplia al examinar el recurso del procesado Sr. Jon, al que nos remitimos.

Por lo que respecta a la denuncia efectuada por el testigo protegido ya expusimos que no se trata de un simple confidente anónimo, sino de una persona cuyos datos de filiación le fueron aportados a la Juez de Instrucción, testigo que ofreció una serie de información que a la Policía le resultó fiable y pudo contrastar, lo que ya desde un primer momento se puso en conocimiento del Juzgado Instructor. Dicha información fue ratificada en su declaración en el plenario tal como se recoge en la grabación del juicio oral.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el art. 18 CE . Nulidad del auto de fecha 22 de agosto de 2018.

23.1Se Interesa la nulidad del auto de fecha 22 de agosto de 2018 por el que se acuerda la entrada y registro en los domicilios que la acusación vincula con el apelante, sitos en CALLE001 nº NUM002 de Torrelles de Llobregat y en la calle Felipe de Paz nº 25-47 de Barcelona (local de la Asociación Canábica). Señala que el Tribunal a quo no se ha pronunciado sobre tal cuestión al considerar que había sido resuelta por la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, al resolver el recurso de apelación presentado por el ahora apelante, mediante auto de fecha 12 de marzo de 2019.

Examina la escasez de indicios que a su juicio la Policía aportó al Juez Instructor, pues las vigilancias no aportaban nada relevante, no se identifica al técnico de Endesa con el que supuestamente la Policía ha entrado en contacto que les habría informado de la existencia de un consumo muy elevado, no aportándose ninguna acta o dato contrastable, máxime cuando la manipulación que consta en el relato fáctico impide hablar de consumo excesivo, por lo que no se trata de ningún indicio relevante. También pone en duda que en la vigilancia del día 21 de agosto de 2018 se viera al procesado Héctor entrar en el referido domicilio o el propio objetivo de la vigilancia, si era para detectar la presencia de una plantación de marihuana o si era para comprobar que fuera el domicilio del procesado. En definitiva, lo cuestiona todo y por tanto que existiera algún indicio que justificara la diligencia de entrada y registro en el referido domicilio. Reprocha a la policía que en el oficio que se presentó en el Juzgado para conseguir la entrada y registro no acompañara la documentación de las diligencias de investigación, como la presunta llamada a Endesa, el acta del técnico, las diligencias de comprobación de la asociación, ni el resultado de lo hallado en el padrón municipal.

Por lo que respecta a la asociación cannábica señala que se vincula a los procesados con la misma en base a una conversación del Sr. Jon de fecha 27 de enero de 2018 en la que dice que se encuentra en la asociación de un amigo suyo del que no dice el nombre y solo hay una vigilancia de 7 meses antes en que uno de los investigados, que no se identifica, acude a la referida asociación, concluyendo el Instructor sin dato alguno que la Asociación la dirigía Héctor y que los investigados acudían allí para eventuales transacciones. Analiza la prueba practicada en el plenario referente al domicilio de la Asociación en la calle Felipe de Paz, negando que en las dos conversaciones mantenidas por el apelante con el procesado Jon en fecha 20 de agosto y 20 de noviembre de 2017, cuando se refiere a 'club' se estuviera refiriendo a la Asociación CAnnábica. Denuncia que el propio agente NUM040 reconoció que no se había hecho averiguación alguna respecto a la referida asociación, no se comprobó que la Asociación estuviera debidamente constituida, no se hicieron vigilancias. Afirma que se aportó documentación de que la Asociación estaba debidamente constituida e inscrita en el registro nacional, contando con licencia. En la documentación aportada consta que el Presidente era el Sr. Juan Antonio, ajeno a la presente causa, sin que el procesado Héctor tenga algo que ver con la Junta de la Asociación.

En base a lo expuesto considera que el auto es nulo.

23.2Ya hemos expuesto cuales son los presupuestos habilitantes que permiten la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que resultan plenamente aplicables al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Se trata pues de examinar si los datos o indicios aportados por la Policía al Juzgado de Instrucción justificaba dicha injerencia. La respuesta es afirmativa.

En efecto, cuando se produce la entrada y registro en fecha 22 de agosto de 2018 ya se veían llevando a cabo durante un año numerosas intervenciones telefónicas y vigilancias policiales que habían confirmado la participación del apelante en el delito que se investigaba y su directa vinculación con el resto de procesados y con las plantaciones de marihuanas.

Con independencia de que fue una cuestión ya discutida en fase de instrucción, lo cierto es que los indicios de criminalidad eran importantes. Como vigilancias llevadas a cabo por los agentes podemos destacar la de 14 de junio de 2017, en la que son identificados los procesados Jon, Justino y el apelante, la de 21 de agosto de 2018, en que se vincula al apelante con el domicilio de la CALLE001, en dónde Endesa comunica que se han detectado signos de defraudación eléctrica y excesivo consumo eléctrico, etc. Como conversaciones telefónicas tenemos las de 22 de febrero de 2018, a las 13:05 y 14:04 entre el teléfono de Jon con Héctor y Justino acerca de que han ocupado una casa abandonada en Torrellas de Llobregat y es allí donde van a instalar la nueva plantación. La conversación de fecha 27 de enero de 2018, a las 19:24 entre Jon y un tercero, en la que Jon le comunica que se encuentra en la Asociación Canábica que es de su colega ( Héctor), en la calle Felipe de Paz de Barcelona, en el barrio de Les Corts; la de 18 de octubre de 2017 entre Jon y el apelante; las de fechas 23 de marzo, 13 de abril y 23 de mayo de 2018 entre Jon y Justino en que mencionan al apelante y así otras muchas. Se recogen en la sentencia: '.- conversación telefónica transcrita a folio164 psit de la misma fecha que la anterior(19 de mayo de 2017, entre Marcos y Jon) a las 15:06:06 horas donde Jon refiere: Igualmente ahora se lo cuento yo al Héctor esto, que tienes buenos precios de eso...' '6.- conversación telefónica transcrita a folios686 y 687 psit de fecha 18/7/2017 a las 16:52:12 horas

Marcos: ¿Vas a ir a la 'sosi' o no?

Jon: Ehh, pues i vienes tú vamos un rato

Marcos: Sí, ya me ha dicho el Héctor que después va pallí también

(...)

Marcos: ...¿Sabes qué pasa? Que mi colega el Santo no é que...mi colega el Santo me ha llamado y se pone oye...tendríamos que ver al Héctor, digo ¿al Héctor?...

(...)

Marcos: Pues espérate, que... que... me ha dicho que tiene que venir y tenemos que ver al Héctor, entonces vendrá a buscarme con el Touareg

Así a las 13:41:24 horas es Jon quien llama al NUM037 de Héctor aludiendo a que Justino no atiende al teléfono. De inmediato, a las 13:42:32 horas Jon recibe llamada de Justino (número telefónico NUM038) donde éste le informa que una dotación policial está de camino y que Héctor irá para allá. Acto seguido (13:58:22 horas) es éste quien desde su número NUM037 llama a Jon para ponerle al corriente que han sido identificados por la dotación policial, siendo finalmente que aquel llama a Gregorio (14:04:52 horas) para interesarse sobre la actuación policial e identificación ('Le han tomado los datos al Justino y a mí y ya está').'

En definitiva, de las numerosas intervenciones y vigilancias se desprendía la estrecha relación del apelante con los otros procesados, la existencia de plantaciones de marihuana y la vinculación del apelante con las mismas. Los indicios eran sólidos y el auto es válido.

23.4Respecto a la Asociación Canábica 'Smokers club Nopain' existen varias conversaciones que vinculan al apelante con dicha sociedad y el propio apelante a ellas se refiere. Denuncia que no se ha tenido en cuenta la documentación presentada ni se han hecho averiguaciones sobre la regularidad documental de la misma. Pero lo cierto es que no basta con que una asociación cannábica esté debidamente constituida, es decir, de acuerdo con la legislación aplicable y que sus Estatutos se adecuen a dicha regulación, es necesario que la asociación actúe conforme a ellos y que cumpla con dicha legislación. Y en el presente caso esto no es así. Las propias conversaciones telefónicas que el propio apelante señala, las que se recogen en la sentencia a las que ya nos hemos referido y la declaración del agente que llevó la investigación ponen de manifiesto que con independencia de quién constara como Presidente, lo cierto es que el apelante se encargaba de la misma y todo ello puesto en relación con la abundante prueba a la que ya nos hemos referido sobre su dedicación al cultivo de plantaciones de marihuana para su tráfico a terceros, la inferencia de que dicha asociación permitía dar salida a parte de la sustancia cultivada es lógica y racional y no solo eso, se encuentra amparada por el resto de pruebas practicadas a las que ya hemos hecho referencia.

El motivo se desestima.

Tercer motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la vulneración del derecho de defensa, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a usar todos los medios de prueba pertinentes previstos en el art. 24 CE . Vulneración del derecho a designar perito de parte del art. 356 de la Lecrim . Error en la valoración de la prueba. Nulidad de los informes obrantes a folios 483 a 489, 862 a 866, 892 a 896 y 937 a 941.

24.1Reitera la petición de nulidad de los informes periciales de análisis de las sustancias intervenidas en los cuatro domicilios, en tanto que los análisis efectuados habían sido practicado sin la presencia del perito designado por la Defensa Sr. Florencio. Por tanto, la nulidad no se interesa por el hecho de que el perito no estuviera en el muestreo efectuado por la policía, ya que no había sido todavía designado, sino en el hecho de que no estuvo presente en la elaboración de los informes. Expone el íter procesal seguido respecto a los análisis, la doble función del perito de la defensa, lo que le impidió realizar un informe propio sobre la valoración de la sustancia hallada. Expone que la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación y acordó de nuevo la realización de las diligencias de pesaje y análisis (folios 2539 a 2542), lo que no se hizo. Considera vulnerado el art. 356 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiéndose impedido a la defensa contradecir con una pericial propia los resultados del laboratorio, concretamente una valoración cualitativa.

Como puede observarse el apelante denuncia que su perito no estuvo presente en la elaboración de los informes y que ello le ha impedido realizar una pericia propia. Señala también que al impedirle realizar una valoración cualitativa se está refiriendo no solo a la determinación y cuantificación del THC, sino también al tipo de análisis realizado, el momento del análisis según el momento de secado de la planta, el tipo de secado, el modo de determinación de la muestra a analizar, las herramientas de cuantificación, etc.

La cuestión a examinar es sí la no presencia del perito de la defensa en la elaboración de los dictámenes le ha generado la indefensión que denuncia.

Se expone en la sentencia: ' El fundamento de su pretensión, tras manifestar que extendía la impugnación más allá de aquellos dos dictámenes que directamente afectaban a Héctor puesto que todos ellos venían a integrarse en igual apartado de la calificación acusatoria (al ser interpelada en el acto por la razón de esa extensión), lo ubicaba en que conforme obra en las actuaciones se había solicitado (folio 406 del tomo I ap) la intervención de determinado perito ( Florencio) entre otras en las diligencias de pesaje y análisis de la sustancia estupefaciente, lo que así había sido acordado (Providencia de 5/9/2018 a folio 410) y que, con posterioridad, esta Audiencia Provincial (Sección X) al conocer del correspondiente recurso de apelación dicto Auto de fecha 12/3/2019 (folios 2539 y ss. tomo VI ap) reiteró la presencia y participación de aquel.

Efectivamente así consta en las actuaciones, pero cuestión distinta es que se haya producido cualquier suerte de indefensión, pues como bien opuso el Ministerio Fiscal la parte no actuó en consecuencia inmediatamente. En cumplimiento de la resolución dictada en grado de apelación, la Providencia de 13/3/2019 (folio 2543 ap) convocó al perito en las dependencias del Instituto Nacional de Toxicología para el siguiente 20/2/2020. En el propio informe presentado por la parte (que no lo fue hasta el anterior día hábil del inicio de las sesiones del presente juicio, esto es, el 12 de febrero pasado) se indica (página 7 del mismo) que la citación de comparecencia en dicho Centro oficial lo fue para el 21/3/2019 y en sus conclusiones se consigna que no se estuvo presente en los pesajes policiales, lo que materialmente no podía hacerlo puesto que se llevaron a cabo el 24/8/2018 (folios 178 y ss., donde consta valoración del kilo y del gramo), cuando la proposición de peritaje fue posterior y su aceptación del cargo el 14/9/2018 además de no hallarse en el muestreo, cuestión ésta que fue objeto de debate y explicación por parte de las facultativas intervinientes en la prueba pericial practicada en juicio y a la que en otro lugar de la presente se hará cumplida mención.'Sigue diciendo la sentencia: ' En el acto de juicio, desarrollada la prueba pericial conjunta como dispone el art. 724 L.E.Crim ., las peritos facultativas del Instituto Nacional de Toxicología ratificaron sus respectivos informes obrantes a los folios 483 a 489, 862 a 866, 893 a 896 y 938 a 941 en los que se detecta la sustancia estupefaciente de referencia, subrayando que las partes más 'útiles' de las plantas para los correspondientes análisis son las hojas y los cogollos (precisando que 'un esqueje tiene hojas', extremo en el que el perito designado por las defensas precisaba que 'el THC es superior en cogollo que en hojas').

Las periciales no disienten en la presencia de estupefaciente, sino que el perito que depuso a instancias de las defensas cuestiona la cuantificación (como se refleja en las conclusiones de su informe). Las peritos oficiales, lógicamente, señalaron que no estuvieron presentes en el pesaje inicial (aquel que figura a folios 179 y ss. ap) si bien concretan que el efectuado en los dictámenes es 'en seco'. El perito Florencio reitera, como consta en su informe, no hallarse presente en el pesaje inicial, circunstancia a la que se ha hecho mención en otro lugar de la presente (debido a su aceptación de cargo ulterior). En cualquier caso subraya que aquel se efectuó en balanza no de precisión (dato del que, efectivamente, así se deja constancia a folios 246, 253 y 258 ap), pero no cabe olvidar que conforme a usual proceder obedece al elevado peso de la incautación (bien distinto de cuando se trata de pequeños alijos), siendo que las referidas facultativas señalan que sí lo hacen con báscula de precisión sobre las muestras recibidas en el laboratorio (obviamente de peso muy sustancialmente inferior, que es el únicamente tomado en consideración en el dictamen pericial de Florencio), extremo que ya ponía de relieve la STS de 13 de junio de 2013 diciendo que 'la diferencia de peso en la sustancia del cannabis, se explica de manera racional, porque en las diligencias policiales se incorpora un peso calculado con aparatos de pesaje que no disponen de la precisión de aquellos que utilizan los laboratorios oficiales'. En el plenario abundan aquellas en lo válido del muestreo (singularmente en cuanto a la dimensión de cada planta) y subrayando que las muestras eran cualitativamente iguales y homogéneas.'

Así pues, ninguna indefensión se ha generado a la defensa. Las peritos declararon en el plenario que se citó al Sr. Florencio que fue al laboratorio y comprobó los pesajes y realizó fotografías. En el oficio de fecha 13 de marzo de 2019 (folio 2546) se les informó que el perito Sr. Florencio podía estar presente en el análisis y pesaje, por lo que recibido el oficio se citó a perito que acudió y se levantó un acta que redactaron y realizó diligencia de pesaje.

Visionada la prueba pericial en el acto del juicio oral celebrada de forma conjunta y en la que intervino el perito Sr. Florencio, se comprueba que el perito no mostró tanto su disconformidad con la manera de realizar los análisis por parte del INT sino que se centró más en la forma de recogida de muestras. Señaló que siempre y cuando el muestreo sea correcto, si las plantas fueran iguales, saldría un resultado muy cercano a la realidad, pero que si son plantas diferentes, con tamaños diferentes, no, y que todas eran plantas con crecimiento vegetativo diferente. También señaló que es necesario que se recoja el tercio superior de la planta (parte apical), y una planta de cannabis no es completamente homogénea pues en la parte baja está el tallo y en la parte superior hay un peso mayor. Se deberían recoger plantas completas y llevarlas a secado.

Y esto tal como ya hemos señalado anteriormente es lo que ocurrió. Las peritos recibieron 30 muestras de la parte apical y 10 plantas peladas, las peritos afirmaron que se secaban antes de realizar los análisis, las peritos señalaron que las muestras se toman de forma proporcional al tamaño de las plantas.

En definitiva, se trata de una cuestión ya examinada y resuelta en anteriores fundamentos jurídicos y sobre ello fueron interrogados los agentes que tomaron dichas pruebas, que evidentemente no fueron los peritos, habiéndose cumplido con las recomendaciones legales vigentes, sin nada nos permita pensar que el Instituto Nacional de Toxicología no cumplió con la normativa vigente.

El motivo se desestima.

Cuarto motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la aplicación del art. 120.3 del CE . Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantáis. Error en la valoración de la prueba. Nulidad de la cadena de custodia.

25.1Se impugna nuevamente la cadena de custodia cuestión ya resuelta y a la que nos remitimos. Afirma que no se ha dado respuesta a los motivos por los que se impugnó y que constaban en el escrito de conclusiones provisionales, refiere el valor del atestado como simple denuncia, debiendo ser ratificado en el acto del juicio oral, que no hubo en el acto del juicio oral ninguna ratificación por parte de la policía, refiere los criterios que marca el Protocolo o Guía práctica de actuación sobre la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y afirma que se ha incumplido, examinando las incautaciones en cada uno de los cuatro domicilios.

Ya nos hemos pronunciado descartado que se haya producido la ruptura de la cadena de custodia en los anteriores fundamentos jurídicos, a los que nuevamente nos remitimos.

Se denuncia falta de motivación de la sentencia por no responder uno a uno los motivos por los que el apelante considera que se ha producido la ruptura de la cadena de custodia.

25.2El Tribunal Constitucional, entre otras en SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , ha fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

La doctrina constitucional considera cumplido el requisito de la motivación si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11 ).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.

La Sentencia T.S. (Sala 3) de 24 de enero de 2012 señala que no existe obligación de responder por el tribunal a los 'argumentos' que constituyen el discurrir lógico-jurídico de la parte. Expone la citada resolución que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo distingue, cuando estudia el vicio de incongruencia omisiva, tres conceptos, como son: 'argumentos', 'cuestiones' y 'pretensiones'. Es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen tras sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico- jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones.

Sobre la incongruencia omisiva también se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (entre otras muchas en las sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril) acerca de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos ( SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita ( STC 45/2003, de 3 de marzo). No es posible un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996, 208/1996).

Como resumen la Jurisprudencia del Tribunal Supremo señala:

a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003, 13 de junio de 2006, STS de 25 de junio de 2007), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 13 de junio de 2006, 5 de diciembre de 2006); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003).

b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión ( STS 17 de julio de 2003). En consecuencia el principio 'iuris novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

d) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna ( Sentencia de 30 de septiembre de 2002). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

'Cuando la incongruencia por omisión se atribuya, como es el caso, a una sentencia que resuelva un recurso de apelación, deberá la pretensión o la alegación fundamental silenciada haber formado parte del debate procesal que imperativamente deba resolver el órgano judicial.

Así pues, no hay necesidad de que exprese la desestimación de cada una de las peticiones formuladas y menos aún de todas las cuestiones suscitadas en la demanda, y con independencia también de que la desestimación de una petición puede ser implícita como consecuencia de lo razonado en general ( SSTS 23 de marzo de 2007; 16 de enero 2008).'

A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial debemos rechazar la denuncia de falta de motivación ya que la resolución de instancia analiza y desestima las pretensiones formuladas por el apelante.

El motivo se desestima.

Quinto motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la aplicación del art. 120.3 CE . Error en la valoración de la prueba. Aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.5 CP .

26.1Considera el apelante que se han producido incongruencias en el relato fáctico en relación a la determinación de las sustancias halladas y los muestreos realizados, como también en la cuantificación de las sustancia que se ha realizado exclusivamente en bruto y sin ofrecer una cantidad total absoluta, la no mención de la imposibilidad de las extrapolaciones, la introducción de elementos del tipo no valorados en sentencia, como la predeterminación al tráfico cuando no se ha practicado prueba alguna de ello o la determinación del consumo ilícito asociado a las sustancias halladas en la calle Felipe de Paz, o las conclusiones del Tribunal contradictorias con las diligencias constantes en el procedimiento y testificales practicadas en el juicio y la introducción de hechos probados que no han sido elemento de prueba alguna, como la predeterminación al tráfico de las sustancias incautadas y el valor de las mismas o la condición de encargado de Héctor de la Asociación.

Denuncia que la sentencia no da respuesta a los argumentos de la defensa, especialmente respecto a la cuantificación de la sustancia, la posibilidad de extrapolación a la totalidad del alijo hallado y su valoración.

Tras exponer diversa doctrina jurisprudencial pasa a valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral y la valoración errónea que a su juicio ha hecho el Tribunal a quo. Reitera que ni el auto por el que se acuerda la entrada y registro en los domicilios de las CALLE002, CALLE001 y CALLE000, el acta de aprehensión y cadena de custodia de estos dos últimos domicilios, ni la acta de aprehensión de Felipe de Paz, ni las actas de entrada y registro en los cuatro domicilios tienen la consideración de documento.

En definitiva se cuestiona que el Tribunal a quo se haya basado en la documentación que detalla cómo documentación básica en su sentencia ni lo que se denominan actas de aprehensión y cadena de custodia correspondientes a los domicilio de CALLE001 y CALLE000 tiene la condición de documentos. Se transcriben parcialmente el hecho probado 1.1.4, 1.1.5, 1.1.6, 1.17, 1.18, 1.1.9, 1.1.10, 1.1.11, 1.1.12 y 1.1.13. Posteriormente se refiere a la técnica de muestreo efectuada señalando que existen contradicciones entre las actas de entrada y registro y las actas de aprehensión e inicio de la cadena de custodia, reiterando parte de las alegaciones efectuadas en el anterior motivo de impugnación en cuanto a cuantificación de las sustancias halladas, la incorrecta pericial de la pericial parte de la cual se omite, la imposibilidad de extrapolación del peso de laboratorio al total del alijo, por lo que el único peso efectivamente validado como peso neto es el que proporciona el INT en los informes obrantes a folios 862-866, 892-896, 937 a 941 y 483 a 489, la falta de valoración del elemento del tipo 'predeterminación al tráfico' y la necesidad probatoria de todos los elementos del tipo, la inexistencia de prueba que permita atribuir al apelante alguna conducta de tráfico, no se pudo identificar en ninguna conversación relativa a la venta de sustancias estupefacientes, por lo que no consta practicada prueba alguna que permita atribuir al apelante conducta alguna de compraventa de las sustancias halladas. Afirma que menos prueba existe en relación a la Asociación No Pain y que la sustancia hallada estuviera destinada al tráfico, lo que niega en base a los documentos adjuntos al escrito de defensa, no siendo admisible que se considere probado que la citada Asociación se proveía de las plantaciones intervenidas, niega que pueda hablarse de cantidades de notoria importancia, y que no constando una cantidad total de droga resulta imposible determinar la proporcionalidad de la multa impuesta, negando que la valoración que consta en diligencias policiales (folios 178 a 180) tenga aptitud probatoria al tratarse de una diligencia policial.

26.2Todas estas cuestiones ya han sido examinadas. Los autos de intervenciones telefónicas y de entrada y registros son válidos. No se ha roto la cadena de custodia. Ya se ha examinado la prueba pericial, los análisis, la recogida de muestras, el pesaje (bruto, neto, con y sin balanza de precisión, lo que justifica que los pesos varíen dependiendo de ello), la concurrencia de la agravante de notoria importancia, la participación del perito Sr. Florencio. Se ha analizado el contenido de las intervenciones telefónicas, las vigilancias realizadas por los agentes. En definitiva, todas las pretensiones del apelante han sido examinadas sin que se pueda exigir una respuesta a cada una de las numerosas alegaciones que sustentan dichas pretensiones.

El motivo se desestima.

Sexto motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la aplicación del art. 120.3 CE de la exigencia de motivación. Error en la valoración de la prueba. Aplicación indebida de los arts. 570 ter c ) y 255.1 y 2 CP .

27.1Comienza el motivo exponiendo que fallando la imputación y, en consecuencia, la condena por el delito de tráfico de drogas, necesariamente debe decaer también la imputación y condena por integración en grupo criminal. Seguidamente expone que no ha quedado probado, a los efectos de acreditar el tipo de pertenencia a grupo criminal, que había instaladas plantaciones en la localidad de Piera y que existía una finalidad común de transmitir el producto resultante. Examina los indicios tomados en consideración por el Tribunal a quo y considera que no cumplen con los requisitos del tipo penal enjuiciado. Acaba el motivo refiriéndose al delito de defraudación de fluido eléctrico, exponiendo como ya han hecho otros procesados del denominado 'Grupo I', que no ha quedado probada la autoría de las manipulaciones, señalando también que no ha quedado probado que las alteraciones estuvieran destinadas a proveer de suministro eléctrico los cultivos hallados.

27.2Nuevamente dichas cuestiones ya han sido examinadas en anteriores fundamentos jurídicos a los que nos remitimos. Existe prueba abundante de la existencia del delito contra la salud pública, tal como hemos señalado, y la existencia de grupo criminal también ha sido examinada, como el delito de defraudación de fluido eléctrico.

Respecto al delito de pertenencia a grupo criminal ya hemos expuesto que concurren los requisitos del referido tipo penal y también hemos señalado las conversaciones que relacionan al apelante con las plantaciones, con el resto de procesados y con la asociación.

En cuanto al último delito se señala en la sentencia: 'D) De delito de defraudación de fluido eléctrico, no solamente la testifical de los empleados de la empresa suministradora, aquí concretamente Serafin y Teodoro (quienes figuran con sus respectivos números de identificación en la proposición de prueba, NUM050 e NUM051 respectivamente) sino el funcionario C.N.P. nº NUM052 ofrecen detalle de cuanto es de ver en los boletines referentes a CALLE002 (folio 274 ap), CALLE001 (folio 275 ap) y CALLE000, NUM000 (folio. 464 ap), expresando las concretas manipulaciones detectadas, especificando que en el primer inmueble la manipulación consistía conexión directa, en el segundo en que 'la carga no pasaba por el contador, sino que era una doble administración' mientras que en el tercero el contador no contabilizaba el consumo.'

El motivo se desestima.

Séptimo motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la aplicación del art. 120.3 CE y el principio de proporcionalidad de la pena impuesta.

28.1Afirma que se ha vulnerado el deber de motivación y el principio de proporcionalidad a la hora de individualizar las penas.

Dicha cuestión ya ha sido examinada en los anteriores fundamentos jurídicos por cuanto al apelante se le ha impuesto por el delito contra la salud pública la misma pena de 4 años de prisión que al resto de procesados y una multa de 150.000 euros, lo que critica al considerar que no se ha individualizado según las circunstancias personales de cada uno de ellos, denunciando falta de motivación. Lo mismo denuncia que ocurre con la pena por el delito de integración en grupo armado, si bien es cierto que se le ha impuesto menor pena que al procesado Sr. Jon. Respecto a la responsabilidad personal subsidiaria de 9 meses considera que no se ha motivado y que se ha infringido el art. 53.3 del CP. Tampoco se justifica la imposición de la pena de multa máxima por el delito leve de defraudación de fluido eléctrico, pues no se ha determinado el tiempo que llevaban constituidas en los tres domicilios registrados, habiendo quedado acreditado que el apelante carece de domicilio por haberse quemado como quedó acreditado por la documentación aportada junto al escrito de defensa, pese a que cuenta con trabajo en el sector de la construcción su capacidad económica es muy reducida, por lo que solicita que la cuota de multa se reduzca a 6 euros y subsidiariamente 8 euros.

28.2La individualización de las penas ya ha sido examinada. El propio apelante reconoce que se le ha impuesto menos pena que al procesado Jon por el delito de pertenencia a grupo criminal, concretamente se le ha impuesto la pena de 4 meses de prisión, pena casi mínima, al igual que a los procesados Isidora y Justino, lo que el Tribunal a quo ha justificado ampliamente como ya hemos señalado en el fundamento jurídico. Respecto al resto de penas nos remitimos al fundamento jurídico 9.2.

El motivo y con ello el recurso se desestima.

Recurso de Herminio

Comenzamos por el examen del recurso de apelación interpuesto por este procesado por cuanto es el que interviene en más conversaciones telefónicas de las que se desprende la participación del resto de procesados.

Primer motivo: Nulidad de intervenciones telefónicas.

29.1Tras exponer diversa doctrina jurisprudencial y analizar los requisitos que permiten la injerencia en el derecho fundamental del secreto a las comunicaciones concluye que en el presente caso con concurren. Reitera, al igual que el resto de apelantes a los que ya hemos hecho referencia, analiza el oficio policial de 19 de enero de 2017 y los datos que aporta el mismo proporcionados por el denunciante anónimo (ya hemos señalado que se trata de un testigo protegido) que considera totalmente inocuos y por ello el auto de fecha 26 de abril de 2017 es nulo.

29.2Los motivos por los que se interesa la nulidad de los autos por los que se acuerdan las intervenciones telefónicas y sus prórrogas ya han sido examinados y desestimados en el fundamento jurídico segundo, por lo que nuevamente debemos remitirnos al mismo.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Inexistencia de grupo criminal.

30.1Se señala en el recurso que no se puede negar que el apelante ha mantenido algún contacto con algunos de los procesados, pero que lo que buscaba era engañarlos pues acababa de salir de la cárcel y se le ocurrió inventarse numerosos negocios e inversiones rentables en los que ofrecía participar a terceros, no solo a los procesados sino también a terceras personas. Según el apelante les prometía grandes beneficios a cambio de percibir anticipos. A título de ejemplo señala la oferta al procesado Laureano al que ofreció participar en el negocio de la reparación de vehículos importados, a otros montar locales de ocio, como es el caso de Miguel, de quién consiguió una suma de dinero. Se afirma en el recurso que el apelante tenía fama de haber engañado en el pasado y le constan antecedentes penales por estafa y falsedad en documento público. Expone que durante la investigación se ha podido comprobar que el procesado continuaba con su rutinaria vida, que no se escondía de las reuniones con otros procesados al final de su jornada laboral y descansos, siempre cerca de su lugar de trabajo, por lo que los agentes solo pudieron observar que tomaban café o desayunaban, sin que exista prueba del contenido de las conversaciones. Se sorprende que a diferencia de lo que pasó en el 'Bar Oscar', en la cafetería Vivari no instalaran ningún dispositivo de escucha, lugar en dónde se produjeron la casi totalidad de reuniones entre el apelante y otros de los procesados. Considera que de tratarse de temas de drogas se hubiera escogido lugares más discretos o se hubiera tomado alguna medida para dificultar la vigilancia. Señala que ni la declaración del Inspector del CNP NUM040, ni de la interpretación que se realizan de las intervenciones telefónicas se acreditan las funciones que se imputan al apelante en el grupo criminal. Se extraña que se valoren las conversaciones que el apelante mantuvo con una persona de origen venezolano no identificada cuando la propia policía señala que es un ' Flequi'. Los agentes no pudieron contrastar los presuntos contactos que el apelante tenía en el Puerto y que en todo caso las manifestaciones del procesado no eran más que fanfarronadas.

30.2Ya hemos expuesto en el fundamento jurídico 19.5 los requisitos del tipo penal de pertenencia a grupo criminal por el que han sido condenados los procesados y su concurrencia en el presente caso, al cual nos remitimos.

Frente a lo expuesto por el apelante debemos señalar que el contenido de las conversaciones mantenidas por el apelante con otros procesados y con terceros es tan relevante que no permite ninguna otra interpretación que la que ha efectuado el Tribunal a quo. Se transcriben en la sentencia las siguientes conversaciones que afectan también al resto de procesados del denominado Grupo II: ' Tal y como se señala en la resultancia la mayor proliferación de llamadas aquí de interés son las llevadas a cabo o recibidas por Herminio (lo que, a la par, desbarata por completo su afirmación en el plenario que la droga que tenía en su poder era acto aislado y desvinculado de los demás procesados), comunicaciones telefónicas en los sucesivos números de que va disponiendo y que han sido relacionados anteriormente con referencia a las sucesivas resoluciones judiciales que autorizaban su intervención.

Entre las conversaciones telefónicas mantenidas con personas ajenas a la presente causa en los expresados meses de intervención, a partir del indicado Auto de fecha 21 de junio de 2017, dentro de la persistente utilización de un lenguaje críptico o enigmático (con contadas excepciones) al que ya se ha hecho referencia en otros pasajes de la presente a fin de ocultar referencias a sustancias, precios, transportes o suministros, cabe destacar las siete siguientes:

- llamada del 24/6/2017 a las 18:44:34 horas (trascripción a folios 424 y ss. psit) que efectúa desde su número NUM053 al venezolano, de usuario no identificado, NUM054:

X:. Bien. Voy yo buscando la manera de a ver, de lo que te había comentado d3e los mil euros (ininteligible)

Herminio: Claro, claro

X: Quizás, quizás de aquí al miércoles ya tenga la solución de eso, pa, pa, pa, pa tirar pa ahí

Herminio: Hombre

X: Sí, cualquiera cosa de que, de que eso se dé, yo le voy a decir a esa gente que te de un dinero

Herminio: Hombre muchas gracias

X: Porque so lo tienen vendido, creo que... no se ese (...) esas cosas creo que lo tienen vendido ya en Italia. Entonces

Herminio: Ah, muy bien. Allí, allí dicen que es más caro

X: sí, sí, sí

Herminio: Aunque ahora está entrando mucho Albania pá alla ¿sabes?

X: Ya

Herminio: Italia ya no es como era ¿sabes? Pero bueno, a usted, a nosotros, a usted le da lo miso. El caso es que se haga algo y pueda retirar, porque aquí ha salido la noticia del, del que está por eso, del Feliciano este

(...)

X: Entonces, por si está positivo la osa ahí, yo voy a buscar la manera de que, a ver esa gente, no se si es que va a tener. Yo voy, yo le conseguí aquí por eso, por diez mil aquí el medio, por, medio

Herminio: Sí

X: Medio por, por, por mil euros

Herminio: Está bien, está bien

X: Entonces de ahí le van a a dar el aventón pa allá que no me van a cobrar nada. Porque entonces puede quedar alguna pa tú, algo de dinero ahí

Herminio: Hombre claro, ahí ya por lo menos, levanta. Usted lo que se se tiene que, ah, ah primero vivir porque ahí en su país, lo tiene difícil. Y después pensar que aquí tenemos muchas cosas pero falta encontrar a la persona que sea capaz de hacerlo solo. Porque el que no pide inversiones, porque nosotros no estamos pa invertir ¿sabes?

X: Sí, entonces quizá ese muchacho aquel, eh, quizá ese muchacho les conozca y a lo mejor los tengan unos inversores o una cosa, pue. Por un lado dicen que 'coronan' seguro ¿oíste?

Herminio: Bien

X: Por ahí, seguro, seguro

Herminio:¿Y quienes son esos?¿quiénes son?¿los conocí yo?

X: Un par de tipos de aquí. No, no, no. Son, son, son de aquí

Herminio: Ah vale

X: No tienen nada, no tienen nada que ver con nosotros

Herminio: Ah vale vale vale vale

X: Entonces son, son que viajan pa ahí y hacen su trabajo

Herminio: Si, si, si

X: Entonces bueno, entonces van a Italia y ahí y ahí cogen ese dinero, bueno que bajen ahí y te dejen algo ahí pa ti, pa que también tengas ahí y los conozcas y les preguntes a ver si tienen a alguien de que (ininteligible)

Herminio: Hombre, sea lo que sea, a nosotros, usted fíjese que eh... saliendo por, por agua, hablamos del agua ¿eh? Siempre del agua, es igual que salga d esu país. Es igual

X: Ya

Herminio: Aquí 'corona' igual

X: Vale

Herminio: Yo claro ya uno se tiene que

X: Pero yo no he conseguido a la persona de a que, que, que

Herminio: No, claro, claro. Por eso, por eso le digo que ¿él? Necesita dinero pa moverse

X: Sí, ya amigo

Herminio: Si usted no tiene dinero

X. Ni pa relacionarse

Herminio: no se puede mover. Claro, pa relaconarse

X: y pa ir a reír con la gente

Herminio: Claro

X: Pa pagar una comida

Herminio: Claro

X: Pa pagar unos taxis

Herminio: Ni más ni menos. Aquí pasa igual uy en su país igual. Si usted no tiene un chavo pa invitar a comer de usted (ininteligible)

X: Está jodido, claro ¿ Y que tiene este, que tiene mil 'yardos? ¿y cómo va a hacer el tema? ¿y que eso, que está de esa manera?

Herminio: Sí

X. pero bueno no se lo creerán pues

Herminio. Y él sabe lo que sabe

X. nada, nada, nada para nada ¿Y el tema ete Perú, más (...) no se relacionaron ni nada o que

Herminio: Ya no.. me pasaron ¿ no se acuerda que le revolv, le devol? Me pasaron un mensaje y se lo reenvié a usted

X. Sí, sique el indio tanban, taban, estaban en

Herminio: Que estaban en no se qué no se cuanto y ya están, o. Esto es lo último que se nos e nada más

X: Bueno sí yo ahora me informo a ver qué tal es

Herminio: Un idiota no hay

X: Y...

Herminio: A ver

X: (Ininteligible) aquí ahí, buscando que me de un pedacito de sardina ahí, con, con, con cualquier cosa ahí a ver si tiramos pa adelante

Herminio: si, no

X: Que la cosa mejore

Herminio: (...) yo hay veces que me desanimo mucho porque digo ¿cómo puedo? ¿cómo habré salido yo tan atontao de ahí adentro? Si antes que tenía menos de lo que tengo ahora era el rey del mambo, sin tener lo que tengo ahora ¿ahora?

X: ¿Y como vas con los temas de...? Judiciales tuyos ¿Cómo, como, como quedó eso por fin?

Herminio: Eh bien ¿ no se lo? Se lo dije yo yo cre que se lo dije

X: si, si pero que ¿estás entrando y saliendo cada día?

Herminio: Sí, eso sí porque ahora, ahora es ya, cuando yo empiezo a escuchar y es cuando yo ya y al por al famoso Birras ¿sabes? Es al que le, le cinco pa que le. La condicional no me la pueden dar, porque la condicional, a los que están por el artículo 36 de banda organizada, internacional y todo el rollo este no se aplican la condicional a las 3/4 partes pero, eso es lo legal. Lo que es algo tapao, es lo que me dijo el Birras es de ir a firmar los partes. Que no es la ca, solo ir a firmar los martes y eso es lo que parece que va, me lo está empezando a tramitar él. Porque él se ha jubilado también ¿sabes? Pero es igual tiene su gente ahí ¿sabes?

- llamada de la misma fecha, 24/6/2017, a las 18:50:59 horas (trascripción a folios 427 y ss. psit) que efectúa desde su mismo número NUM053 al idéntico venezolano, de usuario no identificado, NUM054:

X. ¿Cuánto necesitamos Herminio?

Herminio: El cacháeste

X: ...

Herminio: El cachá este le dio 100.000 euros a un tal Pipo ¿vale? Para montar la operación desde Perú con congelao y no se cuánto y yo no me enteré nunca de eso les petó el cuñao

(...)

Herminio: Ah digo, a mí me abren las puertas pero con las condiciones de allá. Que ellos dicen 'mira pues metemos tanto, así, así' como le explique yo al peruano como vino aquí

X: Sí, sí

Herminio: yo le expliqué todo lo que había del agua

X. Si, si

Herminio. Yo le expliquñe todo lo que había del agua

X: Si, si

Herminio: Todo esto va así. Tiene que ser alguien que se atreva a hacerlo, pero que no nos pida dinero a nosotros, porque nosotros no lo tenemos. Y ya está na más. Es lo único que necesitamos

X. Y yo llegara a conseguir el dinero ¿cuánto necesito pa? Para hacer una... pa hacer una diligencia de esa?

Herminio: No

X: ¿cómo 50.000 más?

Herminio: Sí, por ahí, por ahí

X. unos 50.000 ¿estarían bien o qué?

Herminio: si claro, si hace falta ya nos movemos y ya arrancamos, claro

X ( ...) a ver que...

Herminio. y puertas hay...porque fíjese....

X: Qué voy a hacer

Herminio: pero fíjese que el que el... el Miguel este ¿sabe? El Miguel de la Flequi, que se miró que es bueno y es bueno. Este tiene gente también-. Y este a punto de arrancar Y saldrán de Perú. Pero este pa arrancar ya. Coño pa arrancar ya pero claro estos también piden dinero a cambio. Claro, quieren que juegues y en los del puerto no van a jugar porque ellos lo tienen todo ¿sabe?

- llamada del 3/7/2017 a las 19:23:13 horas (trascripción a folio 436 psit) que recibe en su número NUM053 desde NUM055 de usuario desconocido:

X. le ha echado el vistazo de la semana ¿vale?

Herminio: ¿Dime?

X. que le he echado el vistazo de la semana

(...)

Herminio: a ver no sé como lo lleváis pero posiblemente esta semana cerraréis bastantes cabos

(..)

X: Vale, he llamado al Nota, tenía el móvil apagado y digo bueno pues ya... se lo dirás tú

F. es que el Nota, claro ya se lo diré, el Nota como está medio ocupado pues puede ser que tenga el móvil apagao, vete tú a saber, vete tú a saber después le llamo yo, como tengo el otro teléfono suyo ¿sabes? Pues ya lo llamo yo, no te, no te preocupes que luego yo se lo digo

- llamada del 4/7/2017 a las 21:00:18 horas (trascripción a folio 439 psit) que recibe de nuevo en su número NUM053 desde el antes señalado NUM055 de usuario desconocido:

X: o sea ¿que se ha imaginado que estoy detrás de ti?

Herminio: No, yo le he dicho que no le ayude a él ¿sabes?, sin decirle nada yo le he dicho 'no le ayudes a este o te va a traer malas consecuencias porque yo ya me he enterado de que esta gente tiene otra gente detrás y tú mismo, tú sabrás lo que haces' digo 'pero yo de ti no me metería' y dice' pero como me voy a meter, ya te lo he dicho, sin dinero no me meto y estamos hablando de una cosa de estas pa meter a un tío dentro cuatro o cinco años lo menos 30.000 euros digo 'bueno, pues tú que lo sepas'

- llamada de 11/7/2017 a las 20:45:54 horas (trascripción a folio 510 psit) que efectúa desde su mismo número NUM053 al antes idéntico venezolano, de usuario no identificado, NUM054:

X: En cinco minutos tú te demoras ya se marcha, así que andando... no, dile, dile que se comunique conmigo por favor... urgente... no sé el hombre está muy entusiasmado, yo no sé en qué pero vamos.

Herminio: Bueno, supongo que lo del agua, lo que pasa es que lo del agua yo no lo voy a mover a nadie, porque este es muy fantasioso... los del agua están a punto para hacer lo que sea y van a cuadrar una.

X: bueno

Herminio: O la cuadran con nosotros o la cuadran con otros, eso es asi, pero con dos no van a cuadrar... no la van a cuadrar porque no se van a meter en dos belenes a la vez ¿sabes?... pero claro que pasa los otros los otros les dan unas cosas que nosotros no sé si les vamos a dar, los otros le dan de fianza, para empezar, 100.000 euros, a descontar, pero suelen dar 100.000 euros.

X: Vale

Herminio: Claro porque todo eso tiene un montaje... la nave, los duplicados de los.... Todo tiene,... dice que se ha encontrado con uno y los más bueno del caso es que sé quiénes son y yo hablé con ellos para hacer lo mismo ni he sido incapaz de sacarle un euro, fíjate lo que es, no se... estamos gafados, hijo mío estamos gafados... pero yo le llamaré esta mañana ¿sabes? Y así ya lo veré pero te lo puedo anticipar, se lo puedo anticipar, está cerrando con uno que suelta 100.000 euros de fianza para empezar a descontar... si el amigo suyo juegan a lo mismo, coño corremos y ya está.

- llamada de 28/8/2017 a las 19:06:21 horas (trascripción a folio 897 psit) que efectúa desde otro número NUM056 al repetido idéntico venezolano, de usuario no identificado, NUM054 (a quien ya había informado del cambio de número telefónico en llamada anterior de 13/7/2017 trascrita a folios 516 y 517 psit):

X: Lo que te, lo que me comentaste ayer ¿si va viento en popa o qué?

Herminio: Hombre, eso, hombre, viento en popa no va porque está ahí medio (ininteligible) pero que es una suerte perfecta ¿eh? Lo que pasa es que hay que negociar mucho. Eso ya le iré diciendo, poco a poco.

X: Ok

Herminio: Porque hoy he estado con los del puerto para que me explicasen exactamente la madera cómo venía, claro, para yo poderle explicarle a éstos cómo ¿sabe? Poco a poco pero es muy bonito ¿eh? O no le dije una prueba de quinientos está bien ¿eh?

- llamada del 20/6/2018 a las 19:18:47 horas (trascripción a folios 2530 y 2531 psit) que recibe en su número NUM057 desde el NUM058 de usuario ajeno a la presente causa:

Herminio: Lo que le dije. Esta semana sabremos el itinerario, porque ya le dan itinerario pa arrancar, porque se ve que el aparato sale la semana que viene.

X: ¿Sí?

Herminio: Sí, claro. Le darán el itinerario y supongo yo... por lo que me dijo, lo sabremos el jueves o el viernes. Ya el itinerario y la fecha. Y ya está.

X: mañana o pasado.

Herminio: Bueno, calo hoy es miércoles. Jueves, viernes, es mañana o pasado. Ya lo tenemos aquí. Por lo menos ya sabemos cuándo y sabemos (...) porque la semana que viene, que es lo que me dijo, acaban de cargar... y claro, acaban de cargar, arrancan y ya está

X: Sí, porque están allí ¿no?

Herminio: Sí, allí, claro. Lo que cargan son los contenedores.

X: Sí

Herminio: Claro, no mandan el barco vacío pal otro lao.

X: Vale.

Herminio: Claro, aprovechan el viaje y cargan. Lo cargan por eso a nosotros ni fu ni fa ¿sabes?

X. Entonces, ellos tienen que llegar aquí todavía

A)3.- Como queda antes indicado, las conversaciones telefónicas que el propio Herminio mantiene con otros procesados imputados por la pertenencia a este grupo criminal son también altamente ilustrativas, pese a la opacidad de los términos ya aludida con reiteración.

Así con el procesado Leopoldo (todas ellas éste utilizando su número NUM059, salvo la ocasión que se dirá) cabe destacar las seis siguientes:

- llamada del 13/1/2018 a las 12:54:44 horas (trascripción a folio 1828 psit) desde su número NUM060:

Leopoldo: Dígame doctor.

Herminio: Solo una cosita, que como ayer es que con estos me dijeron que alas amistades o que conociésemos que avisásemos que vienen dos latas este mes que caen. Que vienen venidas de allá

Leopoldo: ¿cómo, cómo, cómo ¿

Herminio: Que vienen dos latas, vendidas de allá. Por si yo sabía quién lo tría ¿vale? Dígaselo, por si tiene alguna amistad ya que vamos de buen rolo, avísele, que aquí está el ejército de salvación esperando dos latas, este mes.

Leopoldo: Ok dos latas de allá

- llamada del 20/1/2018 a las 22:05:02 horas (trascripción a folios 1782 y 1783 psit) recibida en su número NUM060

(...)

Leopoldo: Y quedaría que usted mire a ver si está lo que ellos le muestran y bueno el... el ¿Cómo se llama?, tengo el (ininteligible) de la empresa y todo ¿ok?

Herminio: Perfecto, perfecto pues me ha dado una alegría

Leopoldo: ok por el otro lado res por otro lado estuve reunido ahí para el tema del vino

Herminio: Sí

Leopoldo: de las latas esas de vino que llegaron

Herminio: Sí

Leopoldo: la pro pro pro (..) buena, buena, buena, ya la tienen ¡ya! Para el lunes mismo a veintiséis y medio

Herminio: Bien

Leopoldo: ¿pero eh?

Herminio: Sí, si

Leopoldo: O sea es, lo justo, justo, justo con una levadura perfecta con todo perfecto, yo lo vi, una parte hasta lo vi

Herminio: bien

Leopoldo: Claro que me la mostraron así rápidamente y me pareció pro... e... si usted habla ... porque yo llamé a la señorita y no...tiene el teléfono apagado parece

Herminio: vale pues yo ya contacto

Leopoldo: Si usted llega... si usted llega a hablar

Herminio: Sí claro

Leopoldo: Bien, me tiene que avisar si quiere una lata para... si quiere ver una lata, si le gusta la compra para el lunes

Herminio: perfecto

Leopoldo: En el día, tengo lugar, tengo la casa, tengo todo, se va se mira, si gusta se paga y si no se gusta nos vamos a casa tranquilamente, es una amiga mía que el dueño del restaurante así que no hay ningún tipo de problema, o sea estoy yo al 100% a parte que es para una lata ¿no me entiende usted? No hay ni...

Herminio: Claro, claro

Leopoldo: no hay ningún tipo de problema

Herminio: Claro

Leopoldo: si usted quiere

Herminio: Yo... ¿y ellos se lo llevan y todo, ellos lo hacen todo? Vamos, que van con nosotros...

Leopoldo: no, no, lo agarro, lo agarro yo y se lo llevo yo

Herminio: Ah bien perfecto ya ve

Leopoldo: Si, es una lata

Herminio: Claro

Leopoldo: no habría mayores, mayores problemas

Herminio: claro

Leopoldo: Una lata la pongo en la bolsita la llevo y la llevo yo con una tranquilidad

(....)

Herminio: venga pues yo y al final son 26 y medio

(...)

Leopoldo: le faltan cinco para cien ¿me entiende? Le faltan cinco para cien

- llamada del 10/4/2018 a las 20:42:39 horas (trascripción a folio 2258 psit) desde su número NUM057:

Leopoldo: Pronti

Herminio: ¿Sí? Buenos días, es que no sé qué hago yo a los teléfonos que se me cortan

Leopoldo: (se ríe)

Herminio: pero bueno

Leopoldo: ¿Cómo está usted?

Herminio: Pues mire, sin dormir en toda la noche así que fíjese

Leopoldo: ¡Bua!

Herminio: Na más que pensar, que pensar, que pensar y por más que pienso, claro, yo no llego solo, y hombre ese, el gordo

Leopoldo. Si

Herminio. juntase algo sí, porque yo puedo juntar, hombre pa.. pa desprenderme de 2000 euros yo puedo poner claro, yo con 2000 euros no hago na allí por lo menos el hombre e tendría que enviar otros 2000, hombre con 4 o 5 sí, pero claro, con 2000 no hago na, ahí está

Leopoldo: Claro no, yo no tengo ni un.... Ni pa respirar

Herminio: No, no yo no se lo digo a usted, se lo digo porque así me desahogo ¿sabe?

Leopoldo: si

Herminio: Así me desahogo porque usted fíjese

Leopoldo: e.. quiere que hagamos ¿Qué lo llame, que trate de llamarlo?

Herminio: Sí

Leopoldo: Que se comunique conmigo

Herminio: Sí, sí llámelo y dígale a ver si él tiene la posibilidad de sacar aunque sean 2000 euros

Leopoldo: ¿Cuándo?

Herminio: entonces los 2000 suyos y los 2000... hombre ayer, claro, porque así por lo menos damos y hombre, más vale dar 4 que no dar na, claro, con 2 no hago na porque vamos, se ríen de mí

Leopoldo: ¿Qué hago, le digo que hay una reunión, le digo que vamos a una reunió o no?

Herminio: Todavía no lo sé porque para qué vamos a perder tiempo ¿sabe?

Leopoldo: Ahá

Herminio: Claro, todavía no lo sé, yo estoy buscando pero es que no sé dónde buscar yo me reuní si reúno mis 2000 euritos pero claro con 2000 euros no le puedo dar a esa gente 2000 euros

Leopoldo: Sí

Herminio: Porque se me ríen pero a lo mejor este hombre sí tiene 2000 euros disponible, el gordo

Leopoldo. Bueno, yo ahora le mando un mensaje y le digo que se comunique urgente conmigo por favor

Herminio: Exactamente

- llamada del 12/4/2018 a las 18:48:06 horas (trascripción a folio 2262 psit) recibida en su número NUM057:

Herminio: ¿Sí?

Leopoldo: ¿Me llamó?

Herminio: Sí, por lo menos no le voy a, no le voy a decir algo con los nervios que estamos pasando, por lo menos le voy a dar una medio buena noticia.

Leopoldo: Dígame.

Herminio: A los del puerto los he parado, he hecho una barbaridad, que los he parado, les he dado 5000 euros, he estado con ellos hasta ahora y las los he...

Leopoldo: ¿Usted le dio?

Herminio: Claro, yo tenía 2 ¿se acuerda que tenía dos?

Leopoldo: sí

Herminio: Tenía 2, más 3 que tenía porque mi hijo el grande tiene pensado irse, pero se va a principios de mayo, se va a una ONG a Guinea Bissau y tenía ahorraito pa él pues 3000 euros, pero claro, no quería tocar eso.

Leopoldo: Sí

Herminio: Claro, pero como se va y me ha dicho cuando se va que no se me va hasta el 10 de mayo pues digo pues bueno de aquí al 10 de mayo, de aquí al 10 de mayo pues ya lo habré recuperado, entonces he cogido los dos que tenía, los 3 que tenía ahorrados y me he plantado a verlos.

Leopoldo: ¿Entonces a las nueve, a las nueve nos encontramos ahí?

Herminio: No, porque estoy agotao.

Leopoldo: Ah, no quiere ir hoy, quiere ir mañana.

Herminio: No, mejor otro día, ya sin prisa, pero sí recálqueselo al gordo

Leopoldo: sí

Herminio: Que hemos tenido que soltar 5000 para ganar tiempo, eso sí

Leopoldo: Oh, sí, sí ahora mismo

-llamada del 24/8/2018 a las 15:37:47 horas (trascripción a folio 2750 psit) desde su número NUM061:

Leopoldo: Hola

Herminio: Sí ¿me oye ahora?

Leopoldo: Ahora sí, ahora sí antes no

Herminio: Ah, vale yo sí le oía perfectamente pero ya lo notaba que usted a mi, no.

Leopoldo: No, no, no, no

Herminio: Bueno, le explico

Leopoldo: A ver, explíqueme

Herminio: Le explico, yo no sé qué le ha explicado este hombre, pero bueno.

Leopoldo: No

Herminio: Yo como le doy tantas vueltas a la cabeza, tantas, tantas, entonces yo por la tarde contacté con otro que no había contactado con él porque también sé que está fuera, a ver, para hablar con él, ¿no? Claro, lo podré ver la semana que viene, pero claro, la semana que viene no me da tiempo porque esto es el sábado, esto es mañana ¿sabe?

Leopoldo: Claro

Herminio: Entonces la idea que he tenido es, yo cobro el día uno de mes, que como es sábado, no cobraré hasta el día 3 ¿vale? Yo con esos mil euros me planto hoy o mañana allí y se los doy, digo, 'entro en la partida'. Otra cosa que no entre o que no entremos porque el hombre por mil euros no se va a poner y me los va a devolver y ya está. Esa es la idea que he tenido ¿sabes? Esa es, el problema es saber de dónde sacar mil euros. Que nos deje alguien mil euros de aquí al día tres. Hombre, si realizamos la operación antes se los devolvemos antes pero si no, hasta el día tres que es cuando yo cobro, otra cosa no he podido inventar.

Leopoldo: ¿Y qué gana el que lo deja?

Herminio: ...

Leopoldo: ¿Gana algo o solo para prestar?

Herminio: A ver si me lo... si no... si nosotros conseguimos a alguien para que nos... que hagamos la operación, pues no nos cuesta nada darle algo. Pero claro, si no ganamos nada, que alguien me deja y yo le devuelvo, claro como nos vamos a endeudar.

Leopoldo: Claro

- llamada del 27/8/2018 a las 21:19:02 horas (trascripción a folios 2777 y 2778 psit) desde su número NUM057 en esta ocasión al NUM062:

Herminio: Nada no sé si le explicó, regateé todo lo que pude de todo, los bolsillos que tenía y esta mañana me fui a desayunar con él porque ya había quedado el lunes y entonces pues.

Leopoldo: Claro

Herminio: Le dije, le dije, hombre no toda la verdad, pero casi. Lo único que le dije, le enseñé, le digo mira 'quédate esto y resérvame 5 o 6 porque claro, eso fue el sábado ya que arrancó eso ya camina desde el sábado ¿vale?

Leopoldo: Claro

Herminio: Déjame 5 o 6, porque cual es mi idea, tanto por su lado como por el mío, si peta, si lo logramos hacer. Es lo que ellos hagan más uno más que si nos la va a fiar a nosotros ¿sabes? Si metemos 4, yo le voy a decir que tengo dinero para 4 pero lo pongo a 5, eso sí me lo hace, esa es la idea que tengo yo, porque claro, algo tenemos que sacar. Porque yo al... ¿oiga? Ya se me cortó esto ¿oiga?

Leopoldo. Vale

Herminio: Ah vale, vale

Leopoldo: si, si, si, le estoy escuchando

Herminio: Ahh vale, vale, pues claro yo... usted le habló aquello de la bajada de no sé qué pero yo con lo que tengo que ver que no lo he visto todavía, no sé si me van a entrar. Realmente aunque no nos llevemos eso tenemos una... hombre, necesitamos algo para el día, para esperar. Pero un aparato, uno, uno (ininteligible) y nos lo meten, ya ves.

Leopoldo: ¿ah sí?

Herminio: Seguro sí, con 750 me deja la puerta abierta, pus fíjate. Esa es la idea que tengo

Leopoldo: (ininteligible) yo estuve tratando de llamarles a estos pero me dijeron que todavía no les había llegado el camión y que están esperando y le digo 'bah que no les había llegado todavía ¿no?'

Herminio. Ya, ya, ya

Leopoldo. Que.. que esto es así, este mes de agosto, septiembre, principio de septiembre es así

Herminio: Sí, claro

Leopoldo. Todos a trabajar así

Herminio: Claro no, si yo a este es lo que le he dicho, yo en esa semana resuelvo o no resuelvo ya está y no te mareo más

Leopoldo. Yo estoy hablando, tratando de resolverlo a ver si por lo menos (ininteligible) algo hacen por lo menos, lo que sea. Con uno o con lo que sea que hagan algo pero bueno, estoy insistiendo para ver pero bueno tampoco quiero ser presado porque...

Herminio: No, no yo lo que sí le he dicho a este es ....

Leopoldo: Y el otro, y el otro, el chico este uruguayo dice que ya sé que no tiene nada, que hasta los primeros de septiembre no tiene nada

Herminio: él no tiene nada, pues bueno yo es que como me lo dijo el 'gordo' así de sopetón porque eso a mí no me lo había dicho me dice 'es que hay esto' y digo coño, digo, yo sé quien se puede quedar y para rascar algo, algo

Leopoldo: Claro

Herminio: Y por eso yo se lo dije. Pero bueno, eso, eso lo solventé, ahora, pasé unos nervios que te cagas, eso lo solventé de esa forma sabes cómo le he dicho esta mañana en el desayuno se lo he dicho, ahora no le he dicho que si le voy a pedir 5, pues no, porque eso me lo va a fiar, eso me lo fía, le digo 'mira, tengo para 4 y deme para 5' y así tiramos y por lo menos salimos, salimos de la mierda en la que estamos y nos metemos en la siguiente y ya está.

II.A)4.- Las defensas de los procesados que no son detenidos en la incautación de la sustancia estupefaciente cocaína el 11/10/2018 (esto es, las de Laureano, Leon, Miguel y Luciano -dado que a Maximiliano no se le imputa la pertenencia al grupo-)vienen en sostener que de la prueba desplegada y, más concretamente de las conversaciones telefónicas, no se desprendería su integración en el grupo.

De las mantenidas por Herminio con el procesado Leon (en todas ellas éste utilizando su número NUM063) por sus referencias, aquí veladas todas ellas, a cantidades y precios cabe subrayar las cuatro siguientes conversaciones telefónicas:

- llamada del 26/7/2018 a las 20:41:44 horas (trascripción a folio 2839 psit) desde su número NUM064:

Leon: Buenas tardes

Herminio: Muy buenas tardes, que llamé al amigo y no le pillé. Solo explicarle para que, decirle que el producto, es de Bélgica

Leon: Sí.

Herminio: Y que está saliendo a 25, entonces

Leon: Vale

Herminio: El mismo

Leon: Vale, vale, vale, vale

Herminio: Y no. Y ,e han detallado todas las características técnicas y no es

Leon: Vale,. Vale, vale yo nooo, ahora le aviso

Herminio: ¿Vale?

Leon: Sí, yo me imaginé que era, si me la dejaron. Sí, me imaginé que era eso. Me imaginé

Herminio: Acabamos de salir ahora

- llamada del 27/7/2018 a las 11:17:52 horas (trascripción a folio 2839 psit) desde su número NUM064:

Herminio: Yo ayer hablé con el chino

Leon: Me dijo, me dijo, me dijo

Herminio: Vale

Leon: Me dijo. Está el Chino a ver si está intentando mover también, me llamó ayer a la mañana que le digo bueno.... (ininteligible)

Herminio: Es que, es que.. es realmente es lo mismo que a él le dan ¿sabes? Porque a veces lo hacen así, a él se lo dan y le dan pues, yo que se, un par d semanas para moverlo. Pues eso mismo a ese precio es lo único que podemos hacer nosotros. También que nos den plazo. Pues entonces sí nos ganamos la vida, pues si no, no.

Leon. Este, bueno, vamos a ver qué responde el paisano a ver, a ver...

- llamada del 9/8/2018 a las 13:17:36 horas (trascripción a folio 2842 psit) desde su número NUM064:

Herminio: Ahhh claro pues es... pues yo se lo expliqué igual que a usted se lo expliqué a él

Leon: Si, si, si, si

Herminio: Es poner aquí la pasta, inviertes y esa pasta ellos la envían allá y con... y hacen el movimiento

Leon: Claro

Herminio: Y lo traen para acá

Leon: Claro (ininteligible) si compraron este coche acá o allá ¿me entiendes? Ehhh aquí

Herminio: Aquí, aquí aquí... se vende todo a precio, precio. Claro, aquí la ganancia siempre es comprar allá

Leon: Claro, claro, claro valeee

Herminio: Que es lo que siempre he hecho yo, pero por lo menos ya sabemos ya nbo quedo mal sé que sí o que no.

Leon: ya ya ya acá

- llamada de 27/8/2018, a las 15:16:03 horas (trascripción a folio 2852 psit) desde su número NUM064:

Herminio. Pues nada, es lo que le digo. Me, me... llegué esta mañana, desayuné con él y digo mira, te avanzo esto porque no tengo disponible más. Pero no le iba a decir más

Leon: Sí

Herminio: Es que es vergonzoso, pero no hay más

Leon: Si, si, si

Herminio: No he podido, digo por lo menos yo quería 1000 pero no he llegao a 1000

Leon. Si

Herminio: Me quedé con 750 y le he dao los 750. Digo, mira, digo yo, pa 5 o 6 te voy a coger, dame esta semana. Dice ¿estamos seguros? Digo, de 5 o 6. ¿Por qué le digo 5 o 6? Porque la idea que tengo es ¿ de lo que no cojamos? Sea por lo del chino o sea por los que yo haré

Leon. Si

Herminio: Yo voy a pedir uno más

Leon. Ah vale

(...)

Herminio. Si la gente, cogen 4 yo voy a decir que 5. Y lo otro, como ya estás en la vuelta y ya es la cantidad, pues ya... pos ten. ¿Sables? Sé que me lo van a hacer y sé que me lo van a fiar. Pues eso que lo tengan claro, que donde sean 4.., a parte que el chino le gane... lo que el dijo en la bajada

Leon: Si, si'

También existen llamadas y mensajes entre el apelante y Laureano como se recoge en la sentencia: ' II.A)6.- Ciertamente el número de conversaciones telefónicas intervenidas a Laureano es significativamente inferior a la de otros procesados mencionados, si bien hay menciones a aquel (por su apodo) en algunas de las mantenidas por éstos, como así la de fecha 3/7/2017 a las 19:23:13 horas que recibe Herminioen su número NUM053 desde NUM055 de usuario desconocido, más arriba reseñada.

Entre ellos dos cabe reseñar, junto con diversos mensajes (sms) cursados desde sus números telefónicos respectivos NUM065 y NUM064 (a fin de concertar citas, reseñados a folios 1874 y ss.) dos conversaciones telefónicas, una breve de 2/2/2018 a las 18:53:02 horas (transcrita a folio 1878 psit) con diversas alusiones a 'faenas' y otra previa más extensa (en referencia, además, a otro de los procesados en esta causa por su apodo ' Santo' - Mauricio- como así aparece designado ya desde la denuncia inicial efectuada por el testigo protegido) mantenida el 6/8/2017 a las 15:53:00 horas (transcrita a folio 678 psit) entre sus números respectivos NUM066 y NUM067, del siguiente tenor:

Herminio: Vino el Santo

Laureano: ¿Ah sí?

Herminio: Sí, sí, sí a uno.... Bueno, una historia... ¿Qué sí que ya, que le metas ya y a tomar por saco! Un (...) igual, todo igual, pero en madera.

Laureano: ¿con madera?

Herminio: si, pues yo le he dicho que sí y ya está

Laureano: y a tomar por culo

Herminio: Ya a tomar por culo, porque estos si ponen delante y lo que nos conviene es alguien que ponga delante

Laureano: Claro ¿Qué queda en 26.000?

Herminio: Claro

Laureano: Bueno

Herminio: Claro, pero bueno, con eso ya hacemos

Laureano: ¡Ostias! Hacemos, hacemos milageros

Herminio: Claro, es igual aquí lo único que pasa es que yo le dije que la prueba tenía que ser de 200 nada de 100, por lo menos 200

Laureano: Claro

Herminio: es lo único que le dije (...)

Laureano: y que dijo

Herminio: Que esta tarde me volverá a ver vendrá aquí y ya me lo dirá, va rápido pues venga pues venga

Laureano: Claro

Herminio: es que claro, ya no hinchaos más del... a 25 no hinchamos, es al 20 con el Santo, pues por lo menos que sean 200 que rasquemos bien y ya está y eso bien, después el Lorenzo, el gitanillo aquel ¿te acuerdas?

Laureano: si

Herminio: Pues también me ha llamado

Laureano: que quiere, cobrar ¿no?

Herminio: Exactamente

II.A)7.- Pero con independencia de que infrase abordará con mayor detalle la incautación de cocaína el repetido 11/10/2018, como se hará referencia a la sucesión de llamadas entre Herminio y Leopoldo a lo largo de ese día a partir del mensaje de sms de las 9:41:13 horas hasta la anterior a su detención por la dotación policial de seguimiento y vigilancia, cabe destacar la llamada inmediatamente antes de producirse la detención que cursa Laureano a las 19:08:36 horas desde su número NUM068 al NUM069 de Herminio (folios 622 y 623 psit), que pone de relieve ser conocedor de que éste estaba en posesión de sustancia estupefaciente que, en todo o en parte, iba a hacer entrega para concertar una cita en lugar menos habitual y así:

Herminio: No vengas por aquí porque es más fácil que nos veamos allí

Laureano: Sí

Herminio: Pero tráete al Silvio

Laureano: ¿Sí?

Herminio: Claro

Laureano: Vale

Herminio: Ahora cojo un taxi y voy 'pallí'

Laureano: ¿Pero, dónde vas? ¿al Oscar?

Herminio: Al Oscar no, al otro

Laureano: Allí ¿al curro?

Herminio: No, al curro no... bueno ya te explicaré, ahora estoy en el curro y salgo del curro

Laureano: Sí

Herminio: ¿Vale? Y ahora cojo un taxi, claro

Laureano: Sí

Herminio: Y me voy 'pallá' pal barrio, nos vemos en el.. no en el Oscar, en el otro

Laureano: ¿Medina no?

Herminio: Sí claro'

Pero el Tribunal a quo no solo ha contado con las numerosas conversaciones telefónicas que implican al apelante, sino también con la declaración del coordinador general de la operación (Inspector C.N.P. NUM040), quién explicó que las iniciales investigaciones se centraron en Herminio (alias Zurdo) ya que mantenía contactos regulares nacionales e internacionales con personas vinculadas con el tráfico de drogas, infiriendo los agentes del contenido de las conversaciones intervenidas el proyecto de introducir gran cantidad de sustancia estupefaciente desde Sudamérica, operación en la que contaría con la ayuda de los también procesados Laureano y Leon, con el que mantuvo contacto telefónico frecuente y encuentros personales el 18 de abril de 2018 en el bar denominado 'casa Oscar' sito en la calle Galicia nº 7-11 de Barcelona. El procesado también mantuvo contactos personales el 19 de abril en el mismo establecimiento con los procesados Leopoldo, Leon y Luciano. El citado agente declaró que solicitó autorización judicial para la captación y grabación de las reuniones, lo que fue autorizado y queda documentado en la causa (folios 2312 y ss).

Debemos señalar que el lugar en donde se produjeron los encuentros o que los procesados fueran más o menos cuidadosos a la hora de escoger el lugar no supone ningún contraindicio, como tampoco lo es que el apelante aprovechare su tiempo libre para dichos encuentros. El apelante valora de forma aislada dichos encuentros, pero deben ponerse en relación con el contenido de las conversaciones telefónicas a las que se ha hecho referencia y con las vigilancias policiales narradas por los agentes.

Por tanto, con independencia de que el apelante pueda dedicarse también a estafar a terceros y falsificar documentos, su participación en los delitos que se le imputan han quedado debidamente acreditados.

El motivo se desestima.

Tercer motivo. Desproporción de las penas impuestas.

31.1Tras exponer diversa jurisprudencia sobre el principio de proporcionalidad de las penas, considera que las impuestas al apelante no cumplen tal principio. Así, considera que no consta probado ni relatado en la sentencia una mayor participación del apelante que le haga acreedor de la pena máxima en el delito de integración en el grupo criminal, es decir, que existiera una mayor actividad o interrelación entre grupos. El apelante no ha mantenido relación alguna con el Grupo I, y respecto al Grupo III solo mantuvo relación con el procesado Marcos, cuya relación se circunscribe exclusivamente al inicio de la investigación, como lo demuestra las únicas cuatro conversaciones transcritas en la sentencia y respecto del cual no aparece objetivado acto delictivo alguno. Considera que no existe razón para diferenciarlo penológicamente del resto de procesados y por ello la pena debería ser de 6 meses de prisión.

En cuanto al delito contra la salud pública considera desproporcionada la pena de 5 años de prisión señalando que no se ha motivado suficientemente exponiendo los motivos por los que no comparte el criterio seguido en sentencia. Por ello afirma que la pena no debería superar los 3 años de prisión.

31.2El Tribunal a quo, al igual que hizo respecto al procesado Jon, impone al apelante mayor pena por el delito de pertenencia a grupo criminal en base a su mayor actividad e interrelación entre grupos. Ya hemos señalado que comenzábamos con el examen del recurso del procesado Herminio precisamente por mantener un mayor número de conversaciones telefónicas con el resto de procesados, lo que revela una mayor implicación y peso dentro del grupo.

En cuanto al delito contra la salud pública el Tribunal a quo también motiva adecuadamente la pena impuesta: ' Debe dejarse constancia en este particular que el condominio derivado de la existencia de grupo criminal (esto es, con exclusión de Humbertoa quien no se le imputa tal delito) que la doble incautación efectuada el 11/10/2018 a la salida de la cafetería 'Vivari' (994,8 gramos netos con una riqueza del 38,1%, por un lado, y 443,7 gramos netos con una riqueza del 67,5%, por otro) de acuerdo con las pautas que estableció en su día el Acuerdo del Pleno de la Sala II de 19/10/2001, se aproxima al linde establecido en éste para la cualificación específica por notoria importancia (750 gramos) toda vez que, en sustancia pura, equivale a la suma de 379,05 gramos y 299,40 gramos.'

Por tanto, el Tribunal a quo motiva adecuadamente las razones por las que se impone al referido procesado la pena en su mitad superior, que no podemos más que ratificar.

El recurso se desestima.

Recurso de Laureano

Primer motivo: Nulidad intervenciones telefónicas.

32.1Considera insuficientes el apelante las investigaciones llevadas a cabo por la policía echando en falta que en las vigilancias no se objetivara la supuesta actividad criminal denunciada por el testigo protegido. Señala que no se observan reuniones clandestinas en lugares apartados, no se ven contactos con personas conocidas en el entorno delincuencial y menos relativo al mundo de las drogas (omite que el procesado Marcos contaba con antecedentes por tráfico de drogas en Turquía y Portugal), no hay traslado de bultos o paquetes sospechosos, no hay viajes de los sospechosos a centros de potencial abastecimiento de drogas nacional o internacional, no se observa ningún pase de dinero u objeto, no se observa ningún tráfico rutinario de personas a los domicilios de los sospechosos. Reprocha a la policía que en vez de seguir con las vigilancias e investigaciones para obtener solidos indicios decidiera solicitar la intervención telefónica. Reitera, en la misma línea que los recursos anteriores ya examinados interpuestos por los procesados del denominado Grupo I, la insuficiencia de los indicios aportados por la policía y la ausencia de datos objetivos para la concesión por el Juzgado de Instrucción de Terrassa de la primera de una serie de largas intervenciones telefónicas. También denuncia la falta de motivación del auto por el que se acuerda la injerencia en el secreto de las comunicaciones.

32.2Nada nuevo alega el apelante que no haya sido ya examinado. Como hemos expuesto en el fundamento jurídico segundo de forma más amplia al examinar el recurso del procesado Sr. Jon, existían suficientes indicios de la existencia de un delito contra la salud pública por parte de un grupo de personas y las resoluciones por las que se acuerdan las intervenciones telefónicas y sus prórrogas están debidamente motivadas ya que la Instructora realiza en dichas resoluciones un juicio sobre la proporcionalidad, necesariedad e idoneidad de las mismas.

Dada las características del delito enjuiciado, y tal como ya hemos señalado, la única manera de obtener los indicios que el apelante refiere era mediante las intervenciones telefónicas.

En todo caso ya hemos afirmado la validez del auto inicial de intervención telefónica de 26 de abril de 2017 y los que derivan del mismo, así como sus prórrogas, por lo que nada nuevo procede añadir y a nuestros anteriores fundamentos jurídicos nos remitimos.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Presunción de inocencia.

33.1Considera el apelante que no existe prueba de cargo suficiente que desvirtúe el principio de presunción de inocencia que le ampara. Denuncia que en la sentencia se parte de la incautación producida el 11 de octubre de 2018 a los procesados Herminio, Leopoldo y Humberto, sin que hasta ese momento conste acreditado suceso o hecho alguno compatible con el supuesto aprovisionamiento de sustancia por parte del apelante. Afirma que se ha acudido a la prueba indiciaria para condenar al procesado Sr. Laureano y que los indicios que concurren son mínimos y en modo alguno tienen carácter incriminador. Dichos indicios serían la pretendida identificación de Laureano como ' Nota'; las reuniones mantenidas por Laureano con Herminio; determinadas conversaciones telefónicas (pág. 131 a 133 de la sentencia); y algún seguimiento policial del que resultarían 'extrañas maniobras' en la conducción (pag. 134). Seguidamente pasa a examinar de forma individual los referidos indicios y justifica su relación con el procesado Herminio en base a que se habían conocido en prisión y que tras un encuentro casual el Sr. Herminio le había ofrecido trabajo para que el apelante reparara/reconstruyera vehículos, actividad a la que siempre se ha dedicado y por la que se le conoce como Pelirojo el del 'desguace' o el ' Botines', pero no como ' Nota', vehículos que debía traer de distintas partes del extranjero. En resumen, niega la equivalencia de identidad entre Laureano y Nota exponiendo las razones de ello; las reuniones mantenidas entre Laureano y Herminio son inocuas pues no se tiene conocimiento del contenido de las mismas, sin que exista conexión espacio-temporal entre ninguna de esas reuniones y las previamente concertadas por el procesado Sr. Herminio con otros de los procesados; que la policía no puso ningún dispositivo de escucha en la Cafetería Vivari, lugar en dónde se produjeron las reuniones; el exiguo número de conversaciones telefónicas en las que aparece el apelante, solo cuatro que analiza; que la policía no estableció ningún dispositivo de vigilancia sobre el apelante; la nula relación o contacto entre el apelante y el Sr. Herminio en los meses previos a la detención de éste, por tanto dos meses antes, y no se intercambian nada; la inanidad inculpatoria de los seguimientos pues se relatan como maniobras evasivas lo que son conductas habituales de cualquier conductor; existen largos periodos en los que el apelante no aparece y por el contrario el Sr. Herminio tenía fama de haber engañado a otros en el pasado; existen conversaciones que denotan la actividad del apelante de reparación de vehículos compatible con el ofrecimiento que le hizo Herminio, como la que mantiene el apelante y el SR. Lázaro, nunca imputado, dónde explícitamente se habla de piezas de automoción a las que hay que dar salida (psit. Folio 683 05/08/2017); la inexistencia de reuniones entre el apelante y el resto de procesados, ni tampoco contactos telefónicos, ni contactos con Herminio desde que éste es detenido hasta que lo es el apelante un mes después; ni se le localizan los contactos en el Puerto; ni se interviene en su domicilio nada relacionado con el tráfico de drogas. Reprocha al Tribunal que no le haya dado al apelante el mismo tratamiento que a los procesados que han sido absueltos al no considerar incriminatorios los indicios que concurrían en ellos y que examina.

33.2Antes de entrar a analizar si el Tribunal a quo ha contado con la suficiente prueba de cargo que le haya permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al apelante, debemos realizar una serie de puntualizaciones en base a las manifestaciones anteriores. Así, la participación del apelante no depende del mayor o menor número de llamadas que haya mantenido con el resto de partícipes, debiendo examinarse si las mantenidas tienen suficiente contenido incriminatorio, conversaciones que deben poderse en relación con el resto de pruebas practicadas, especialmente las vigilancias policiales. Además, dependiendo de la función encomendada serán necesarias más o menos conversaciones. En segundo lugar resulta difícil creer que el procesado Leopoldo pudiera engañar al apelante pues ambos se conocen de haber estado en prisión, por lo que no se trata de una nueva relación en la que se desconocen las circunstancias que concurren en la otra parte. También el hecho de que el apelante pueda o no realizar una actividad profesional para nada es incompatible con que se dedique también al tráfico de sustancias. La ausencia de micrófonos en la Cafetería Vivari no impide valorar el resto de pruebas practicadas, es más, cada nueva intervención supone también una nueva injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por lo que se debe ser restrictivo. En cuanto a las reuniones con el procesado Herminio es cierto que no se conoce su contenido, pero las mismas deben ponerse en relación con el contenido de las que sí conocemos, por lo que es un indicio que corrobora la relación entre ambos. Asimismo, que dos meses antes de la detención de Herminio no hubiera contacto entre ellos no es un plazo tan dilatado para sacar conclusión alguna, y el hecho de que tras la detención del procesado Sr. Herminio no exista contacto alguno con el apelante entra dentro de la más pura lógica, ya que todos los integrantes del grupo sabían que la policía estaba investigando y se habían producido las primeras detenciones. El hecho de que no se le interviniera nada concuerda con la función que cada procesado tenía dentro del grupo, lo que motiva que las conversaciones se fueran produciendo entre ellos de forma acorde a dicha función. Por último, no corresponde a esta Sala valorar los indicios que concurrirían en los procesados que han sido absueltos, pues lo que nos corresponde, como ya hemos avanzado, es valorar si ha existido suficiente prueba de cargo para considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara al apelante.

33.3Realizadas dichas puntualizaciones procede ahora examinar la prueba en la que el Tribunal a quo se ha basado para formar su convicción condenatoria.

Ya advierte el Tribunal a quo que el número de conversaciones telefónicas intervenidas a Laureano es significativamente inferior a la de otros procesados, si bien en las conversaciones de éstos hay menciones a Laureano (por su apodo), ' como la de fecha 3/7/2017 a las 19:23:13 horas que recibe Herminio en su número NUM053 desde NUM055 de usuario desconocido, más arriba reseñada.

Entre ellos dos cabe reseñar, junto con diversos mensajes (sms) cursados desde sus números telefónicos respectivos NUM065 y NUM064 (a fin de concertar citas, reseñados a folios 1874 y ss.) dos conversaciones telefónicas, una breve de 2/2/2018 a las 18:53:02 horas (transcrita a folio 1878 psit) con diversas alusiones a 'faenas' y otra previa más extensa (en referencia, además, a otro de los procesados en esta causa por su apodo ' Santo' - Mauricio- como así aparece designado ya desde la denuncia inicial efectuada por el testigo protegido) mantenida el 6/8/2017 a las 15:53:00 horas (transcrita a folio 678 psit) entre sus números respectivos NUM066 y NUM067, del siguiente tenor:( entre Herminio y Laureano)

Herminio: Vino el Santo

Laureano: ¿Ah sí?

Herminio: Sí, sí, sí a uno.... Bueno, una historia... ¿Qué sí que ya, que le metas ya y a tomar por saco! Un (...) igual, todo igual, pero en madera.

Laureano: ¿con madera?

Herminio: si, pues yo le he dicho que sí y ya está

Laureano: y a tomar por culo

Herminio: Ya a tomar por culo, porque estos si ponen delante y lo que nos conviene es alguien que ponga delante

Laureano: Claro ¿Qué queda en 26.000?

Herminio: Claro

Laureano: Bueno

Herminio: Claro, pero bueno, con eso ya hacemos

Laureano: ¡Ostias! Hacemos, hacemos milagros

Herminio: Claro, es igual aquí lo único que pasa es que yo le dije que la prueba tenía que ser de 200 nada de 100, por lo menos 200

Laureano: Claro

Herminio: es lo único que le dije (...)

Laureano: y que dijo

Herminio: Que esta tarde me volverá a ver vendrá aquí y ya me lo dirá, va rápido pues venga pues venga

Laureano: Claro

Herminio: es que claro, ya no hinchaos más del... a 25 no hinchamos, es al 20 con el Santo, pues por lo menos que sean 200 que rasquemos bien y ya está y eso bien, después el Lorenzo, el gitanillo aquel ¿te acuerdas?

Laureano: si

Herminio: Pues también me ha llamado

Laureano: que quiere, cobrar ¿no?

Herminio: Exactamente'

Como puede observarse en dicha conversación no solo se habla de otro miembro del grupo, sino también del precio (26.000) pues según declaración en el acto del juicio oral del Inspector NUM040 el precio de un kilogramo de cocaína en el mercado está entre 25.000 y 30.000 euros dependiendo de la calidad, lo que debe ponerse en relación con una conversación entre los procesados Leon, Leopoldo y Herminio (folios 2837 a 2838) de fecha 26 de julio de 2018 en la que se señala como margen mínimo para obtener ganancia 26 y medio, siendo la anterior conversación transcrita entre Laureano y Herminio de fecha 8 de agosto de 2018, por tanto posterior, quedando claro que el apelante Sr. Laureano ya conocía el precio acordado.

Toma en consideración también el Tribunal a quo que la incautación de la cocaína tuvo lugar el 11 de octubre de 2018 (menos de dos meses después de la anterior conversación) y que se produjo una llamada por parte de Laureano a Herminio de forma inmediatamente anterior a la detención de éste, concretamente a las 19:08:36 horas desde su número NUM068 al NUM069 de Herminio (folios 622 y 623 psit), que pone de relieve a juicio del Tribunal a quo y coincidimos con tal valoración, que Laureano era ser conocedor de que Herminio iba a concertar una cita en un lugar que no era el habitual con terceras personas. La conversación es la siguiente:

' Herminio: No vengas por aquí porque es más fácil que nos veamos allí

Laureano: Sí

Herminio: Pero tráete al Silvio

Laureano: ¿Sí?

Herminio: Claro

Laureano: Vale

Herminio: Ahora cojo un taxi y voy 'pallí'

Laureano: ¿Pero, dónde vas? ¿al Oscar?

Herminio: Al Oscar no, al otro

Laureano: Allí ¿al curro?

Herminio: No, al curro no... bueno ya te explicaré, ahora estoy en el curro y salgo del curro

Laureano: Sí

Herminio: ¿Vale? Y ahora cojo un taxi, claro

Laureano: Sí

Herminio: Y me voy 'pallá' pal barrio, nos vemos en el.. no en el Oscar, en el otro

Laureano: ¿Medina no?

Herminio: Sí claro

El Tribunal pone en relación el contenido de las conversaciones con las vigilancias y seguimientos llevados a cabo por los agentes: ' II.A)8.- Pero, como queda adelantado, resulta medio probatorio también importante la testifical de aquellos funcionarios policiales que llevaron a cabo tareas de seguimiento y vigilancia.

La intervención de las conversaciones verbales mantenidas entre los procesados Herminio, Leon y Leopoldo el día 18/4/2018en el bar 'Casa Óscar' sito calle Galicia 7-11 de Barcelona y al día siguiente, 19 de abril en el mismo lugar, de los mencionados Leon y Leopoldo más Luciano ya ha sido abordada en otro lugar de la presente resolución (FJ Preliminar ter) al tratarse de las tachas de nulidad (pese a que el Auto de 17 de abril de 2018 habilitante no lo era singularmente). En lo que ahora interesa, conforme a su transcripción a folios 2303 y ss. reproducida a folios 2312 y ss. (todos ellos del tomo VI de la psit), cabe destacar en la primera las alusiones al entonces ausente Luciano a fin de financiar determinadas operaciones, las reticencias surgidas, el dinero que se dice ya adelantado, sin obviar una mención a Laureano (por su apodo ' Nota'), mientras que en la segunda hay referencias expresas a la entrada de mercancías (de elevado tonelaje), con mención repetida a 'nave', pagos, material y otras repetidas al alias de Laureano así como a un 'intermediario' suyo, término que utilizan para con el entonces presente Luciano.

La testifical del funcionario C.N.P. nº NUM070, conforme refirió en juicio, abarca muchas otras vigilancias y seguimientos más allá de cuanto figura respecto del domicilio de Leopoldo (folio721 ap). Así, explica que la cafetería 'Vivari' era el lugar habitual de reunión (muy numerosas las que presenció, que cifra 'entre quince y veinte veces') principalmente entre Herminio y Laureano (las más de ellas, 'a los dos solos' y 'muy frecuentes') así como éstos más Leopoldo (además aquí también el procesado Marcos) y, en menor medida, Miguel ('el que menos').

....En el mimo sentido, el testimonio de la funcionaria C.N.P. NUM071 refiere que sus vigilancias se centraban en Laureano y Herminio, explicando que aquel acude en vehículo al domicilio particular de éste (en la zona de Trinitat Vella) y parten hacia Badalona, refiriendo que el seguimiento revelaba medidas de seguridad (vueltas innecesarias a rotondas, virajes sin señalizar, etc.)apuntando que 'no son seguimientos fáciles de realizar'.

Por tanto no se trata de maniobras normales en cualquier conductor, sino de maniobras infrecuentes y que no pueden explicarse por las condiciones del tráfico, lo que permite valorarlas como maniobras evasivas.

Niega el apelante que él sea ' Nota', pero el Tribunal a quo lo extrae de la declaración del Inspector de la PN, así como del contenido de conversaciones telefónicas que deben ponerse en relación con las vigilancias policiales derivadas de las mismas que permiten identificar a las personas y sus apodos, por lo que nada podemos objetar. El apodo de ' Nota' aparecía en múltiples intervenciones telefónicas. A folio 555 la policía da cuenta al Juzgado que han podido comprobar un sinfín de encuentros entre Zurdo y Laureano, alias Pelirojo el Botines, a quién le constaban antecedentes por tráfico de drogas, entre ellos por una operación de 400 kilogramos de cocaína interceptada en el puerto de Barcelona. Siendo en el oficio de 21 de julio de 2017 donde se expone que el apelante es ' Nota'. Es importante resaltar que fruto de las conversaciones telefónicas se atribuyeron a ' Nota' los números de teléfono NUM072 y NUM073, cuyo usuario era el apelante Laureano. En el primero de dichos números ( NUM072 ) existen conversaciones telefónicas de fecha 20 de julio de 2017 en que Chato 'el Flequi' llama a Nota a este número, pero éste le dice que hable con Zurdo que lo tiene al lado. Se pone Zurdo y el Flequi dice el nombre de los dos, Herminio ( Zurdo) y Laureano ( Nota). También la llamada desde ese número NUM072 cuyo usuario es el apelante a Chato 'El Flequi' ( NUM074), en que la persona que llama le dice que es ' Nota' y le comunica que va a dar de baja el número. En cuanto al número de teléfono NUM073 cuyo usuario también es el apelante, se producen conversaciones como la de 21 de julio de 2017, a las 21:42:22 horas (folios 586 y 587 pieza separada) en la que la persona que recibe la llamada desde ese número se refiere a quién le llama como ' Nota': Persona llamada: te'vale, escúchame, te llamo Nota, te llamo' , lo que permite a los agentes identificarlo.

En conclusión, contamos con el contenido de las conversaciones altamente incriminador, con el resultado de las vigilancias realizadas por los agentes que permite relacionar al apelante con el resto de los procesados del que denominamos Grupo II, incluso con el también procesado Marcos (Grupo III). Existe suficiente prueba de cargo y ha sido valorada de forma lógico racional por el Tribunal a quo.

El motivo se desestima.

Tercer motivo: Inexistencia de grupo criminal.

34.1Niega que pueda hablarse de grupo criminal ante la inexistencia de una pluralidad de hechos delictivos, ya que el único ilícito que vincula a todos los integrantes del pretendido grupo sería la incautación de cocaína procurada el 11 de octubre de 2018; ausencia de un concierto de voluntades que se predique de esos supuestos y plurales hechos delictivos, pues los procesados se relacionan con terceros ajenos al grupo para planes concretos; falta de estabilidad temporal entre los pretendidos integrantes del grupo, pues durante las investigaciones se observa largos períodos de desaparición del apelante, de abandono de toda relación con el procesado Sr. Herminio.

34.2Los requisitos del delito de integración en grupo criminal ya han sido examinados. La relación del apelante con el resto de integrantes de su grupo ha quedado sobradamente acreditada y la interrelación de su grupo con el resto también tal como se recoge en el relato fáctico y ha sido examinado en los fundamentos jurídicos 19.5 y 19.6

El motivo se desestima.

Cuarto motivo: Desproporcionalidad de la pena impuesta.

35.1Considera completamente desproporcionada la pena de 5 años de prisión que le ha sido impuesta por el delito contra la salud pública por el simple hecho de que la cantidad intervenida esté cerca de la referencia marcada jurisprudencialmente como cantidad de notoria importancia. Y ello por cuanto supondría asumir que el apelante participaba tanto en la adquisición que se hizo de la sustancia estupefaciente por el Sr. Herminio como de su posterior distribución a terceros, y en todo caso la conversación inmediata que el apelante mantuvo con Herminio antes de la detención de éste, de suponer algo solo lo sería de una partida concreta de droga o de una transacción conjunta de ambos a terceros, por lo que la pena no podría superar los 3 años de prisión.

35.2El motivo no puede prosperar por cuanto nos encontramos ante un grupo criminal en el que existía mutuo acuerdo para el tráfico de sustancia, y con independencia del contacto que cada uno de ellos tuviera con parte de la droga incautada, existe un condominio sobre la misma.

El recurso se desestima.

Recurso de Leopoldo

Primer motivo: Vulneración del derecho fundamental a las comunicaciones del art. 18.3 de la CE , vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , violación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

36.Se interesa por el apelante la nulidad del auto de fecha 26 de abril de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Terrassa, al entender que vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE), dada la inexistencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención de la conversaciones telefónicas acordadas, que se concreta en la falta de conexión de la persona afectada por la misma con los hechos investigados. En su extenso motivo de impugnación viene a reiterar los argumentos del resto de procesados cuyos recursos ya hemos examinado y a los mismos nos remitimos.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Infracción de ley por indebida aplicación del art. 53.3 del CP .

37.1Señala que la Jurisprudencia establece que incluso cuando la pena privativa de libertad no alcance los seis años (ahora cinco), si existe arresto sustitutorio de una pena de multa dicho arresto no podrá rebasar nunca, junto a la referida pena de prisión, a los seis (actualmente cinco) años ( STS 119/94, de 1 de febrero, con cita de las SS 13 y 14 de abril de 1993 y en el mismo sentido la STS 523/2004, de 24 de abril). También se cita por el apelante la STS de 1 de junio de 2017 que señala que la responsabilidad personal subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad que resulte superior a cinco años y el Acuerdo del Pleno de la Segunda de fecha 1 de marzo de 2005: 'la responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa, debe sumarse a la pena privativa a los efectos del límite del art. 53.3º del CP', criterio mantenido en la sentencia TS 1257/06 o 109/12 y la STS 8 de noviembre de 2018.

Por ello solicita se deje sin efecto la responsabilidad personal subsidiaria impuesta en sentencia al rebasar dicho límite.

Dicho motivo cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal.

37.2Dicha cuestión ya ha sido examinada en los fundamentos jurídicos 22.2 y 22.3, por lo que le asiste la razón al apelante y se deja sin efecto el arresto sustitutorio impuesto para el caso de impago de la multa.

El motivo se estima.

Tercer motivo: Error en la valoración de la prueba.

38.1Se expone en el recurso que el Tribunal a quo no ha valorado correctamente el acta de entrada y registro realizada en el domicilio del apelante (folio 700 y ss) y que de acuerdo con lo que allí consta el apartado de hechos probados 2.4.1 debe quedar redactado con el siguiente contenido: 'En la referida entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de Leopoldo sito en la CALLE003 nº NUM005 de la localidad de Sant Vicenç de Montalt (actualmente PLAZA000 nº NUM006) dicho Sr. de forma voluntaria, al inicio de la diligencia, y con el ánimo de colaborar con la justicia, comunicó que estaba en poder de un arma de fuego, indicando su esposa que se encontraba en el jardín junto a la barbacoa, hallándose en el lugar indicado una pistola....' Considera que dicho aspecto tiene relevancia jurídica en el sentido de aminorar la pena.

38.2No existe error alguno en la valoración del acta de entrada y registro en el domicilio del apelante pues es cierto que se intervino una pistola semiautomática de simple acción marca Tokarev modelo M57 acompañada de su correspondiente cargador así como ocho cartuchos sin percutir armados con bala blindada cilíndrico ojival de punta roma, troquelados en base de sus culotes 'S&B7,62X25'.

Que el procesado, una vez iniciado el registro y ante lo inevitable de su hallazgo comunicara a la policía el lugar dónde se encontraba el arma no resta tipicidad a la conducta, ni constituye ningún elemento que necesariamente tenga que reflejarse en el relato fáctico ni en la pena, recogiéndose en el primero todos los elementos típicos que integran el delito de tenencia ilícita de armas, encontrándose la pena impuesta dentro de los límites establecidos en el art. 563 del CP.

El motivo se desestima.

Recurso de Luciano

Primer motivo: Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones e intimidad ( art. 18.3 CE ) con la consecuente nulidad de actuaciones ( art. 11 LOPJ ).

39.1Reitera que la información policial no contaba con ningún tipo de apoyo objetivo ni real, por lo que la misma no pasa de ser meras sospechas y conjeturas. El testigo protegido no dio a la policía ningún tipo de información determinante u objetiva, sino vaguedades. Considera sorprendente que la Juez de Instrucción no quisiera corroborar la versión del testigo protegido y no le tome declaración hasta dos años después. Concluye afirmando la inexistencia de motivación suficiente del auto cuya nulidad se interesa y en el incorrecto análisis realizado por la Instructora de los indicios concurrentes.

El motivo ya ha sido examinado y desestimado en el fundamento jurídico segundo al que nos remitimos.

Segundo motivo: Alternativamente. Vulneración del principio de presunción de inocencia. Error en la valoración de la prueba.

40.1Tras referirse al derecho a la doble instancia y las facultades del órgano revisor concluye que los hechos recogidos en el relato fáctico no han resultado probados. Señala que no ha quedado acreditado que el apelante tuviera relaciones con el resto de procesados desde el verano de 2017 hasta octubre de 2018. La reunión en Esparraguera no tiene ningún contenido incriminatorio. Tampoco lo tiene la reunión en abril de 2018, donde supuestamente se vuelve a hablar de supuestas situaciones que no tienen ninguna repercusión penal, siendo que a partir de mayo de 2018 no hay ninguna prueba que señale su participación en los hechos que se produjeron en fechas posteriores y que dieron lugar a la incautación de droga en fecha 11 de octubre de 2018 (atestado folios 544 a 691). Niega dominio sobre la sustancia intervenida al no haber pertenecido nunca al presunto organigrama del grupo criminal. Examina el encuentro entre varias personas con un tal Eduardo, conocido narcotraficante, señalando que no se ha abierto ninguna línea de investigación respecto al mismo, dejándolo fuera de la misma, sin que tampoco se haya investigado ni probado nada sobre la supuesta finalidad de las referidas reuniones. También se refiere a lo que consta en el folio 1062 donde se dice literalmente que 'no se ha podido determinar ninguna implicación concreta por parte de ninguna persona perteneciente a estos dos ámbitos laborales, sí que es evidente que ' Zurdo y Nota' se esfuerzan en transmitir el mensaje de que esos contactos existen, con el propósito de generar confianza en las personas interesadas', por lo que solo se trata de bravatas. Tampoco nada concretó salió de la reunión de 19 de abril de 2018 en la que el apelante manifestó que no tenía dinero (folio 2315 psit). El apelante trabaja para una empresa de máquinas 'vending' en las dependencias penitenciarias de las prisiones de Catalunya, sin que nadie le haya propuesto introducir droga en los establecimientos penitenciarios, aunque el Tribunal a quo lo valora de forma negativa penalizándolo por dicha relación laboral.

40.2El apelante valora la prueba practicada conforme a sus intereses restando valor incriminatorio a diligencias que sí la tienen y que han de ser valoradas de forma conjunta. Así lo hace el Tribunal a quo que parte de las siguientes conversaciones telefónicas que de forma indubitada acreditan la participación del apelante. Conversaciones entre: ' Leopoldo y Luciano, al hilo de cuestiones relativas a abastecimiento y suministro, en concreto las dos siguientes:

- la mantenida el 10/4/2018 a las 20:42:39 horas (transcrita a folio 2258 psit) en que el segundo desde su número NUM075 comunica con el NUM059 del primero:

Leopoldo: Lo que dijo del tema de la membrana se puede hacer ya

Luciano: Vale

Leopoldo: ok, pero hay que cerrar el puerto. Nos están pidiendo entre 5 y 10 lucas para reservar, si no, lo perdemos

Luciano: Vale

Leopoldo: Entonces, explícale a él o tenemos que juntar algo para frenar esto porque si no lo perdemos

Luciano. Vale

Leopoldo: Y tiene que ser rapidísimo, decidle que le consiguen todo, lo sacan, se lo ponen en un hangar y ellos pueden trabajar hasta tres días, no hay ningún problema y que es buenísimo esto porque es más fácil que la chatarra, podría venir dentro de 15 días o un mes puede venir, dentro de 15-10 días puede venir eso. Él manda el email, que entra para acá y ya está y lo manda enseguida (ininteligible) pero hay que reservan enseguida, entre 5 y 10 lucas y enseguida ya. Y si lo quiere hacer que hagamos una reunión ya, mañana mismo y lo llevo a Herminio y hablan que tiene que ser mañana mismo ¿eh?

Luciano. Vale, vale

Leopoldo: Y tienen que poner algo para reservar ahí, no le piden 50 ni 100, le piden por lo menos 5 o 10 para que reserven

Luciano. Vale

Leopoldo. ¿Ok?

Luciano. Vale, vale

Leopoldo. Para que reserven, hay que reservar urgente porque tienen otra gente, entonces, tenemos que reservar nosotros y nos queda la puerta abierta para nosotros si empezamos a hacer eso ¿entendéis? Y se puede hacer eso ya, ya. No hay ningún problema, pero lo tienen que hacer rápido, porque lamentablemente con todo e del otro que hizo todo ese problema... eh ¿entiendes?.. lo estamos perdiendo. Entonces tenemos que... no es culpa de él, pero podemos... si él está seguro de que eso estará ahí todo, no le cuenta para poner 5 o 10 lucas, no le cuesta nada

Luciano: Vale, vale bueno llamo y lo digo

Leopoldo: (ininteligible) ya lo tiene hecho como me dijo.. ya está, ya está, ya está, es automático. Deciles que en 20 días ya lo puede tener acá, o en un mes, como quiera él pero hay que reservarlo, hay que reservarlo sí o si. Si fueran 10 sería mucho menor, si no lo reservamos con... pero con algo tenemos que reservar, con 5 o con 10 tenemos que reservar porque si no, no nos van a esperar ¿entiendes? Se van a ir para otro lado ¿ok? Háblalo urgentemente ¿eh' es con una urgencia terrible. Si podemos encontrarnos mañana urgentemente con él, nos encontramos, ya.

Luciano. Vale

Leopoldo: Tiene que ser en el mismo lugar, vamos allí a la 'Fiama' y él viene ahí y no hay ningún problema, lo hablamos otra vez y ya está. Pero tiene que ser rápido el movimiento, antes del jueves que viene tenemos que tener o guita para darles... y estar todo organizado. Así que, lamentablemente 'decirle' que no es culpa de él, pero si lo quiere hacer, a saco., hay que ir a saco, ya, tenemos la puerta abierta ¿ok?

Luciano: De acuerdo, yo se lo digo

Leopoldo: Háblalo y llámame

Luciano. De acuerdo

Leopoldo: Llámame vos porque no tengo mucho coso

Luciano: Ahora te llamo, ahora te llamo

Leopoldo: Sí, trata de decirme algo porque yo tengo que volver a explicarlo, dale, por favor

Luciano: De acuerdo

Leopoldo: Dale, que podé limpiar la cagada que te mandaste antes de traer al personaje ese (ininteligible) Bueno, dale, puede andar bien, boludo. Esto sí se puede hacer ya. Y es mucho mejor porque es membrana, es un apavada para hacerlo. Le pueden conseguir la nave para que pueda desarmarlo todo y llevárselo ¿ok?

Luciano: Vale

Leopoldo: Dale, ok, un abrazo, chao.

- la mantenida el siguiente día 12/4/2018 a las 19:16:36 horas (transcrita a folio 2263 psit) en que el segundo comunica con el primero utilizando los mismos números:

Leopoldo: Ah, Escúchame, avísale que el viejo no puede

Luciano ¿el viejo no puede?

Leopoldo: No puede hoy, puede mañana

Luciano: ¿Mañana? Vale

Leopoldo: Sí, mañana siete y media, ocho sí, pero hoy no puede

Luciano: Vale, de acuerdo, vale, vale, pues para mañana

Leopoldo: Avísale sí, frénalo al otro porque no quiero que... yo por eso te llamé que me llames urgente porque tiene un problema...

Luciano: Vale, vale, no, es que me estaba diciendo el otro dice 'pero...2 si digo pero si ya hemos quedao y ya que, que... pero bueno es igual, ahora le llamo

Leopoldo: El otro me dice 'ya está todo hecho', pero ¿qué está todo hecho? No le he dicho nada, le he dicho 'oye que habíamos quedado nada más, solo le he dicho que habíamos quedado, pero bueno, el viejo quiere tener una conversación con vos mañana antes de ver al otro'

Como puede observarse se trata de conversaciones entre el apelante y uno de los miembros más relevantes del grupo, el también procesado Sr. Leopoldo. En las conversaciones de los días 10 de abril de 2018 (20:42:39) y 12 de abril de 2018 (19:16:36) el lenguaje críptico convenido entre ambos es muy relevante, conversaciones que preceden a la vigilancia de fecha 26 de abril de 2018 en que el apelante se reúne con Leopoldo y con otro miembro principal del grupo el procesado Sr. Herminio ( Zurdo). También destacan las manifestaciones que el apelante realiza al también procesado Leon en el bar Óscar donde por auto de fecha 17 de abril de 2018 se había autorizado intervenir las conversaciones que los miembros del grupo tenían en el citado bar al que acudían habitualmente mediante la colocación de un micrófono en el servilletero de la mesa que habitualmente ocupaban. Dichas manifestaciones son las siguientes:'yo conozco a éste y éste es el que manda a mí, éste tiene esto, lo demás se puede entrar como quieras. Entró el año pasado 14 toneladas, que son los del golfo'. A dicha reunión se incorporó el procesado Leopoldo, momento en que acaba la conversación entre Luciano y Leon.

Las conversaciones intervenidas deben ponerse en relación con las vigilancias realizadas por los agentes policiales ratificadas en el plenario. Como la de fecha 26 de abril de 2018 en la que el apelante se reúne con Herminio y Leopoldo; la reunión en el bar Oscar de fecha 19 de abril de 2018 con el procesado Leon a la que ya nos hemos referido.

Consecuentemente la prueba practicada es abundante e inequívoca acerca de la participación del procesado en los delitos investigados.

El recurso se desestima.

Recurso de Leon

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba. Infracción del art. 570 ter del CP . Delito de integración en grupo criminal.

41.1Niega la existencia de grupo criminal por cuanto no ampara los actos de mera participación de mera cooperación o colaboración ocasional en algún aspecto puntual, sino que exige la integración lo que supone permanencia en la colaboración.

En base a ello expone que la única relación existente entre el apelante y el resto de procesados es con el Sr. Herminio por el hecho de haber estado juntos en prisión, sin que el hecho de que hablaran en cuatro ocasiones o fueran juntos a la cafetería acredite que la finalidad era un acuerdo para la comisión de algún tipo de delito. Señala que tampoco se ha podido observar al apelante en ninguna de las vigilancias llevadas a cabo por la Policía. Por lo que respecta al encuentro en el Bar Oscar se trata de un simple encuentro en una bar sin finalidad delictiva alguna.

Pues bien, como ya hemos señalado, la pertenencia en grupo criminal no deriva del mayor o menor número de llamadas telefónicas o encuentros que puedan producirse entre los diferentes miembros del grupo, sino en el acuerdo existente para la realización de una actividad delictiva y las funciones que cada uno desempeña dentro del grupo. Y esto es lo que ponen de relieve las cuatro llamadas que el apelante tiene con uno de los miembros principales del grupo, Sr. Herminio, , conversaciones ya transcritas con el lenguaje críptico convenido entre ellos que suele ser habitual y del cual el Tribunal a quo ha extraído la conclusión lógica y racional de que se están refiriendo a transacciones de sustancia estupefaciente y en las se refieren a otro miembro relevante del grupo, Sr. Leopoldo, siendo también lógica la conclusión alcanzada de que no se trataba de una sola operación sino de la actividad ilícita propia del grupo. Apoya dicha conclusión no solo las conversaciones ya referidas, sino también la mantenida por el apelante con los Sres. Herminio y Leopoldo el día 26 de julio de 2018 (15:42:58), transcrita a folios 2837 2838 del Tomo VII en que hablan de margen mínimo para ganar ha de ser 26 y medio, conversación que debe ponerse en relación con la declaración del agente del CNP NUM040 acerca de que el precio de 1 kg de cocaína es de entre 26.000 a 30.000 euros, según la calidad. Dado que el Bar Oscar era punto de encuentro habitual de los integrantes más destacados del grupo por el Juzgado de Instrucción se acordó mediante auto de fecha 17 abril de 2018 la interceptación de dichas comunicaciones, siendo grabadas las que tuvieron lugar en fecha 18 y 19 de abril de 2018 que constan transcritas en las que participa el apelante con los procesados Leopoldo y Herminio (la primera) y con los procesados Leopoldo y Luciano (la segunda), en las que hablan del dinero que hay que poner para traer la droga y de una persona que se la facilita al procesado Luciano que el año anterior había traído 14 toneladas, conversación en la que también se refieren a ' Nota' otro miembro del grupo.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba. Infracción del art. 368.1 del CP : Delito contra la salud pública.

42.1Considera que no se ha practicado prueba alguna que permita encuadrar al apelante en alguna de las actividades recogidas en el art. 368.1 del CP. Nunca los agentes han visto que se produjeran intercambios o venta de sustancia alguna, ni se le ha intervenido nada, ni tampoco ha facilitado contactos o encuentros para esas actuaciones que permitieran calificar su comportamiento de ilícito.

42.2El motivo debe ser desestimado, ya hemos referido el contenido de las conversaciones mantenidas por el apelante con el resto de procesados en las que hablan de precio, margen de ganancia, las manifestaciones en el Bar Oscar a Luciano, el dinero que hay que poner para traer la droga, etc., las manifestaciones del Inspector de Policía acerca del contenido y sentido de las conversaciones mantenidas por el apelante y las reuniones que mantuvo con el resto de procesados.

A diferencia de lo que sostiene el apelante las cuatro conversaciones a las que se refiere y que se recogen en la sentencia tienen alto contenido incriminatorio.

Son las siguientes mantenidas entre el apelante Leon mediante su teléfono NUM063 y el procesado Herminio, con el lenguaje críptico habitual en este tipo de delitos:

'- llamada del 26/7/2018 a las 20:41:44 horas (trascripción a folio 2839 psit) desde su número NUM064:

Leon: Buenas tardes

Herminio: Muy buenas tardes, que llamé al amigo y no le pillé. Solo explicarle para que, decirle que el producto, es de Bélgica

Leon: Sí

Herminio: Y que está saliendo a 25, entonces

Leon: Vale

Herminio: El mismo

Leon: Vale, vale, vale, vale

Herminio: Y no. Y ,e han detallado todas las características técnicas y no es

Leon: Vale,. Vale, vale yo nooo, ahora le aviso

Herminio: ¿Vale?

Leon: Sí, yo me imaginé que era, si me la dejaron. Sí, me imaginé que era eso. Me imaginé

Herminio: Acabamos de salir ahora

- llamada del 27/7/2018 a las 11:17:52 horas (trascripción a folio 2839 psit) desde su número NUM064:

Herminio: Yo ayer hablé con el chino

Leon: Me dijo, me dijo, me dijo

Herminio: Vale

Leon: Me dijo. Está el Chino a ver si está intentando mover también, me llamó ayer a la mañana que le digo bueno.... (ininteligible)

Herminio: Es que, es que.. es realmente es lo mismo que a él le dan ¿sabes? Porque a veces lo hacen así, a él se lo dan y le dan pues, yo que se, un par d semanas para moverlo. Pues eso mismo a ese precio es lo único que podemos hacer nosotros. También que nos den plazo. Pues entonces sí nos ganamos la vida, pues si no, no.

Leon. Este, bueno, vamos a ver qué responde el paisano a ver, a ver...

- llamada del 9/8/2018 a las 13:17:36 horas (trascripción a folio 2842 psit) desde su número NUM064:

Herminio: Ahhh claro pues es... pues yo se lo expliqué igual que a usted se lo expliqué a él

Leon: Si, si, si, si

Herminio: Es poner aquí la pasta, inviertes y esa pasta ellos la envían allá y con... y hacen el movimiento

Leon: Claro

Herminio: Y lo traen para acá

Leon: Claro (ininteligible) si compraron este coche acá o allá ¿me entiendes? Ehhh aquí

Herminio: Aquí, aquí aquí... se vende todo a precio, precio. Claro, aquí la ganancia siempre es comprar allá

Leon: Claro, claro, claro valeee

Herminio: Que es lo que siempre he hecho yo, pero por lo menos ya sabemos ya no quedo mal sé que sí o que no.

Leon: ya ya ya acá

- llamada de 27/8/2018, a las 15:16:03 horas (trascripción a folio 2852 psit) desde su número NUM064:

Herminio. Pues nada, es lo que le digo. Me, me... llegué esta mañana, desayuné con él y digo mira, te avanzo esto porque no tengo disponible más. Pero no le iba a decir más

Leon: Sí

Herminio: Es que es vergonzoso, pero no hay más

Leon: Si, si, si

Herminio: No he podido, digo por lo menos yo quería 1000 pero no he llegado a 1000

Leon. Si

Herminio: Me quedé con 750 y le he dao los 750. Digo, mira, digo yo, pa 5 o 6 te voy a coger, dame esta semana. Dice ¿estamos seguros? Digo, de 5 o 6. ¿Por qué le digo 5 o 6? Porque la idea que tengo es ¿ de lo que no cojamos? Sea por lo del chino o sea por los que yo haré

Leon. Si

Herminio: Yo voy a pedir uno más

Leon. Ah vale

(...)

Herminio. Si la gente, cogen 4 yo voy a decir que 5. Y lo otro, como ya estás en la vuelta y ya es la cantidad, pues ya... pos ten. ¿Sables? Sé que me lo van a hacer y sé que me lo van a fiar. Pues eso que lo tengan claro, que donde sean 4.., a parte que el chino le gane... lo que él dijo en la bajada

Leon: Si, si'

Si estas conversaciones las relacionamos con la reunión en el Bar Oscar en que el procesado Luciano le dice al apelante: :'yo conozco a éste y éste es el que manda a mí, éste tiene esto, lo demás se puede entrar como quieras. Entró el año pasado 14 toneladas, que son los del golfo',la autoría del acusado no ofrece duda alguna.

El recurso se desestima.

Recurso de Manuel

Primer motivo: Infracción de precepto constitucional ( art. 18.3 CE , en relación con el art. 24 CE ). Vulneración de lo dispuesto en el art. 588 bis y ss de la Lecrim . Aplicación del art. 11.1 de la LOPJ en relación al auto de fecha 26 de abril de 2017 , como todas aquellas prueba obtenidas directa o indirectamente en la presente causa.

43.Nuevamente se reitera la nulidad del auto de fecha 26 de abril de 2017. Considera el apelante que la actividad probatoria en la que el Tribunal a quo se asienta para condenar al Sr. Manuel carece de carácter incriminatorio habida cuenta de la referida nulidad del auto de fecha 26 de abril de 2017. Afirma que se trata de prueba ilícitamente obtenida y que la resolución por la que se acordaba la intervención carece de la suficiente motivación que justifique una restricción de derechos fundamentales. A continuación examina los indicios concurrentes en el momento anterior al dictado del auto por el que se autoriza la intervención telefónica del procesado Marcos que considera manifiestamente insuficientes.

Como puede observarse las razones expuestas por el apelante para interesar la nulidad del auto de fecha 26 de abril de 2017 son sustancialmente las mismas que las ya expuestas, examinadas y desestimadas al resolverse el recurso del Sr. Jon, por lo que al mismo nos remitimos.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Subsidiariamente resultaría de aplicación la complicidad ( art. 29 CE ).

44.1Afirma el apelante que la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral no acredita la existencia de los hechos que se le imputan y que se recogen en el relato fáctico. Señala que el procesado Sr. Manuel ninguna relación tenía con la mercantil que el Tribunal a quo considera que se creó como tapadera de la actividad de tráfico de sustancia estupefaciente, ni tan solo conocía su existencia. Expone también que el apelante no conocía al resto de procesados del denominado Grupo III, a excepción del procesado Marcos, pareja de su hermana Carolina y al que conocía desde niños. Considera que no son suficientes los dos elementos probatorios sobre los que el Tribunal a quo le atribuye la autoría, como son la declaración del testigo protegido y las intervenciones telefónicas, ya que nada se ha acreditado mediante las vigilancias y seguimientos policiales. Además, no existe ninguna conversación telefónica en la que el procesado fuera interlocutor que acredite acto concreto de tráfico de drogas, al cual ni siquiera se le intervino el teléfono. Analiza la declaración del testigo protegido afirmando su nula credibilidad. Y una de las causas de esa nula credibilidad sería que mientras en el acto del juicio oral declaró que acudió a denunciar porque peligraba su integridad física al haber sido agredido por unos narcotraficantes y estar amenazado, nada de ello dijo ni en su denuncia ni en su declaración ante la Juez de Instrucción. Afirma que las manifestaciones del testigo protegido de que conocía a los tres procesados, Marcos, Mauricio y el apelante, por ir juntos no han resultado probadas pues no se desprende así de las vigilancias policiales. También expone la motivación del testigo protegido de obtener un beneficio procesal ya que tenía una causa pendiente con una petición de cinco años de prisión. Tampoco resultaron probadas las manifestaciones del testigo protegido acerca de que en el interior de Bar Mariné vendía droga habitualmente el procesado Marcos ya que no se detectó en ninguna de las vigilancias policiales.

44.2Expuestas sucintamente las alegaciones en las que el apelante basa su pretensión procede analizar la prueba en la que el Tribunal a quo ha formado su convicción condenatoria respecto al procesado.

Efectivamente comienza el Tribunal su valoración probatoria analizando la declaración del testigo protegido ya que la causa se inició como consecuencia de su denuncia en la que mencionada a tres de los procesados como integrantes del presente Grupo III que se dedicaban al tráfico de estupefacientes. Expone el Tribunal que los datos aportados por el referido testigo fueron contrastados por los agentes policiales. Así, el testigo aportó el nombre del procesado Marcos, su domicilio y número de teléfono, mientras que del líder o miembro principal del grupo sólo pudo aportar que le llamaban 'El Santo', siendo identificado como el procesado Mauricio. Respecto a la tercera persona que el testigo conocía como ' Manuel' aportó su dirección y la relación que tenía con Marcos (hermano de su novia), siendo identificado como el ahora apelante Manuel. Las averiguaciones realizas por la policía para identificar a las personas mencionadas por el testigo fueron explicadas por el coordinador general de la operación (Inspector C.N.P. NUM040) y constan en los autos siendo puestas en conocimiento del Juzgado de Instrucción mediante oficios policiales.

Partiendo de la existencia y coincidencia de los datos aportados por el testigo, el Tribunal valora como creíble la razón por la que manifiesta conocer a dichos procesados de los que refiere que eran sus proveedores de cocaína desde hacía un año aproximadamente, lo que resulta creíble ya que el testigo aportó a la policía los teléfonos a los que llamaba para contactar y comprar. Manifestó que le bastaba con llamar a Marcos, 'que ellos tres actuaban juntos, aunque el Santo mandaba un poco más', contactaba por teléfono 'una o dos veces a la semana' y quedaban 'en un bar cerca de sus casas'. Se trata de prueba personal sometida al principio de inmediación sin que en esta alzada se haya justificado la existencia de causa alguna que permita a esta Sala negar al testigo la credibilidad que el Tribunal a quo le ha otorgado. No lo es que no señalara en Instrucción que había sido agredido o amenazado, pues una cosa es contradicción y otra ampliación. Tampoco resulta suficiente que pudiera obtener algún beneficio procesal, pues se trata de una posibilidad recogida en el art. 376 del Código Penal que resultaría completamente ineficaz si a la persona que se acoge a la misma se le resta credibilidad. Por último, la declaración del testigo protegido es una prueba más de las que ha tenido en cuenta el Tribunal para considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara al procesado, y cuenta con elementos corroboradores como son la declaración del Inspector del CNP NUM040, el resultado de las intervenciones telefónicas y, especialmente, el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio, sito en la CALLE005 número NUM012, NUM013 de Santa Coloma de Gramenet, en el que se intervino, tal como se recoge en el relato fáctico: 'Dentro de una caja de caudales empotrada en la pared de la habitación principal: Indicio 1: 5.630 euros en billetes fraccionados (6 de 100 euros; 73 de 50 euros; 58 de 20 euros; 19 de 190 euros y 6 de 5 euros.); Indicio 2: teléfono portátil marca Nokia; Indicio 3: caja de munición con la inscripción Sellier&Bellot, 9mm Browning Court con 44 cartuchos sin repercutir aptos para la pistola Atmaca hallada en la diligencia antes referida sita en la CALLE004 nº NUM010, NUM011 de Badalona.

En la mesita de noche: Indicio 4: bolsa con la inscripción '274MMA 263 tara' con peso bruto 13,15 gramos que realizado el drogotest da resultado positivo a cocaína; Indicio 5: Dos bolsas de plástico, una de ellas con la inscripción '5000' y otra que contiene polvo blanquecino, que realizado el drogotest da resultado positivo a cocaína;

Indicio 6: bolsa de color verde con polvo interior que realizado el drogotest da resultado positivo a cocaína y de peso bruto 0,32 gramos; Indicio 7: bolsa de color blanco y rojo con una sustancia blanquecina en su interior que realizado el drogotest da resultado positivo a cocaína con 0,26 gramos brutos; Indicio 8: cinco teléfonos portátiles; Indicio 9: 25 euros en billetes fraccionados, (3 billetes de 5 euros y 1 billete de 10 euros); Indicio 10: Bolsa transparente de plástico con número 4, que contiene sustancia de color verdoso, que realizado el drogotest da positivo a cannabis, 4 piezas de hachís con un peso bruto de 10,63 gramos y cogollo de marihuana con peso bruto de 13,69 gramos.

En una habitación, Indicio 11: 4 casquillos de calibre 9mm percutidos; Indicio 12: balanza de precisión.' Los análisis practicados sobre la sustancia intervenida arrojó los siguientes resultados: '- Sobre identificado como Indicio 4: Peso neto de la cocaína 6,313 gramos con una riqueza en cocaína base del 79,7% margen de error 2,6% (la cantidad total de cocaína base es de 5,0 margen de error 0,2% gramos);

- Sobre identificado como Indicio 5: restos de sustancia en polvo, se identifica cocaína;

- Sobre identificado como Indicio 6: peso neto total de la cocaína de 0,062 gramos con una riqueza en cocaína base del 79,8% margen de error 2,6% (la cantidad total de cocaína base en la muestra es de 0,049 gramos margen de error 0,002 gramos);

- Sobre identificado como Indicio 7: peso neto de 0,164 gramos con una riqueza en cocaína base del 87,5% margen de error 2,6% (la cantidad total de cocaína en la muestra es de 0,144 margen de error 0,004 gramos);

- Sobre identificado como Indicio 10: peso neto de los cogollos de marihuana es de 1,388 gramos con una riqueza en tetrahidrocanabinol del 11,0% margen de error 0,5%;

- Sobre identificado como Indicio 10: peso neto total de los 2 fragmentos de hachís es de 4,986 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 21% margen de error 1%;

- Sobre identificado como Indicio 10: peso neto de los dos fragmentos de hachís es de 4,572 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 10,4% margen de error 0.5%.'

Tiene en cuenta el Tribunal, como ya señalamos al resolver el recurso de procesado Jon, que el apelante carece de ingresos o medios de vida que justifique la cantidad de dinero intervenida. De acuerdo con la averiguación de vida y bienes que se produjo con anterioridad a dictar el auto de fecha 26 de abril de 2017, pues tal como señalamos en el fundamento jurídico 2.4: 'En cuanto a Manuel (folios 32 y ss) le consta un vehículo matriculado el 2001 adquirido del titular anterior el 2002, embargado en 2004, habiendo sido perceptor de un subsidio de desempleo desde el 25 de noviembre de 2010 al 24 de mayo de 2012, titular de una cuenta de ahorro con saldo 0 euros y en cuanto a su hoja de vida laboral cesó en su trabajo más reciente el 24 de julio de 2010'. El resultado de dicha diligencia hace creíble las manifestaciones del testigo de que el apelante iba con los otros procesados y le suministraba droga. También resulta relevante, en cuanto a la relación del procesado con el resto de integrantes del Grupo, que los cartuchos hallados en su vivienda eran aptos para disparos con la pistola intervenida en el domicilio de la CALLE004 nº NUM010, NUM011 de Badalona, vinculado a los procesados Marcos y Mauricio.

Y la relación queda también acreditada con diferentes llamadas como las de 29 de agosto en diferentes horas del día (folios 881 a 883) en las que interviene Marcos, Carolina y el apelante y que resultan de interés por cuanto se hace referencia al apelante y su reyerta con unos árabes con ocasión de una deuda de sustancia estupefaciente. También las de 31 de agosto de 2017 en diferentes horas (folios 884 y 885) en las que Marcos dice que a través de un número de teléfono solo habla con Manuel. También se producen conversaciones entre Víctor y Manuel en las que Manuel pregunta a Marcos que tiene que decir a los que le están llamando, y hablan sobre si se puede hacer una cosa ese día o máximo al siguiente y que se ha quedado con 'esa gente' para pasarles los detalles de ellos y arrancar y que a las 2 se sabrá si es esa tarde o la mañana siguiente; conversación en que Carolina le pregunta a Marcos porque va tanto a ver a su hermano ( Manuel), respondiéndole que él está soltando cosas, que va a comprar cosas, que no anda con él, que ha estado con el Santo y que solo ha ido a verle una vez, que su hermano no tiene de donde sacar, que se ha enfadado con su hermano que le ha hecho la pirula y que no tiene donde comprar; llamada de Manuel a Marcos en que le pregunta si sabe algo, que le están reventando. Marcos contesta que está esperando y Manuel le dice que podía llamar y preguntarle, Marcos dice que puede hablar al Santo, que por teléfono no habla nada con él, que ahora le manda un mensaje pero hasta que el otro hombre no le conteste no va a poder hablar, que son gente seria; otra conversación en la que Manuel vuelve a preguntar si nada aún y Marcos dice que el Santo le ha enviado un mensaje pero que se iba al gimnasio, que cuando le conteste el otro le dirá algo, siguen hablando y Manuel dice que tiene siete u ocho llamadas de esta gente. Marcos le dice que les diga que es para mañana y que si le llaman antes le avisará, que les diga que está esperando contestación. También contamos con las conversaciones de fecha 18 de septiembre de 2017, a las 19:20:28 horas (folio 1049), 14 de octubre de 2017, a las 14:44:54 horas (folio 1299) y 6 de noviembre de 2017, a las 21:32:58 horas (folio 1483).

Por tanto, con independencia de que el apelante aparezca en más o menos conversaciones, con independencia de que los agentes no observaran venta de droga en el Bar Mariné ya que no realizaron una investigación exhaustiva ni entraron el bar, con independencia de que las conversaciones mantenidas por el apelante se concentren con el procesado Marcos, lo cierto es que del contenido de las mismas se desprende que el apelante participaba en la actividad de tráfico de drogas del Grupo y su participación se concretaba a través de Marcos. Tanto el contenido de las conversaciones, como el resultado de la entrada y registro, como la declaración del Inspector de la PN que da cuenta de sus investigaciones, corroboran y hacen creíble la declaración del testigo protegido.

El motivo se desestima.

Tercer motivo: Infracción de ley por indebida aplicación del art. 570 ter del CP .

45.Niega que el apelante perteneciera a grupo criminal alguno. Tras exponer los requisitos que debe reunir la existencia de un grupo criminal, concluye que solo tenía relación con Marcos y que no participó en la creación de la sociedad.

Ya hemos expuesto en anteriores fundamentos jurídicos la doctrina jurisprudencial relativa al delito de pertenencia a grupo criminal. También hemos expuesto la interrelación entre los diversos grupos a través de uno de sus miembros principales y así se refleja en el relato fáctico. Al examinar el recurso de Marcos profundizaremos en este aspecto.

La integración del apelante en el denominado Grupo III no ofrece duda alguna. Participaba en las actividades del Grupo y para ello contactaba con el procesado Marcos. Así lo acredita no solo el testigo protegido, sino también las conversaciones telefónicas a las que nos hemos referido y en las que Marcos habla con Manuel acerca de una operación y en la que se menciona al Santo, diciendo Marcos que está esperando a que el Santo le diga algo para que así Manuel pueda quedar con las personas que no paran de llamarle para ver cuando pueden hacerlo. Se desprende de estas llamadas la jerarquía y las funciones de cada uno de ellos.

El motivo se desestima.

Cuarto motivo: Infracción de ley por indebida inaplicación de la atenuante analógica muy cualificada a la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del CP .

46.1Considera que el Tribunal a quo no ha valorado correctamente la intensidad de la incapacidad del apelante de adecuar su comportamiento a la norma, lo que conlleva que no considere que la atenuante que aplica tenga el carácter de muy cualificada. Tras examinar la argumentación jurídica que la sentencia contiene acerca de la aplicabilidad de las circunstancias eximentes completas, incompletas o meramente atenuantes, señala que el Tribunal si bien refiere el resultado del análisis del cabello y la presencia de cocaína y benzoilecgonina, y el informe médico forense realizado el día que el apelante pasó a disposición judicial en el que se concluye que el estado del procesado era compatible con un síndrome de abstinencia por privación o disminución del consumo habitual de sustancias estupefacientes, minimiza la realidad y pone el acento en que el informe médico forense descarta alteraciones en sus facultades superiores. También le reprocha que valore de forma sesgada la testifical de los peritos de la defensa y saque de contexto sus manifestaciones acerca de que descartaron el deterioro mental del apelante y ausencia de capacidad de comprensión de las cosas, pese a la falta de control de sus impulsos.

Expone que los peritos de la defensa manifestaron que en la actualidad efectivamente se podía descartar deterioro mental en el explorado, pero no deterioro mental en toda su concepción, pues es doctrina general que una drogadicción de larga evolución provoca un bloqueo en el pensamiento, permiten una gran tolerancia, producen una dependencia psíquica tan intensa como severa y causan un progresivo deterioro mental. El procesado presenta una politoxicomanía de más de 20 años de evolución, tal como acredita el informe asistencial del Centro Ethos de Sabadell, con el que se halla vinculado el procesado desde el pasado 23/11/20 con motivo de llevar a cabo tratamiento de rehabilitación de su politoxicomania, presentando una evolución favorable. Señala que la drogadicción del acusado debe ser valorada conjuntamente con su trastorno de personalidad y el trastorno obsesivo-compulsivo que presenta.

46.2A diferencia de lo que sostiene el apelante no procede considerar dicha atenuante como muy cualificada por cuanto ni en el relato fáctico se recoge, ni se ha probado, que el procesado en el momento de los hechos tuviera notablemente disminuidas sus facultades psicológicas o volitivas. Sólo se recoge una alteración parcial como consecuencia del trastorno psiquiátrico obsesivo compulsivo que tenía diagnosticado y a su vez potenciado por la toxicomanía de larga evolución que presentaba.

Señala la STS 98/2020, 5 de Marzo de 2020: 'Es doctrina reiterada de esta Sala (120/2014 de 26 de febrero; 856/2014 de 26 de diciembre; 866/2015 de 30 de diciembre; 133/2016 de 24 de febrero o 133/2017 de 4 de marzo, entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

La aplicación con base en una toxicomanía de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, lo que reconduce a supuestos excepcionales, en los quede constatado un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente. Por su parte, en el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto, se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP. Esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. Así, por ejemplo, se ha apreciado en ocasiones la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a aquella (hepatitis, SIDA). Por entender en estos casos producida una considerable modificación de la personalidad en cuanto orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, que sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud ( STS 403/1997 de 26 de marzo). O cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los comportamientos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad. Si bien, en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre).

Por su parte, la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. El simple hábito de consumo de drogas no modifica la responsabilidad criminal, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.'

46.3A la vista de la anterior doctrina procede examinar la prueba practicada en el plenario y la valoración que de la misma ha realizado el Tribunal a quo.

Se señala en la sentencia: 'Ciertamente, el dictamen analítico en el repetido Organismo oficial (folios 2781 a 2783 ap) de la muestra de cabello previamente extraída (folio 1875) revelaba presencia de cocaína y benzoilecgonina, esto es, a diferencia de los supuestos anteriores sí reflejaba presencia de aquella primera sustancia opiácea y su vestigio (benzoilecgonina,principal metabolito de la cocaína). De igual manera, el informe médico forense realizado durante la fase de instrucción judicial de la presente causa el 14/11/2018 (folios 1299 a 1302 ap) tomaba como referencia que el estado psico-físico objetivado era compatible con un síndrome de abstinencia por privación o disminución del consumo habitual de sustancias estupefacientes, si bien descartaba alteración en sus facultades superiores. Precisamente la constatación de ésta es la que deriva de la pericial médica realizada a su instancia en el acto de juicio, pues ambos facultativos si bien en las conclusiones de su dictamen aludían a trastorno obsesivo-compulsivo, depresión mayor grave con características ansiosas, siendo interrogados por tales particulares en el plenario venían en descartar concretamente deterioro mental, ausencia de capacidad de comprensión de las cosas pese a la falta de control de sus impulsos. Todo ello, traducido en la reducción de imputabilidad que aquí interesa, no justifica la elevación de la consideración de la atenuante a su carácter muy cualificado ni, por ende, a tenerla como exención incompleta.'

Por tanto, el Tribunal a quo tiene en consideración que todos los peritos descartan que haya alteración de las facultades superiores o ausencia de capacidad de comprensión de sus actos, si bien consideran alterada la voluntad por el trastorno obsesivo compulsivo que presenta junto la larga politoxicomania.

Visionada la grabación de la prueba pericial relativa al procesado observamos que la valoración llevada a cabo por el Tribunal es correcta. No solo el médico forense en su informe ya descartó la alteración de las capacidades intelectivas, sino también los peritos que depusieron en el plenario. El procesado no presenta ningún deterioro mental, razona y comprende la situación. Respecto a su capacidad volitiva se encuentra afectada por el consumo de drogas y el trastorno obsesivo compulsivo.

En el caso enjuiciado no nos encontramos ante conductas imperiosas de consumir, sino ante una actuación llevada a cabo por el procesado durante dos años, una conducta elaborada, planificada, en colaboración con otras personas. No ha quedado probado que durante estos dos años el procesado haya tenido su voluntad notablemente disminuida, si bien ciertamente se encontraba afectada, lo que justifica la aplicación de la circunstancia que se ha hecho en sentencia.

El recurso se desestima.

Recurso de Marcos

Motivo previo: Relativo al testigo protegido.

47.1Analiza las vicisitudes que siguió la denuncia y declaración del testigo protegido, la cuestión de competencia planteada ante la sección segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona y la tardanza en declarar del testigo protegido ante el Juzgado de Instrucción, la solicitud por parte del testigo de una certificación de colaboración con la Administración de Justicia, sin que en la causa conste dicha certificación, como tampoco de la resolución por la que se le otorgó la condición de testigo protegido. Todo ello ha impedido a las defensas conocer la motivación del referido testigo. También expone que su declaración en el plenario se produjo desde otra sede judicial mediante ocultación visual y distorsionador de voz, sin que se dictara resolución alguna ponderando y justificando la necesidad de dichas medidas, por lo que nos encontramos ante un testigo anónimo exponiendo diversa Jurisprudencia sobre este tipo de testigos.

47.2Dichas manifestaciones las realiza el apelante en relación a que la denuncia del testigo protegido viene a fundamentar las resoluciones mediante las que se acuerdan injerencias en derechos fundamentales. No obstante, ya hemos señalado que el testigo protegido puso en conocimiento de los agentes policiales una información de la que ya disponían por otros medios, información que no fue acogida de forma acrítica sino que dio origen a una serie de investigaciones y vigilancias que se pusieron en conocimiento del Juzgado.

Otorgan gran relevancia las defensas a que el testigo protegido colaborara con la administración de justicia, lo que consideran un móvil espurio. Sin embargo, y como ya hemos expuesto, no puede valorarse como tal cuando se trata de una posibilidad recogida en el art. 376 del CP, ya que de otro modo supondría la inaplicación efectiva de dicho precepto legal.

En todo caso la validez de los autos por los que se acordaron las intervenciones telefónicas que llevaron a su vez a las entradas y registros ya ha sido examinada y por tanto a lo ya expuesto nos remitimos.

47.3Y respecto al testigo protegido no consta en la pieza separada que la defensa solicitara su identificación, y que en caso de denegación protestara en el juicio, por lo que no puede alegar ahora que no hubiera resolución expresa de la Sala, que, en su caso, deberse impugnado cualquier defecto, era susceptible de haberse recurrido en súplica y hubiera dado posibilidad al Tribunal de resolverlo. Es decir, que si faltaba el auto, pudo impugnarlo, y pudo solicitar la identificación del testigo. Pero en todo caso no se le ha generado indefensión pues tal como señala la STS 1215/2006, de 4 de diciembre, en un supuesto en que no abrió la correspondiente pieza y dictado el correspondiente auto por el juez de instrucción: ' La alegada indefensión ha de ser descartada, si tenemos en cuenta que el único recurso posible era el -no devolutivo- de súplica, a resolver por el mismo órgano colegiado ordenante de la medida, que tuvo conocimiento de la queja efectuada por la parte, y que conociéndola se mantuvo en su acuerdo. Igualmente, debe tenerse presente que la defensa, que ejercitó con normalidad su derecho a interrogar a los testigos, en ningún momento solicitó que se le facilitaran reservadamente las identidades reales de los policías, ni propuso prueba nueva alguna, tal como le autorizaba a hacerlo la LO de protección de testigos y peritos.'

Primer motivo: Por inadmisión de prueba propuesta en trámite de cuestiones previas con vulneración del derecho de defensa y a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

48.Dicho motivo carece de objeto pues la proposición de prueba en segunda instancia fue resuelta por auto de esta Sala de fecha 11 de enero de 2022 al que nos remitimos.

Y respecto a la nulidad de la declaración del testigo protegido, declarada la validez del auto de 26 de abril de 2017 y sucesivos, no observamos ningún déficit en su declaración en instrucción, como tampoco en el acto del juicio oral que nos permita declarar su nulidad. Otra cosa es el valor probatorio que puede tener dicha declaración, cuestión ya resuelta al examinar el recurso del procesado Sr. Manuel (fundamento jurídico 44.2).

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Por infracción de precepto constitucional. Vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE relativo a las intervenciones telefónicas.

49.Afirma el apelante que conforme establece el art. 268 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal toda denuncia debe contener la identidad del denunciado, por lo que la denuncia del testigo protegido debemos tenderla como una simple confidencia. Se refiere a la cuestión de competencia territorial suscitada (cuestión ya examinada) y que en fecha 24 de abril de 2017 se dicta diligencia de constancia en la que se tiene por presentado un oficio policial y se acuerda abrir pieza separada sobre el testigo protegido. Paralelamente se abre pieza separada de intervención telefónica. Afirma que la doctrina jurisprudencial excluye las confidencias como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales ( STS 16/01/2019, STS 3/10/2019 y STC 8/2000, de 17 de enero).

Solicita la nulidad del auto de fecha de 26 de abril de 2017 en base a alegaciones sustancialmente coincidentes con los procesados cuyos recursos ya han sido examinados, concretamente el procesado Sr. Jon.

Se trata pues de una cuestión ya resuelta de forma amplia al examinar el recurso del referido procesado Sr. Jon, por lo que el motivo se desestima.

Tercer motivo: Por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE, a la intimidad, sonorización del vehículo Citroën Xsara Picasso ....-PPW.

50.1Analiza el apelante el oficio policial por el que se solicita tal injerencia obrante al folio 16 de la denominada Pieza separada Micro que dio origen al auto de fecha 24 de agosto de 2018. Expone que en dicho oficio además de dar cuenta de la investigación, la policía informa que el 1 de agosto de 2018 observan a un tal Gines (persona no investigada) y Marcos, cada uno en su respectivo coche abandonan el lugar con destino desconocido. Posteriormente se hace alusión a que el 9 de agosto de 2018 ven subir a Gines en el coche de Marcos, donde mantienen una breve conversación, y como colofón, se hace alusión a un supuesto incremento de medidas de seguridad y que algunos contactos se han producido en el interior del vehículo. Denuncia que no se concreta qué encuentros se van a realizar en dicho vehículo, ni entre que personas, no aportando ningún dato concreto al respecto, como si de intervenciones telefónicas se tratara. Tampoco lo hace el Juzgado de Instrucción cuando acuerda dicha injerencia durante un mes y que solo se grabaran los encuentros que mantenga el procesado con el resto de investigados. La colocación del dispositivo tuvo lugar el 18 de octubre de 2018. Considera que se vulnera el art. 588 quater, b), ordinal primero.

50.2La pretensión de nulidad del auto de fecha 24 de agosto de 2018, planteada en el acto del juicio oral como cuestión previa, fue examinada y desestimada en sentencia en base a la siguiente argumentación: 'Dos han sido las resoluciones judiciales dictadas en la presente causa. Una, la que ha sido objeto de expresa impugnación (Auto de 24 de agosto de 2018) y, otra, el precedente Auto de 17 de abril de 2018 por el que se autorizaba la captación y grabación de las comunicaciones orales directas entre los procesados Herminio y Leopoldo(los siguientes días 18 y 19 de en el bar 'Casa Óscar' sito calle Galicia 7-11 de Barcelona -transcripción a folios 2303 y ss. así como reproducidas a folios 2312 y ss. todos ellos de la psit), si bien cabe subrayar una capital diferencia entre la primera y la segunda, pues aquella aun siendo un habitáculo cerrado (automóvil) no deja de ser espacialmente dinámico, mientras que esta última es en condiciones estáticas (reunión) con precisión del momento y lugar determinado, extremo que subrayó la extensa testifical del Inspector coordinador general de las operaciones (C.N.P. NUM040) indicando que en la primera fecha el encuentro, al margen de los dos mencionados, contó con la presencia de Leon y en la segunda lo fueron este último más Leopoldo y Luciano, medida que no ha sido tachada de nulidad por ninguna de las defensas concernidas.

Lo verdaderamente relevante para descartar cualquier vulneración de derechos fundamentales es que tanto el Auto de 24 de agosto de 2018, expresamente impugnado como viene repitiéndose, como el precedente Auto de 17 de abril de 2018 acotan debidamente su vigencia temporal y espacial.

Esto último aparece meridianamente definido en las resoluciones de constante referencia. En cuanto a lo primero, resulta obligada la referencia al art. 588 bis e) L.E.Crim. común denominador a todas las diligencias de investigación tecnológica y que indudablemente pretende salvaguardar el necesario equilibrio entre la necesidad de la adopción de tales medidas y la no perpetuación de éstas (que se traduciría en una prolongación innecesaria de injerencia en la privacidad de las personas). Tal vez no resulte acertada, por inconcreta, la redacción del precepto o, para ser más precisos, la remisión que efectúa. Señala que la duración no podrá exceder, con carácter general, 'del tiempo imprescindible para el esclarecimiento de los hechos', cuando previamente ha dispuesto que las medidas de investigación 'tendrán la duración que se especifique para cada una de ellas', y se advierte que el Capítulo VI (el que aquí interesa, por relativo a la intervención de las comunicaciones orales directas), no existe referencia específica a su duración.

Por su indudable importancia, al abordar la medida que se viene tratando, resulta imperiosa la cita de la muy reciente STS de 28 de diciembre de 2020 y que forzosamente hace concluir en que los repetidos dos Autos satisfacen debidamente la concreción espacio-temporal. En efecto, el Auto dictado con fecha 24 de agosto de 2018 dispone diáfanamente el tiempo de la medida (un mes) y el ámbito de la misma (condicionado por las propias características espaciales, al tratarse de un automóvil) ceñido a las comunicaciones orales del entonces investigado Marcos o a aquellas que mantenga 'en el interior del vehículo', como reza su parte dispositiva. Iguales acotaciones temporales y espaciales (aquí condicionadas al tratarse de un lugar público) son de ver en el Auto de 17 de abril de 2018.

50.3Tiene razón el Tribunal a quo cuando señala que el auto de fecha 24 de agosto de 2018 cumple con los requisitos legales y jurisprudenciales establecidos que analiza ampliamente en la sentencia y que damos por reproducidos. No podemos olvidar que en esa fecha la investigación policial había avanzado como consecuencia de las intervenciones telefónicas que se estaban llevando a cabo y de las que se desprendía la actividad destinada al tráfico a terceros desplegada por el apelante y su interrelación con diversos grupos y personas. Precisamente, al tratarse de hechos cometidos por una pluralidad de personas, algunas identificadas y otras no, los encuentros que el procesado mantenía en el interior de su vehículo eran relevantes. Existían suficientes y racionales indicios que permitían la injerencia. Es importante resaltar que no se trata de una injerencia en el núcleo duro de la intimidad como es la instalación de dispositivos en el interior del domicilio. El auto cuya nulidad se interesa acota el tiempo, un mes, y también se concretan los encuentros que deben ser grabados, como son los que mantuviera el apelante con el resto de investigados.

En todo caso la cuestión carece de mayor relevancia ya que la prueba de cargo mayoritaria que permite desvirtuar el principio de presunción de inocencia del apelante se obtiene por el resultado de las intervenciones telefónicas y por los seguimientos y vigilancias realizadas por los agentes que depusieron en el acto del juicio oral.

El motivo se desestima.

Cuarto motivo: Error en la valoración de la prueba e infracción de ley por indebida aplicación del artículo 570 ter apartado B) del CP .

51.1Se afirma en el recurso que el relato fáctico incurre en un error de valoración de prueba al incorporar hipótesis policiales no corroboradas mediante prueba alguna. Expone que también hay un error en el hecho probado, párrafo sexto del epígrafe 3.1.6 de los Hechos Probados del apartado Tercero y en el que se refieren los indicios hallados en la entrada y registro del domicilio del procesado Manuel, pues se indica que: 'En el mismo garaje, en el lugar en el que se encontraban las pertenencias del procesado Marcos...', cuando dichas pertenencias fueron encontradas en el garaje del procesado Mauricio, como correctamente se recoge en el epígrafe 3.1.3 de los Hechos probados.

Obviamente se trata de un error de transcripción sin relevancia alguna, por lo que nada expondremos al respecto.

51.2Reprocha al Tribunal a quo que acoja el testimonio del Inspector de la PN NUM040 para considerar probado que el apelante forma parte de un grupo criminal. Refiere las vigilancias y seguimientos llevados a cabo por los agentes policiales que fueron interrogados en el plenario señalado que no vieron ningún acto de tráfico de drogas, sin que tampoco se encontraran cantidades sustanciales de droga en el domicilio que ocupaba el apelante junto al procesado Sr. Mauricio. Señala que en las llamadas transcritas en la sentencia se alude a varios viajes como Polonia o Suiza, lo que no ha sido comprobado por los agentes, por lo que una referencia a dichos viajes nada acredita. Analiza las pruebas en las que el Tribunal a quo se ha basado a las que resta contenido incriminatorio, del que carece también la constitución de la entidad Track Express S.L, de la que se investigan todos y cada uno de los envíos recibidos por la referida entidad sin que ninguna de ellos contenga sustancia estupefaciente, lo que conlleva a que para justificar el fracaso se alegue que dichos envíos eran 'ensayos'. Además, que una sociedad sea antieconómica no supone que sea antijurídica.

51.3A diferencia de lo que sostiene el apelante el resultado de las intervenciones telefónicas y vigilancias policiales habían puesto de manifiesto que el procesado se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes y que se relacionaba con otros miembros del grupo.

Al resolver el recurso de procesado Sr. Jon ya hemos transcrito las conversaciones que el citado procesado (Grupo I) había mantenido con el apelante acerca del cultivo de marihuana.

El apelante utilizó sucesivos números de teléfono con los que se iba comunicando con otros de los procesados. Dichas conversaciones son recogidas en la sentencia a la que por economía procesal nos remitimos: 'II.C) Entre las conversaciones telefónicas mantenidas conviene destacar en primer lugar las llamadas efectuadas o recibidas por Marcos, tanto aquellas que lo son con otros procesados pertenecientes a distinto grupo (a las cruzadas con Jon ya se ha hecho mención en el FJ 1º) cuanto con terceras personas (algunas familiares directos) e indudablemente las que lleva a cabo con Mauricioy otros imputados por pertenencia al grupo criminal que ahora se trata, siempre con el calculado y permanente uso de un lenguaje oscuro (que en este particular sí que goza de alguna excepción) constante, como queda dicho en otros lugares de esta resolución, a fin de disfrazar referencias a las actividades propias del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

II.D) Respecto de las mantenidas con otros procesados pertenecientes a distinto grupo, y al margen de las inmediatamente citadas con Jon, cabe destacar las mantenidas con Herminio:

1.- conversación telefónica transcrita a folio423 psit de fecha 24/6/2017 a las 14:17:28 horas entre sus números NUM076 y NUM053:

Herminio: ¿Si?

Marcos: Amigo mío, por fin

Herminio: Que tal la verbena

Marcos. Pues la verbena en Madrid

Herminio: Ah bueno bien ¿no?

Marcos: La verbena en Madrid si pero

Herminio. ¿Pero ya has vuelto hoyo no?

Marcos: no, ahora me voy... voy camino de Polonia

Herminio: ¿A Polonia?

Marcos. A Polonia, Polonia y de Polonia a Suiza y el lunes tengo que estar aquí porque yo trabajo aquí

Herminio: Anda

Marcos: anda el lunes, pero

Herminio: Sí

Marcos: pero lo que necesito es una reunión urgente con nuestro amigo Herminio

Herminio: ¿Con el Nota?

Marcos: Que ya lo tengo todo

Herminio: bien vale, pa la semana que viene ya te digo, ese ha estao por ahí toda la semana

2.- conversación telefónica transcrita a folio667 psit de fecha 28/7/2017 a las 17:55:46 horas entre sus números NUM021 y NUM056:

Herminio: A ver si los que tienen que venir vienen y los otros del Santo del agua pues a ver si dicen algo y ya está

Marcos: A ver si nadan, a ver si los que tienen que venir....

Herminio: Yo no me he mocvido, yo no me he movido ¿eh? No, porque estoy cansao de moverme ¿sabes?

Marcos: Escúchame lo que te digo, pero escúchame, escúchame, escúchame, bueno de agosto me dijiste algo de agosto

Herminio: Si... agosto ¿cuánto hace de esto? Finales de agosto claro, por eso

Marcos: ¿Finales?

Herminio: Sí, sí, sí a lo del pájaro, te refieres ¿lo del pájaro pequeñito?

Marcos: No, lo de aquí, lo de Barcelona

Herminio: Si, pero lo del pájaro, te refieres, lo de Iberia cargo

Marcos: Las de Carmen

Herminio: ¿La de?

Marcos: Las del viajecito, la del viajecito de la niña de 20 años ese quería venir de viajecito

Herminio: Sí, lo de 30, lo de 20

Marcos: Eso exactamente lo de 20, 20

Herminio: Sí, yo también. Yo espero na más que me llame

Marcos: Vale

Herminio: Yo acabo de las vacaciones y eso, pues mira, y es que eso... ganamos más

Marcos: Bueno, por los menos arrancamos

Herminio: es que, es que, la clave es arrancar, da lo mismo más o menos porque una vez que arrancamos con algo

Marcos: Exactamente

Herminio: Tenemos algo en el bolsillo y entonces ya solo con tener algo en el bolsillo, exacto ya va a las negociaciones de otra forma, decir oye, yo meto algo aunque sea poco

Marcos: Ya, ya, ya, ya arrancamos, ya arrancamos pero al estar juntos ya arrancamos bien, hace falta una patadita

3.- conversación telefónica transcrita a folio883 psit de fecha 29/8/2017 a las 21:00:40 horas entre sus números NUM056 y NUM021:

Marcos: Oye, hey (....) hola

Herminio: ¡Hombre!

Marcos: Hombre, amigo mío

Herminio: todo, todo tiene que ir en palé europeo y retractilado ¿vale? Suelto no, porque si no puede estar ahí y no está, entonces la única cosa que es de ese tipo de productos que va así es o parqué o madera para tarima

Marcos: ¿Baterina?

Herminio: Pa tarima

4.- conversación telefónica transcrita a folio1815 psit de fecha 19/1/2018 a las 17:15:10 horas entre sus números NUM077 y NUM060:

Marcos: Dime

Herminio: Una cosa, ¿yo le, digo a este que en tres cuatro días empezamos...puede ser? ¿O no?

Marcos: Sí claro, si están esperando que le digas el 'ya', y si por eso te lo mandan el lunes. Sobre todo lo del empotao ¿Te acuerdas lo del empotao?

Herminio: Sí, sí, sí

Marcos: ¿Las potas? Pues eso ¿E para ya? O sea... es tal la conformidad... que quede de acuerdo en eso y...ya ¡Preparado, listos, ya!

Herminio: Pues es donde me voy a

Marcos: (...) la conformidad. Ya lo tenemos 'to cerrao'

II.E) Como queda indicado otras son a personas ajenas a la presente causa, bien terceros desconocidos bien de su entorno personal más cercano.

II.E)1.- Entre las primeras cabe citar aquí las ya transcritas en otro lugar de esta resolución (FJ preliminar ter), singularmente al abordar la tacha de nulidad de su defensa de la habilitación judicial para la instalación de dispositivos de geolocalización y captación-grabación de comunicaciones en su automóvil, y que eran (todas utilizando su número telefónico NUM021) la llamada del día 28/4/2017 a las 21:07:51horas (trascripción a folio 49-51 psit) al número NUM078, la del día 4/5/2017 a las 12:06:00 horas (trascripción a folio 52 psit) al mismo número NUM078, la del día 4/5/2017 a las 13:01:23 horas (trascripción a folio 53 psit) recibida desde el número NUM079, la del día 5/5/2017 a las 18:41:27 horas (trascripción a folio 40 psit) al mismo número NUM079, la del día 12/5/2017 a las 12:01:30 horas (trascripción a folios 124 y 125 psit) al número NUM080, la del día 12/5/2017 a las 13:04:29 horas (trascripción a folios 124 y 125 psit) al mismo número NUM080, la del día 12/5/2017 a las 15:23:23 horas (trascripción a folios 126 y 127 psit) al número NUM081, la del día 12/5/2017 a las 16:29:44 horas (trascripción a folios 127 y 128 psit) al mismo número NUM081, la del día 12/5/2017 a las 16:45:55 horas (trascripción a folio 128 psit) al mismo número NUM081, la del día 12/5/2017 a las 17:25:35 horas (trascripción a folio 129 psit) al mismo número NUM081 y, finalmente, la del día 13/5/2017 a las 11:37:21 horas (trascripción a folio 131 psit) al repetido número NUM081.

A las que cabría añadir, por su contenido un tanto más explícito, la realizada desde su número NUM021 al NUM082 el día 23/6/2017 a las 14:07:00 horas (trascripción a folio 413 psit):

Marcos: Oye escúchame una cosita

-: Dime

Marcos: Va a mirar un número de la Caixa pero.... Dice mira a ver si puede ser... porque claro yo he cogido de ahí un poco pal billete, eso mira a ver si te puede mandar mil quinientos

-: (...)

Marcos: Si no puede más es igual no hay problema pero que al menos nos consiga mil quinientos ¿es posible?

-: lo voy a intentar.

Marcos: inténtalo por favor, si pudiera más, pero si no con mil quinientos nos llega, hace un esfuerzo el otro

Al igual que, por último, desde su número NUM083 al NUM084 el día 22/8/2017 a las 17:54:05 horas (trascripción a folio 858 psit):

Marcos: Escúchame una cosita. Han llegado unas cositas por aquí

-: Sí

Marcos: Unas niñitas ahí... han venido las (ininteligible) esto como u n queso. Cilindretes grandes

-: Sí

Marcos: Y bueno, no está mal. Está muy bien

-: Pero ¿pasan todas la ITV?

Marcos: Toda, toda, toda, todísima

-: Vale ¿y qué marca es?

Marcos: No tiene marca

-: Ya..

Marcos: como... mira somos dos personas aquí ¿vale? Yo y la persona que me... a nosotros si se compran bastantes te bajan, eso sí me han dicho. Uno a nosotros nos sale a veintiséis. Uno y es increíble

-: O sea que a mí a cuánto

Marcos: Pues ponle.. no se, vamos a ver cuánto se le puede ganar ¿no? ¿o qué?

-: Claro

Marcos: O sea, a ver lo que se puede ganar si le ganamos medio punto cada uno pues le ganamos si da un poquito menos pues le ganamos un poquito menos

-: Vale, vale

Marcos: ¿Vale? La cuestión es ganar porque no tenemos ni un duro

-: ¿Está allí, no?

Marcos: Está aquí, está aquí eso sí

-: Bueno, déjame y yo lo miro

Marcos:¿vale? Ponle ocho, ocho diez

-: ya

Marcos: entre ocho, ocho diez ¿vale? Ese es el pesaje ¿vale? ¿me estás entendiendo?

-: sí

Marcos: No está completo, o sea, no son como los completos, un poquito menos en cada uno ¿vale?

-: ya pero ese precio no es po unidad, si no...

Marcos: No, por unidad, no, por cacharro

-: Claro por peso

Marcos: Claro

-: Ok

Marcos: Por peso se cobra, porque hay que pesarlo, lo mismo te es ocho, que ocho cinco, que ocho siete, que ocho diez

-: Sí, sí

Marcos: entre esos dos anda, entre ocho y ocho diez. Lo mismos uno te viene con ocho tres, que te viene con ocho siete

-: vale, vale

Marcos: Se pesa lo que hay, se paga

-: oye una cosita. Otra cosa ¿te puedo hablar por aquí?

Marcos: Sí, claro, si este es el nuevo de trabajo

-: Vale ¿tú tienes a alguien...? ¿Algún conocido en Francia?

Marcos: ¿En?

-: En Francia

Marcos: Sí

Mario: Pero que esté interesado porque es que ha llegado allí un par de amigas mías allí que... que están deseando trabajar

II.F) También, como queda mencionado antes, son altamente esclarecedoras las conversaciones telefónicas mantenidas por Marcos con otros procesados pertenecientes a esta concreta trama.

Así, entre las cursadas con Mauricio (todas mediante sus números respectivos NUM021 y NUM085) destacan:

1.- conversación telefónica transcrita a folio47 psit de fecha 4/5/2017 a las 18:36:22 horas (con referencias al apodo de Herminio):

Mauricio: Dime

Marcos: ¿qué dices?

Mauricio: ¿qué?

Marcos:¿ Qué haces con tu vida? Na aquí con Cachas, que me voy a ir y digo voy a ver que hace éste, que me ha preguntado el otro y 'eso qué' digo pues no sé aun

Mauricio: pues nada que voy a hacer

Marcos: ¿Que estás viendo la tele o qué? Tío moñas

Mauricio: acabo, acabo de llegar ahora tío del gimnasio, nen

Marcos: pues come va y dúchate que hueles a jabalí

Mauricio: sí

Marcos: (...)

Mauricio: Que desgraciao

Marcos: oye al lío, llama a Zurdo, localiza a Zurdo y a ver qué...

2.-conversación telefónica transcrita a folio178 psit de fecha 19/5/2017 a las 13:29:57 horas:

Marcos: Oye, escúchame ¿Qué número le has dado al Prudencio?

Mauricio: ¿Cómo?

Marcos: ¿Qué número le has dicho?

Mauricio: ¿Cómo qué número?

Marcos. Coño, ¿qué número nos tiene que pagar? Que no lo sé

Mauricio: Pues al 7 ¿que, que, que querías pedirle?

Marcos: Venga pues eso ya está, venga hasta luego

3.- conversación telefónica transcrita a folio200 psit de fecha 7/6/2017 a las 13:29:57 horas:

Mauricio: Dime

Marcos: Qué dices, capullín

Mauricio: ¿qué pasa?

Marcos: Pues nada, aquí ando yo con una persona

Mauricio: ¿Y qué pasa?

Marcos: Eh, nada, esperando que me traigan los catálogos de las bambas, que me voy a comprar unas bambas, estoy esperando a un colega... tiene un montón de catálogos y nada, me va a traer unos catálogos, y...

Mauricio: Ahí, a gastar

Marcos: hay unas guapísimas que valen 97 pavos y está guapísima, guapísima

Mauricio: ...

Marcos: 97

Mauricio: bueno, está bien pa ti

Marcos: O sea que... me las voy a pillar

Mauricio: Muy bien

Asimismo, las conversaciones telefónicas con Maximo, mediante sus números respectivos telefónicos NUM086 y NUM087, singularmente:

1.- conversación telefónica transcrita a folio2356 psit de fecha 25/5/2018 a las 13:53:14 horas (con referencias a la presencia de Mauricio-por su alias- junto con Maximo):

Marcos: ¡Niño!

Maximo: ¿Qué dices criminal?

Marcos: ¿Qué dices?

Maximo: Na, aquí, estoy aquí en el banco, está el ' Santo' aquí contándole cómo se juega al póker, al, al del banco.

Marcos: no veas, nen, eso (...) su puta vida y el póker ¿pero aún estáis en el banco, tío?

Maximo: Sí, no. Acabamos de acabar, pero está ahí contándole.

Marcos: Y qué, qué, qué

Maximo: Ná, que nos falta no sé qué, un, un certificado de no sé qué, algo que nos lo tiene que dar el gestor que le faltó dárnoslo

Marcos: Que gilipollas, el notas este

Maximo: Pero que bueno, que nos ha dicho que se puede abrir que todo, que solamente que se lo enviemos por email ahora te lo explica el ' Santo' bien que está ahí hablando dentro.

Marcos: Vale, no pero él no me puede explicar nada

Maximo: Vale hermanito

Marcos: ¿Pero ya está en marcha?

Maximo: Sí, creo que sí, a ver espérate, te lo paso

Marcos: No, no, no

2.- conversación telefónica transcrita a folio2803 psit de fecha 22/7/2018 a las 22:07:58 horas:

Maximo: Dime, hermanito

Marcos: Oye, niño

Maximo: Dime

Marcos: Cuanto es ¿dónde estás?

Maximo: En la salud.

Marcos: (...)

Maximo: ¿Qué? ¿qué? ¿qué?

Marcos: Que le voy a vender 10 pavos de lo tuyo

Maximo. A quién

Marcos: Al sevillano ese

Maximo: Vale, sí

Marcos: Y, pero cuanto le das

Maximo: Ponle 2,6 2,7

Marcos: ¿por los 10 pavos?

Maximo: Sí, por los 10 pavos, 2,6 2,7

Marcos: vale, va

Maximo: Vale hermanito, déjame ahí los 10 euros y ya está'

Se trata de una parte de las conversaciones y de las mismas se desprende, tal como ya hemos señalado, la relación del apelante con miembros de su Grupo, con miembros de los otros Grupos y con terceros. En ellas se habla de ventas, precios, se nombran a los otros procesados, etc. Concurren pues todos los requisitos del delito de pertenencia a grupo criminal ya estudiados en otros fundamentos jurídicos.

51.4Debemos también referirnos a la constitución de la sociedad Track Express. Considera el apelante que el hecho de que fuera antieconómica no la convierte en ilícita y que en los primeros envíos que se realizaron no había droga.

Podríamos estar de acuerdo con dichas consideraciones si valorásemos dichas circunstancias de forma aislada, es decir, sin la concurrencia de ningún otro indicio. Pero no es así. En este tipo de delitos en que se introduce droga en territorio nacional desde el extranjero no resulta infrecuente que se creen sociedades o empresas para dotar las operaciones de apariencia de legalidad. Con los primeros envíos la empresa se da a conocer a nivel legal y aduanero generando la confianza necesaria para las posteriores importaciones. No se trata de elucubraciones policiales, sino de una práctica común en este tipo de delitos.

Ahora bien, resulta necesario examinar si concurren los indicios necesarios que nos permitan tener por acreditado que la constitución de la referida sociedad obedecía a dichas finalidades. Y el Tribunal a quo lo tuvo claro pues tuvo en consideración las dos últimas conversaciones que hemos transcrito entre Marcos y Maximo (conversación telefónica transcrita a folio 2356 psit de fecha 25/5/2018 a las 13:53:14 horas (con referencias a la presencia de Mauricio-por su alias- junto con Maximo) y conversación telefónica transcrita a folio 2803 psit de fecha 22/7/2018 a las 22:07:58 horas). Dichas conversaciones hay que ponerlas en relación con una serie de circunstancias como el viaje previo del procesado Mauricio a Medellín (Colombia) en diciembre de 2017, las conversaciones mantenidas entre los procesados Marcos, Mauricio y Maximo para la constitución de la sociedad en las que intentan no decir su nombre y las reticencias de los dos primeros a figurar como apoderados, tal como manifestó el Inspector de la Policía y se desprende de intervenciones telefónicas. Ninguno de los tres procesados había mantenido con anterioridad ninguna actividad laboral que tuviera que ver con el objeto social de Track Express (comercio al por mayor no especializado). De acuerdo con las conversaciones telefónicas que mantenían los procesados los agentes vigilaban los paquetes que llegaban que en total fueron cinco conteniendo bañadores y toallas procedentes de Colombia y Medellín, paquetes que ni siquiera eran del interés de los procesados ya que no tenían ningún interés en pasar a recogerlos, tal como expuso el Inspector de Policía de acuerdo con el contenido de las conversaciones telefónicas obrantes en autos.

En definitiva, la inferencia realizada por el Tribunal a quo que se trataba de una sociedad pantalla es lógica y racional.

El motivo se desestima.

Quinto motivo: Error en la valoración de la prueba e infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 del CP .

52.1Niega igualmente que se haya practicado prueba de cargo que acredite que el apelante se dedicaba al tráfico de drogas. Niega valor incriminatorio al resultado de la entrada y registro en el domicilio del Sr. Mauricio en el que el apelante se encontraba acogido, concretamente en el garaje, en donde fueron halladas sus pertenencias. Señala que el apelante se encontraba en dicho domicilio de forma provisional debido a su precaria situación económica. Analiza los indicios que el Tribunal a quo tiene en cuenta para inferir que la sustancia intervenida estaba destinada a terceros, como la balanza, la elevada suma de dinero en efectivo, que no es tal por cuanto se trata de 650 euros. Analiza la cuantía de la sustancia intervenida que considera mínima.

52.2Con independencia de que al apelante se le interviniera más o menos droga, con independencia de que se encontrara o no alojado en el domicilio del procesado Mauricio, lo cierto es que el contenido de las conversaciones telefónicas es tan relevante que no existe la más mínima duda de que el apelante se dedica al tráfico de sustancias estupefacientes y que se relacionaba con el resto de integrantes del grupo criminal.

En los anteriores fundamentos jurídicos hemos transcrito parte de ellas que damos por reproducidas. Si a ello unimos la investigación policial puesta de manifiesto en la larga declaración del Inspector de Policía no podemos más que concluir que se ha desvirtuado ampliamente el principio de presunción de inocencia que ampara al procesado.

El motivo se desestima.

Sexto motivo: Error en la valoración de prueba e infracción de ley por indebida aplicación del art. 255 CP .

53.1Señala el apelante la nula prueba que a su juicio se ha llevado a cabo sobre el delito de defraudación de fluido eléctrico, pues el Tribunal a quo se limita a referirse a la prueba testifical de los empleados de la empresa suministradora, quienes refirieron manipulaciones consistentes en que la energía no pasaba por el equipo del contador, sin que se desarrollen en sentencia los elementos probatorios que determinan la participación del apelante, ya que su presencia en el referido domicilio era debido a una situación extraordinaria ya que había sido desahuciado de su propio domicilio.

53.2Ciertamente el Tribunal a quo tiene en consideración la declaración de los operarios de la empresa suministradora, los Sres. Gaspar y Leovigildo quienes ratificaron las manipulaciones que se refieren en los boletines referentes a CALLE004 nº NUM010(folio 1280). La participación del apelante en el referido delito queda plenamente probada dada la objetividad de la manipulación, el acuerdo entre el apelante y el procesado Mauricio para el tráfico de drogas, la vinculación de ambos con el domicilio, la existencia de una plantación de marihuana en una habitación de la planta primera, con 14 focos, 7 ventiladores, 3 tubos y 14 transformadores, y otra plantación en el garaje, con 12 focos, 12 transformadores y dos tubos, a lo que hay que añadir los tres aparatos de aire acondicionado en una terraza de la habitación junto al dormitorio, por lo que el procesado conocía que la energía no pasaba por el equipo contador y se beneficiaba de ello.

El motivo se desestima.

Séptimo motivo: Error en la valoración de la prueba e infracción de ley por indebida aplicación del art. 565 en relación con el art. 563 del CP .

54.1Entiende el apelante que las condiciones expuestas tanto en el informe pericial del Laboratorio de Balística, como en las aclaraciones y precisiones que realizaron los peritos en el plenario, podrían dar lugar a la aplicación del tipo privilegiado del art. 565 del Código Penal. Y ello por cuanto consta en el informe pericial (folios 2484 y ss) que los cartuchos de 9 mm corto, para los que ha quedado recamarado después de la modificación, no son aptos para el cargador del arma intervenida, por lo que los disparos hay que realizarlos introduciendo los cartuchos de uno en uno en la recámara del cañón. Además, también se pone de manifiesto en el informe que si bien el funcionamiento del arma es correcto con el uso de cartuchos 9 x 22 mm detonadores, sin embargo, y a pesar de que se consiguieron disparos efectuados, al utilizar cartuchos de fuego real del 8'8 x 17 mm Browing, court (9mm corto) ocasionalmente se produjeron fallos en la percusión. Ello matiza según el apelante la peligrosidad en abstracto del arma.

54.2No se discute pues la intervención del arma en la entrada y registro que tuvo lugar en la CALLE004 nº NUM010, NUM011 de Badalona.

Tampoco se discute el contenido del informe pericial (folios 2484 y ss) ratificado en el plenario por el agente NUM088, relativo a la pistola que fue intervenida en el referido domicilio, en el garaje, juntos a las pertenencias del procesado que dijo que era suya. Se trata de una pistola marca Atmaca, que originariamente estaba recamarada para cartuchos detonadores del 9x22 mm PA (9mm pistola automática Knall detonador).Dicha pistola había sido modificada quedando convertida en un arma de fuego del 8,8x17 mm browning court, modificación que incide en una pieza fundamental que es el cañón, además de tener el número de serie borrado, concluyendo en el informe que debido a esas modificaciones había pasado de ser un arma detonadora a otra de fuego real. La pistola funcionaba por cuanto el perito señaló que se consiguieron disparos efectivos en las pruebas, aunque sea uno a uno, además, los cartuchos encontrados en la vivienda del también procesado Manuel eran aptos para disparos con la señalada pistola.

54.3Respecto al tipo atenuado cuya aplicación interesa el apelante la STS 381/2015, de 18 de junio, descarta la aplicación del tipo al pertenecer el acusado a un grupo terrorista. La sentencia de instancia cita jurisprudencia al respecto. Lo cierto es que el procesado formaba parte de un grupo criminal, se dedicaba al tráfico de droga, el arma funcionaba y era peligrosa por mucho que tuviera que dispararse uno a uno los cartuchos, pues basta un simple disparo realizado de forma sorpresiva para alcanzar un resultado letal. Además, la tenencia de armas refuerza la actividad delictiva del grupo y le confiere peligrosidad.

El motivo se desestima.

Octavo motivo: Error en la valoración de la prueba e infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.7, en relación con los arts. 21.2 y 20.2 del CP .

55.1Reprocha al Tribunal que no haya aplicado ninguna circunstancia atenuante en base a un informe médico forense realizado al acusado en otro procedimiento, así como un informe médico del Hospital Vall d'Hebrón y un último de asistencia en dicho centro. Solicita una atenuante analógica del art. 21.7, en relación con el art. 21.2 del CP como muy cualificada.

Los documentos en los que el apelante basa su pretensión son un informe del Valle d'Hebrón en que se suspende una intervención quirúrgica por el consumo de varias sustancias estupefacientes, entre ellas cocaína. El informe del médico forense de 3 de julio de 2020 en otro procedimiento en el que concluye que el consumo de estupefacientes es compatible con criterios de trastorno por consumo de estimulantes de grado moderado-grave, según criterios DSNM-IV, constatando también una lesión en el tabique y el paladar, la cual es habitual en personas que usualmente inhalan cocaína. Por ello considera de aplicación la atenuante analógica como muy cualificada exponiendo doctrina jurisprudencial.

55.2Pues bien, la documental presentada no acredita que el procesado tenga sus facultades volitivas o intelectivas disminuidas en grado alguno. Desconocemos la entidad del consumo. La documental presentada se basa en gran parte en manifestaciones del propio acusado, como el informe emitido por el Hospital Vall d'Hebron en el que se indica que la operación fue suspendida por las manifestaciones del procesado de que había consumido tóxicos. Y el informe médico forense se realizó en otro procedimiento, es de fecha posterior a los hechos, recoge las manifestaciones del procesado referentes a su consumo de drogas, pero no detecta ni síndrome de abstinencia ni alteraciones psicopatológicas.

Ante tal orfandad probatoria el motivo, y con ello el recurso, se desestima.

Recurso de Iván

Primer motivo: Del secreto de las comunicaciones y de la nulidad de actuaciones.

56.Al igual que el resto de apelantes se interesa la nulidad de las resoluciones por las que se autorizó la intervención de las comunicaciones telefónicas. Los motivos son sustancialmente los mismos y ya nos hemos pronunciado sobre la validez del auto de fecha 26 de abril de 2017.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: De los hechos probados, inexistente nexo de unión entre éstos y los delitos de integración en grupo criminal y salud pública.

57.1Considera que no ha quedado probada la participación del apelante en el delito contra la salud pública que se le imputa. Señala que no aparece en ninguna conversación telefónica, ni tampoco se hace mención a él en las mismas, lo cual es de vital importancia en el delito de pertenencia a grupo criminal, por lo que el procesado nada tiene que ver, ni pudo tener conocimiento de las posibles operaciones ilícitas que pudieran llevar a cabo el resto de procesados.

Examina la doctrina jurisprudencial existente sobre la prueba indiciaria para pasar a señalar a continuación que el silencio del acusado es un derecho, no una obligación, ignorando el Tribunal que la versión sustentada por la defensa del Sr. Iván fue respaldada por testigos Juan Manuel e Juan Enrique, quienes explicaron los trabajos realizados por el procesado para la empresa Track Express, empresa que abandonó a los dos meses al no ver viabilidad a la misma. Tampoco ha tenido en cuenta el Tribunal que el procesado colaboró en las entradas y registros que se practicaron en su domicilio, sin que se hallara nada relevante en su ordenador portátil, del que facilitó las claves, ni en el Pen Drive intervenido, ni en su teléfono móvil. Considera vulnerado el principio de presunción de inocencia del que expone numerosa doctrina jurisprudencial. Y ello por cuanto ninguno de los procesados ha indicado que conociera previamente al Sr. Hinojosa, el testigo Sr. Juan Enrique declaró que presentó al apelante y al Sr. Mauricio; la presencia del Sr. Iván fue fugaz ya que solo duró dos meses en una investigación que duró dos años; no aparece en las intervenciones telefónicas; carece de antecedentes penales; realizaba diversos trabajos de forma simultánea; su relación con la empresa Track Express era meramente laboral; los dos paquetes enviados al Sr. Iván no contenían droga, solo toallas y bañadores, y los siguientes ya no iban dirigidos al apelante, siendo los Sres. Marcos y Maximo, los que indicaban quien iba a recogerlos; el valor antieconómico de los envíos y la falta de viabilidad hizo que el procesado abandonara el proyecto; la única vinculación con el procesado Sr. Mauricio es que se reunió con el mismo en una cafetería de al lado de su casa, y que posteriormente lo localizaron en su casa de la CALLE006 y que Track Espress le pagó abonando una mensualidad de su arrendamiento. Considera que los mismos indicios concurren en el testigo Víctor que no ha sido inculpado. No niega la vigilancia del 28 de julio de 2018 en la CALLE006 con el Sr. Mauricio, pero considera que no ha quedado acreditado el contenido de dicha reunión. Lo mismo pasa con la llamada aludida por el Ministerio Fiscal en la que se menciona que van a la Barceloneta a ver quién lleva la empresa, llamada en la que ni siquiera se menciona al apelante. En cuanto a la cocaína intervenida en su domicilio era para su autoconsumo ya que ha quedado acreditado por la prueba capilar y por la declaración del Sr. Juan Enrique su condición de consumidor. Refiere la vida laboral del apelante, las circunstancias en las que contactó con la empresa Track Espress, su consulta al Sr. Juan Manuel por ser una persona especializada, los labores que desempeñaba en la referida sociedad, que solo tuvo contacto con el procesado Mauricio, la sociedad solo le pagó un mes del arrendamiento como contraprestación, la escasa cantidad de droga intervenida en su domicilio descarta que fuera utilizada como almacén.

También contamos con el resultado de la diligencia de entrada y registro efectuada en su domicilio, sito en la CALLE006 número NUM016, NUM017 de Barcelona, en la que se hallaron los siguientes efectos que permiten inferir su participación en el tráfico de drogas investigado, como son: 770 euros en efectivo; Teléfono IPhone; Documentación relacionada con la empresa Aig Consulta a nombre de Cayetano; Documentación relacionada con la empresa Track Express, concretamente: comunicación acreditativa del número de identificación fiscal de la empresa, papel manuscrito con los números de las cuentas bancarias y claves de acceso; tres autorizaciones a la empresa 'Aduanas Llobet'; 4 tickets de ingreso y retirada de efectivo de la cuenta que corresponderían a la empresa Track Express; carta de entrega de tarjeta bancaria Santander a nombre de Maximo; paquete abierto de envío DHL de la empresa Track Express conteniendo tres prendas de ropa; un paquete abierto de envío de DHL de la empresa Track Express; Fotocopias documentación personal de Maximo; Pen Drive; Ordenador portátil; Báscula de precisión; Rollo de hilo; Bellota de cocaína con un peso bruto de 13,01 gramos; Lata de 'Coca cola' falsa conteniendo 5 gramos de cocaína; Diferentes plásticos cortados circularmente; y diferentes envoltorios de envíos de paquetes de la empresa DHL a nombre de Track Express y Maximo. Las sustancias intervenidas arrojaron el siguiente resultado: 4,271 gramos netos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 78,0% (la cantidad total de cocaína base es de 3,3 gramos) y 9,9 gramos netos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 76,2% (la cantidad total de cocaína base es de 7,6 gramos). El precio aproximado de dichas sustancias alcanza los 1.075,98 euros en el mercado clandestino.

Pues bien, el procesado ninguna versión alternativa ofreció que justificara su participación en la sociedad, que tuviera en su domicilio documentación relevante de la misma, que tuviera sus números de cuentas y claves bancarias, que tuviera documentación de otro de los procesados, que tuviera en su casa paquetes abiertos de la sociedad y diferentes envoltorios de envíos, que tuviera una báscula de precisión, diferentes plásticos cortados circularmente, que dentro de una lata de coca cola falsa hubiera heroína, etc. Ni siquiera expuso los ingresos o medios de vida que le permitieron adquirir dicha sustancia. Nada dijo pues se acogió a su derecho a no declarar.

57.2Respecto al silencio mantenido por el procesado que se acogió a su derecho a no declarar, cabe citar STS de la Sala Segunda, de fecha 2 de junio de 2016, que cita su 487/2014, de 9 de junio, en la que se recoge la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996 ( conocida como el caso Murray ) en el que se enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona.

El acusado Imanol permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas y en el juicio posterior, sin que alegara nada para explicar su presencia en el lugar de los hechos, siendo condenado tras valorar el Tribunal la prueba presentada por el Fiscal y la falta de explicación por parte de Imanol.

El TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio.

Por tanto, señaló el Tribunal que la cuestión debe dirimirse en cada caso particular en atención a si la prueba aportada por la acusación es lo suficientemente sólida como para exigir una respuesta. Por tanto, el Tribunal nacional no puede concluir que el acusado es culpable simplemente porque se ha acogido a su derecho a guardar silencio.

Según señala el TEDH sólo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

La doctrina Murray ha sido aplicada por el Tribunal Constitucional en diferentes sentencias, entre otras SSTC202/2000, de 24 de julio y 155/2002, de 22 de julio: 'Ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria', ' ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo auto exculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado.'

En conclusión, el silencio del acusado no puede suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él, pero sí puede servir como dato corroborador de su culpabilidad si a la vista de las pruebas de cargo aportadas, el acusado no contesta o da explicaciones suficiente auto exculpatorias.

57.3Bajo el prisma de la anterior doctrina debemos analizar los indicios que a juicio del Tribunal a quo acreditan la autoría del procesado y si los mismos son suficientes y requerían una explicación por su parte a modo de aportación de contraindicios o una hipótesis alternativa.

Y como indicios contamos la numerosa documentación de la empresa Track Express S.L. que se encontró en el domicilio del apelante. No es lógico que tal abundante documentación se encuentre en casa de una persona con una relación fugaz con la empresa, máxime si como expone el procesado en su recurso ya había abandonado sus funciones en la misma. Tampoco resulta lógico que si se trataba de un simple empleado la empresa le sufrague alguna mensualidad del alquiler de su vivienda. O que se reúna con el Santo fuera de la empresa sin que haya justificado la necesidad o contenido de dicha reunión detectada por los agentes en una de sus vigilancias, concretamente la del día 18 de julio de 2018, o que los primeros paquetes fueran enviados a su nombre. A ello hay que añadir los efectos intervenidos en su casa a los que ha hemos hechos referencia.

Por tanto, con independencia de que apareciera o no en las conversaciones telefónicas, lo cierto es que habiendo quedado probado que la empresa Track Espress era una sociedad pantalla para dar cobertura legal al tráfico de drogas, y ante los indicios que vinculan al apelante con la misma, resultaba necesaria por su parte una explicación que permitiera al Tribunal otorgarle esa condición de mero testigo que reivindica para él.

En definitiva, los inicios a los que hemos hecho referencia revelan la participación del procesado con el grupo criminal III en el tráfico de sustancias sin que el mismo haya presentado ninguna hipótesis alternativa o dado otra explicación creíble, por lo que es responsable de la actividad de dicho grupo.

El recurso se desestima.

Recurso de Maximo

Primer motivo: Infracción de precepto constitucional: derecho al secreto de las comunicaciones, derecho a la intimidad ( art. 18 CE ), derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ). Prueba ilícita ( art. 11.1 LOPJ ).

58.Tras analizar la información contenida en la denuncia del testigo protegido y las investigaciones llevadas a cabo por la policía para corroborarlas concluye que no se pudo obtener ningún indicio incriminatorio, ni menudeo, ni intervención de sustancia, ni declaraciones de testigos, ni reuniones con traficantes conocidos, ni paquetes sospechosos. Concluye en la insuficiencia de indicios para adoptar la medida de investigación y reprocha al Tribunal a quo la desestimación de la pretensión de nulidad del auto de fecha 26 de abril de 2017.

Se trata de una cuestión ya examinada y resuelta por lo que el motivo se desestima.

Segundo motivo: Infracción de precepto constitucional: derecho al secreto de las comunicaciones, derecho a la intimidad ( art. 18 CE ), derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ). Prueba ilícita ( art. 11.1 LOPJ ).

59.1La presente petición de nulidad se refiere al auto de fecha 29 de mayo de 2018 por el que se acuerda la intervención del teléfono del apelante. Analiza el oficio policial de fecha 11 de mayo de 2018 en los que se ponían de manifiesto los indicios (llamadas sobre la compra de la empresa Track Espress) en los que la policía apoyaba su pretensión de intervención telefónica que considera manifiestamente insuficientes. También examina el posterior oficio de fecha 29 de mayo de 2018 en el que la policía considera que el procesado Marcos ha colocado al apelante como 'administrador de paja' de la empresa adquirida. El apelante aparece como interlocutor del procesado Sr. Marcos en un total de cinco llamadas en las que recibe instrucciones por parte de éste para realizar determinadas gestiones relacionadas con la compra de la empresa, sin que ninguno de los investigados haga mención al supuesto objetivo oculto de la empresa, por lo que resulta imposible establecer si, de ser cierto, el Sr. Maximo lo conocía o, como parece, era un simple mandatario. Denuncia que el auto impugnado acoge sin mayores consideraciones la elucubración policial. En todo caso señala que la actuación del testaferro no es delictiva salvo que se traduzca en una aportación causal relevante. También considera que la sentencia de instancia no motiva suficientemente los indicios concurrentes que justificaran la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del apelante.

59.2El referido auto deriva de los datos aportados por el de fecha 26 de abril de 2017 que proporciona conversaciones entre diferentes investigados que fortalecen los indicios de la participación de los mismos en el delito investigado. Con los datos que aportaban las conversaciones los agentes realizaban vigilancias, seguimientos e investigaciones, que permitían la identificación de nuevos partícipes y reforzaban los indicios ya existentes. Los agentes ya habían hecho averiguaciones sobre la mercantil Track Espress a la que ya hemos hecho referencia en los anteriores fundamentos jurídicos y en plena investigación sobre la misma. En el oficio 257/2018, de 11 de mayo, por el que se interesó la intervención telefónica, se transcribían una serie de llamadas entre el procesado Marcos con un tercero que ponían de manifiesto el deseo de crear una sociedad pantalla y hacer uso de un testaferro como administrador (folios 2241 y ss). En fecha 3 de mayo de 2018, a las 21:17:12, Marcos llama a al apelante para preguntarle su nombre completo y le responde: Maximo. El 9 de mayo, a las 15:55:53 horas Marcos habla con Herminio sobre la empresa que Marcos dice que ya la tiene pagada y que había estado por la mañana en la Notaría. A ello debemos añadir la conversación mantenidas escasos días antes a acordar la intervención que ahora se impugna, conversación que se produjo el 25/5/2018 a las 13:53:14 horas entre Marcos y el apelante, en la que también se hacía referencia a 'el Santo' (folio 2356 pait). Dicha conversación se transcribe en la sentencia:

Marcos: ¡Niño!

Maximo: ¿Qué dices criminal?

Marcos: ¿Qué dices?

Maximo: Na, aquí, estoy aquí en el banco, está el ' Santo' aquí contándole cómo se juega al póker, al del banco.

Marcos: no veas, nen, eso (...) su puta vida y el póker ¿pero aún estáis en el banco, tío?

Maximo: Sí, no. Acabamos de acabar pero está ahí contándole.

Marcos: Y qué, qué, qué

Maximo: Ná, que nos falta se qué, un certificado de no sé qué, algo que nos lo tiene que dar el gestor que le faltó dárnoslo

Marcos: Que gilipollas el notas este

Maximo: Pero que bueno, que nos ha dicho que se puede abrir que todo, que solamente que se lo enviemos por email ahora te lo explica el ' Santo' bien que está ahí hablando dentro.

Marcos: Vale, no pero él no me puede explicar nada

Maximo: Vale hermanito

Marcos: ¿Pero ya está en marcha?

Maximo: Sí, creo que sí, a ver espérate, te lo paso

Marcos: No, no, no'

Por tanto, la participación del apelante en la constitución de la sociedad era incuestionable, la empresa se registró el 18 de mayo de 2018 figurando como administrador único el apelante, y solo mediante la intervención telefónica podía concretarse o incluso descartarse su participación en el delito investigado. Precisamente la existencia de un grupo criminal en el que sus miembros se reparten las diferentes funciones con diferentes grados de participación hace que nos encontremos ante una intervención necesaria, útil y proporcionada.

El motivo se desestima.

Tercer motivo: Infracción de precepto constitucional: derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ).

60.1Afirma que se condena al apelante por un hecho futuro como es la constitución de una empresa para importar cocaína. Analiza la solidez de los indicios tomados en consideración en la sentencia. Así, no ha quedado probado el supuesto viaje del procesado Mauricio a Medellín. Carece de relevancia penal que los procesados carecieran de conocimientos en lo relativo al objeto social de la empresa y por eso acudieron al procesado Iván. Que los procesados no acudieran raudos a recoger los envíos no supone dejadez sobre el material, pues es normal solicitar una pequeña parte del género para comprobar su calidad. Por último, considera que la reticencia de los procesados a aparecer como apoderados puede obedecer a un sinfín de razones, como poner al procesado Maximo como administrador, que, por edad e inexperiencia, permitía a Track Express obtener ciertos beneficios fiscales. Considera que en caso de ser cierta la hipótesis acusatoria deberían haber aparecido otros indicios, como contactos con los proveedores de la sustancia de origen, conversaciones intermediarios, etc. Dicha insuficiencia probatoria vulnera el principio de presunción de inocencia y da una explicación de los intereses conforme a su interés de defensa.

60.2Como puede observarse el apelante analiza uno a uno los indicios de forma aislada restándoles carácter incriminatorio, pero es su valoración conjunta junto al resto de pruebas practicadas, como son conversaciones telefónicas, vigilancias y seguimientos, entradas y registros en sus domicilios, a las que ya hemos hecho referencia, lo que permite tener por probada la hipótesis acusatoria. Así, respecto al viaje previo de Mauricio a Medellín (Colombia) en diciembre de 2017, existe conversación de fecha 1 de diciembre de 2017 en que el procesado Mauricio llama a la compañía Orange pidiendo el Roaming. Y contamos con conversaciones telefónicas a algunas de las cuales ya nos hemos referido y a otras lo haremos seguidamente. Pero lo cierto es que el procesado constituyó con los procesados Mauricio y Marcos la sociedad para dotar de apariencia de legalidad a la ilícita actividad que todos ellos desarrollaban, pues nada, salvo manifestaciones vertidas en el ejercicio del derecho de defensa, justifican la creación de la citada sociedad en la que ninguno de los procesados tenía experiencia e interés, no siendo lógico traer desde Colombia unas toallas y bañadores.

El motivo se desestima.

Cuarto motivo: Infracción de precepto sustantivo. Incorrecta aplicación del delito de integración criminal ( art. 570 ter CP ).

61.1Considera que no debe condenarse al apelante como integrante de un grupo criminal. Los delitos que se atribuyen al denominado grupo III en el que la acusación integra al apelante son anteriores a la fecha en base a que supuestamente el apelante pasa a ser miembro del grupo, en mayo de 2018. Lo único que se imputa al Sr. Gregorio es su participación en el Grupo a través de su condición de administrador de la empresa. Afirma que la constitución de la empresa era un acto legal y expone los requisitos del tipo penal de integración en grupo criminal.

61.2Ya hemos expuesto Jurisprudencia relativa al referido tipo penal y también hemos referido en anteriores fundamentos jurídicos que los tres grupos criminales no solo se dedicaban a su propia actividad, sino que estaban relacionados entre ellos a través de los miembros más relevantes del grupo. Del contenido de las intervenciones telefónicas y del resultado de la entrada y registro observamos algo más que una simple actuación puntual por parte del procesado.

Cuando el procesado facilita su nombre al procesado Marcos para constar como administrador de la empresa conocía perfectamente que se trataba de una sociedad pantalla y que con ello estaba favoreciendo la actividad del grupo y por tanto el tráfico de drogas.

Y a la conversación que el procesado cuando se encuentra en la entidad bancaria mantiene con Marcos para la constitución de la sociedad el 25/5/2018 a las 13:53:14 horas, ya nos hemos referido. Pero existe también otra conversación de fecha transcrita a folio2803 psit de fecha 22/7/2018 a las 22:07:58 horas, que se recoge en la sentencia, también entre el apelante y Marcos:

' Maximo: Dime, hermanito

Marcos: Oye, niño

Maximo: Dime

Marcos: Cuanto es ¿dónde estás?

Maximo: En la salud.

Marcos: (...)

Maximo: ¿Qué? ¿qué? ¿qué?

Marcos: Que le voy a vender 10 pavos de lo tuyo

Maximo. A quién

Marcos: Al sevillano ese

Maximo: Vale, sí

Marcos: Y, pero cuanto le das

Maximo: Ponle 2,6 2,7

Marcos: ¿por los 10 pavos?

Maximo: Sí, por los 10 pavos, 2,6 2,7

Marcos: vale, va

Maximo: Vale hermanito, déjame ahí los 10 euros y ya está'

La relación del procesado con el resto de integrantes del grupo resulta evidente y el motivo se desestima.

Quinto motivo: Infracción de precepto sustantivo. Incorrecta aplicación del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud ( art. 368 CP ).

62.1Consecuentemente a lo anterior considera que tampoco ha quedado probado la intervención del procesado en el delito contra la salud pública. Expone que en su domicilio solo fue encontrados 159 gramos de hachís y 359 gramos de marihuana y ha sido condenado por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud. Considera que también le son de aplicación los motivos por los que el Tribunal a quo absuelve al procesado Mario del delito de integración en grupo criminal y al que también solo intervinieron marihuana en su domicilio.

Pero la posición del procesado es diferente a la del Sr. Mario, quién no participa en la constitución ni gestión de la empresa pantalla creada que fue creada con el objetivo de traficar con cocaína, además, ya hemos hecho referencia a la conversación entre el apelante y el procesado Marcos en que éste le decía al apelante que iba a vender a un tercero: '10 pavos de lo tuyo', lo que demuestra la colaboración entre ellos para la venta de cocaína, con independencia de que dicha sustancia no fuera intervenida en su domicilio.

El recurso se desestima.

Recurso de Mauricio

Primer motivo: Nulidad del auto de fecha 26 de abril de 2017 relativo a las intervenciones de los teléfonos que en dicha resolución se acuerdan, así como de la totalidad de todas aquellas actuaciones derivadas y que son consecuencia de lo mismo.

63.Denuncia la falta de motivación de la resolución por la que se acuerda la intervención telefónica de los teléfonos del Sr. Marcos. Señala que los indicios contenidos en el oficio policial no tienen la solidez necesaria para justificar la autorización de la intervención interesada. El agente con TIP NUM040 declaró que no vio ningún pase de droga en el Bar Can Marine, ni tampoco cometer ninguna actividad ilícita al apelante. El agente con TIP NUM089 justificó que dicha información no se hubiera hecho constar en el oficio policial en base a que tenían informaciones contradictorias al respecto. Pone en duda la declaración del testigo protegido y las contradicciones en las que incurrió concluyendo que nos encontramos ante simples sospechas policiales fundadas exclusivamente en la única declaración de un testigo protegido cuya credibilidad es dudosa.

Como puede observarse manifestaciones ya analizadas y desestimadas en anteriores fundamentos jurídicos.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba y de los hechos declarados probados.

64.1Considera improcedente la condena por el delito de integración en grupo criminal en base a que no ha existido ninguna transacción de droga por mucho que se hable de operaciones. Señala que solo existen tres conversaciones del Sr. Mauricio pero son con el Sr. Marcos, no con la mayoría de procesados. Insiste en que la sociedad Track Express era legal. También considera improcedente la condena por delito contra la salud pública ya que la sustancia intervenida en su domicilio solo fue marihuana, dado que la cantidad de heroína y MDMA era ínfima y estaban destinadas al autoconsumo. Cuestiona la cadena de custodia, la defraudación de fluido eléctrico y denuncia la inaplicación de la atenuante de drogadicción.

64.2Como puede observarse el presente motivo de impugnación contiene varios reproches, algunos de ellos ya analizados, por lo que nos remitiremos a lo ya expuesto en anteriores fundamentos jurídicos.

Así, respecto al delito de integración en grupo armado ya hemos examinado los requisitos que requiere el citado tipo penal y la interrelación entre los diferentes grupos.

La integración del procesado en el denominado Grupo III no ofrece duda alguna pues se desprende de forma meridiana del contenido de las intervenciones telefónicas, no pudiendo olvidar que es una de las tres personas a las que se refiere el testigo protegido en su denuncia, concretamente 'el Santo'.

El procesado no solo aparece manteniendo conversaciones, en las que hace referencia a otros procesados como ' Zurdo o Chispas (habla con Marcos del ' Leon', folio 176, conversación de 4/8/71), sino que a él se refieren otros procesados como ya hemos expuesto

Como conversaciones en las que el interviene destacan las siguientes con Marcos y que se recogen en la sentencia:

'1.- conversación telefónica transcrita a folio47 psit de fecha 4/5/2017 a las 18:36:22 horas (con referencias al apodo de Herminio):

Mauricio: Dime

Marcos: ¿qué dices?

Mauricio: ¿qué?

Marcos:¿ Qué haces con tu vida? Na aquí con Cachas, que me voy a ir y digo voy a ver que hace éste, que me ha preguntado el otro y 'eso qué' digo pues no sé aun

Mauricio: pues nada que voy a hacer

Marcos: ¿Que estás viendo la tele o qué? Tío moñas

Mauricio: acabo, acabo de llegar ahora tío del gimnasio, nen

Marcos: pues come va y dúchate que hueles a jabalí

Mauricio: sí

Marcos: (...)

Mauricio: Que desgraciao

Marcos: oye al lío, llama a Zurdo, localiza a Zurdo y a ver qué...

2.-conversación telefónica transcrita a folio178 psit de fecha 19/5/2017 a las 13:29:57 horas:

Marcos: Oye, escúchame ¿Qué número le has dado al Prudencio?

Mauricio: ¿Cómo?

Marcos: ¿Qué número le has dicho?

Mauricio: ¿Cómo qué número?

Marcos. Coño, ¿qué número nos tiene que pagar? Que no lo sé

Mauricio: Pues al 7 ¿que, que, que querías pedirle?

Marcos: Venga pues eso ya está, venga hasta luego

3.- conversación telefónica transcrita a folio200 psit de fecha 7/6/2017 a las 13:29:57 horas:

Mauricio: Dime

Marcos: Qué dices, capullín

Mauricio: ¿qué pasa?

Marcos: Pues nada, aquí ando yo con una persona

Mauricio: ¿Y qué pasa?

Marcos: Eh, nada, esperando que me traigan los catálogos de las bambas, que me voy a comprar unas bambas, estoy esperando a un colega... tiene un montón de catálogos y nada, me va a traer unos catálogos, y...

Mauricio: Ahí, a gastar

Marcos: hay unas guapísimas que valen 97 pavos y está guapísima, guapísima

Mauricio: ...

Marcos: 97

Mauricio: bueno, está bien pa ti

Marcos: O sea que... me las voy a pillar

Mauricio: Muy bien'.

Su participación queda también acreditada en las conversaciones mantenidas entre los procesados Marcos y Manuel en que están esperando la autorización del apelante para quedar con unos terceros que no paran de llamar a Manuel, pues tal como recogimos en el fundamento jurídico 44.2 y reproducimos para una mayor comprensión: 'También se producen conversaciones entre Víctor y Manuel en las que Manuel pregunta a Marcos que tiene que decir a los que le están llamando, y hablan sobre si se puede hacer una cosa ese día o máximo al siguiente y que se ha quedado con 'esa gente' para pasarles los detalles de ellos y arrancar y que a las 2 se sabrá si es esa tarde o la mañana siguiente; conversación en que Carolina le pregunta a Marcos porque va tanto a ver a su hermano ( Manuel), respondiéndole que él está soltando cosas, que va a comprar cosas, que no anda con él, que ha estado con el Santo y que solo ha ido a verle una vez, que su hermano no tiene de donde sacar, que se ha enfadado con su hermano que le ha hecho la pirula y que no tiene donde comprar; llamada de Manuel a Marcos en que le pregunta si sabe algo, que le están reventando. Víctor contesta que está esperando y Manuel le dice que podía llamar y preguntarle, Marcos dice que puede hablar al Santo, que por teléfono no habla nada con él, que ahora le manda un mensaje pero hasta que el otro hombre no le conteste no va a poder hablar, que son gente seria; otra conversación en la que Manuel vuelve a preguntar si nada aún y Marcos dice que el Santo le ha enviado un mensaje pero que se iba al gimnasio, que cuando le conteste el otro le dirá algo, siguen hablando y Manuel dice que tiene siete u ocho llamadas de esta gente. Marcos le dice que les diga que es para mañana y que si le llaman antes le avisará, que les diga que está esperando contestación. También contamos con las conversaciones de fecha 18 de septiembre de 2017, a las 19:20:28 horas (folio 1049), 14 de octubre de 2017, a las 14:44:54 horas (folio 1299) y 6 de noviembre de 2017, a las 21:32:58 horas (folio 1483).' Y a la sociedad Track Express ya nos henos referido y nada más debemos añadir. Y hay otras muchas conversaciones entre los diferentes procesados en que se refiere a 'el Santo', como la de fecha 28/08/17, a las 11:14:06 entre Zurdo y Nota (folio 922), así como las obrantes a folios 1049 y 1050, en las que se refieren al Santo y que tienen que reunirse con él.

Contamos también con el viaje previo de Mauricio a Medellín (Colombia) en diciembre de 2017

Queda pues claro que el procesado no solo se dedicaba a la venta de marihuana.

En cuanto a la cadena de custodia se trata de una cuestión ampliamente analizada al resolver el recurso del procesado Sr. Jon. Las peritas ratificaron ampliamente los diferentes informes periciales, también el de la sustancia intervenida en el domicilio del apelante. La recogida de muestras fue correcta y se siguieron los protocolos, los análisis fueron sobre la planta seca, los pesos coinciden en atención a que se trata de pesos brutos y netos y hechos en básculas diferentes por la policía y los organismos oficiales. En definitiva, nada nuevo añade el apelante que no fuera tenido en cuenta y examinado previamente.

Por lo que respecta a la defraudación de fluido eléctrico contamos con la testifical de los empleados de la compañía suministradora y con la documental en la que se objetiva la manipulación en el domicilio del propio procesado que no puede alegar desconocimiento pues era perfectamente conocedor de que no abonaba la luz, máxime a la vista del gran número de instrumentos utilizados para el cultivo existentes (14 focos, 7 ventiladores, 3 tubos y 14 transformadores (habitación de la planta primera) más 12 focos y 12 transformadores, 2 tubos (en el garaje).

Por último, y respecto a la no aplicación de ninguna circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad criminal el Tribunal a quo descarta su aplicación en base a: 'También únicamente cuenta con documental paralela Mauricio dado que, entre las múltiples periciales solicitadas a su instancia, ninguna lo es médica que atendiese al estudio de sus facultades superiores de conocer y querer. En el plenario se limitó a manifestar ser 'consumidor de toda clase de estupefacientes' (esto es, ni tan solo sedicente adicto a alguno de ellos), si ello escasamente contribuye a la reducción de la imputabilidad mantenida por su defensa, la documental aportada al inicio del juicio (relativa a una entidad de deshabituación) resulta probanza insuficiente para evaluar el grado de afectación pues cabe que obedeciese a consumo intenso pero no adicción, sin olvidar que ninguno de los dos documentos viene referido a la época de los hechos (que como se especifica en la resultancia -Hecho 3º- abarcan de enero de 2017 a noviembre de 2018) sino que son inminentes al acto de juicio, el primero datado de 23/12/2020 y el segundo de 3/2/2021 (del mismo mes de su celebración), sin tampoco orillar que viene referido a solicitud de tratamiento y no a uno efectivamente en curso.'

Coincidimos en la valoración probatoria efectuada por el Tribunal a quo. La ausencia de pericial y acreditación de que el procesado tenga afectadas sus facultades intelectivas o la volitivas de forma notable, el desconocimiento sobre la intensidad de la presunta adicción, duración y resto de circunstancias, duración de los hechos y planificación de los mismos en que el procesado era uno de los principales miembros del grupo, conllevan necesariamente a desestimar el motivo y con ello el recurso.

Tercer motivo: Vulneración principio de presunción de inocencia.

65.1Dicho motivo de impugnación no viene a ser más que una reiteración de los anteriores tras realizar una referencia genérica al referido principio, por lo que procede su desestimación pues ya hemos expuesto la prueba de cargo en que se basa la condena y permite afirmar que se ha desvirtuado el principio de presunción que ampara al procesado.

Recurso de Humberto

Primer motivo: Diversas alegaciones.

66.1El recurso de la defensa del Sr. Humberto se limita a hacer una serie de alegaciones sobre su situación personal y familiar y denuncia que no existe prueba que acredite su participación. Refiere párrafos de la sentencia y afirma que el apelante llegó al bar en su propio coche y que era desconocedor de la transacción que se realizaba en la que no participó y se mantuvo al margen. Que conoce a Herminio de la prisión y que las llamadas realizadas entre ellos no suponen ningún acuerdo. Refiere los requisitos que la Jurisprudencia señala en relación a la declaración de la víctima (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación) y acaba con cita de diversa doctrina jurisprudencial.

66.2Como puede observarse el apelante no concreta su motivo de impugnación, si bien parece que está disconforme con la valoración probatoria realizada en sentencia considerando que no se ha practicado prueba de cargo suficiente.

Las alegaciones del apelante tendrían sentido si hubiera sido condenado por un delito de integración en grupo criminal, pero no es así. El Ministerio Fiscal solo le imputa los hechos del día 11 de octubre de 2018, fecha en que se montó un dispositivo policial al tener conocimiento la fuerza policial, a través de las intervenciones telefónicas, que se iba a producir un intercambio de cocaína. Y al encuentro para el intercambio de cocaína apareció a las 18:10 horas el apelante Humberto acompañando al procesado Leopoldo a bordo del vehículo Nissan modelo Qasqai, matrícula NUM090, entrando ambos en la cafetería 'Vivari'. A las 19:00 horas salió de su puesto de trabajo el procesado Herminio ( Zurdo) con una bolsa azul en una mano dirigiéndose también a la referida cafetería 'Vivari' en dónde se sentó en la mesa en que estaban los otros dos procesados y tras una conversación Zurdo entregó la bolsa.

Considerar que el apelante nada tiene que ver con los hechos cuando acompaña al otro procesado ( Leopoldo) y se sienta en una mesa en donde Zurdo ( Herminio) entrega una bolsa con más de un kilo de cocaína, resulta completamente ilógico e irracional. Nadie invita a un tercero ajeno a los hechos a un intercambio de tal naturaleza. Podía haber esperado en el coche si nada sabía, pero no, entró en el bar y esperó junto a Leopoldo a que llegara Zurdo con la cocaína, que Leopoldo la recibiera y marcharse ambos del lugar, momento en que fueron detenidos. Y sin poder olvidar que al apelante se le intervino una elevada cantidad que no ha podido justificar, 5.105 euros.

El recurso se desestima.

Recurso de Mario

Primero y único motivo: Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

67.1Considera nulo el auto de fecha 8 de noviembre de 2018 por el que se acordaba la entrada y registro en el domicilio del apelante, que pone en relación con el oficio policial NUM091. Los indicios eran que el apelante trabajaba para el procesado Mauricio (indicios obtenido a través de las conversaciones telefónicas) y que el domicilio del procesado desprendía un fuerte olor a marihuana (apreciación de los agentes). Considera que el contenido de las dos conversaciones entre el apelante y el procesado Mauricio era inocuo y por tanto insuficiente para acordar la entrada y registro, y en cuanto al presunto olor, no se hace mención al mismo ni en el oficio policial ni el auto judicial.

67.2Como ya hemos expuesto en anteriores fundamentos jurídicos a partir de la primera intervención telefónica de 26 de abril de 2017, junto a las vigilancias, seguimientos y averiguaciones realizadas, se fue ampliando el número de personas que intervenían en el tráfico de drogas con diferentes aportaciones surgiendo nuevos datos e indicios.

Las conversaciones que el apelante considera inocuas deben ponerse en relación con el resto de indicios recogidos en hasta ese momento. Lo cierto es que acreditaban una relación entre el apelante y uno de los principales investigados, el procesado Sr. Mauricio, alias 'El Santo' cuya actividad principal era el tráfico de drogas (incluso en la primera de las conversaciones el Santo le dice al apelante que se pasará un amigo, 'el de barbas', lo que en el contexto en que se venían produciendo las conversaciones el agente NUM040 interpretó como un 'pase'). También es relevante la llamada que en fecha 1 de diciembre de 2017 realizó el Santo a Orange para pedir el roaming preguntando a la operadora si en Sudamérica sirve para todos los países, y al solicitarle la operadora el nombre del titular de la línea el Santo facilitó el nombre del apelante, Mario. Existe un acta de vigilancia de fecha 4 de septiembre de 2018 del domicilio del apelante en la que abre la puerta y sale, desprendiéndose desde el interior del domicilio un fuerte olor a cannabis, observando también los agentes que el procesado junto con otra persona saca a los containers cajas de cartón de aire acondicionado y ventiladores, utensilios habituales para el cultivo de marihuana.

Por tanto, los indicios eran consistentes y el recurso se desestima.

68.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

Fallo

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por la Procuradora Sra. Dª. Mónica López Manso, en nombre y representación del acusado Jon y Isidora; por el Procurador Sr. D. Josep María Verneda Casasayas, en nombre y representación de Justino; por la Procuradora Sra. Dª María Luisa Valero, en nombre y representación de Héctor; por el Procurador Sr. D. Jorge Rodríguez Simón, en nombre y representación de Laureano; por la Procuradora Sra. Dª. Aránzazu Bravo García, en nombre y representación de Herminio; por la Procuradora Sra. Dª. Montserrat Pallas García, en nombre y representación de Leon; por la Procuradora Sra. Dª Montserrat Pallas García, en nombre y representación de Humberto; por la Procuradora Sra. Dª. Joana Mª Miquel Fageda, en nombre y representación de Luciano; por la Procuradora Sra. Marta Forrellat Armengol-Padrós, en nombre y representación de Manuel; por la Procuradora Sra. Mercedes Paris Noguera, en nombre y representación de Mario; por la Procuradora Sr. Dª. Asunción Vila Ripoll, en nombre y representación de Mauricio; por el Procurador Sr. D. Jesús Sanz López, en nombre y representación de Marcos; por el Procurador Sr. D. Jaume Lluís Aso Roca, en nombre y representación de Iván; y por el Procurador Sr. D. Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de Maximo; contra la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2021, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), la cual confirmamos íntegramente.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por por el Procurador Sr. D. Fernando Bertrán Santamaría, en nombre y representación de Leopoldo, contra la referida sentencia, la cual revocamos únicamente en dejar sin efecto la pena de arresto sustitutorio impuesto al procesado en caso de impago de la multa, confirmando íntegramente el resto de pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.