Sentencia Penal Nº 185/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2363/2004 de 24 de Febrero de 2006

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se contrae a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La Defensa admite que el recurrente conocía el número personal de la perjudicada, pero niega que haya practicado la extracciones del cajero automático que se le imputan. Sostiene sus alegaciones en el resentimiento que existe dentro de la pareja por su separación y en la falta de credibilidad de las declaraciones de la acusadora, fundadas en consideraciones referentes al tiempo de las extracciones de dinero y a que los días 2 y 3 de diciembre había estado hospedado en un hotel de León, lo que impediría que haya sido el autor de las extracciones de los días 3 y 4 de diciembre. Los motivos segundo y tercero pueden ser tratados conjuntamente, dado que en ellos se alega la falta de tipicidad de los hechos en relación al art. 248.1 CP y la aplicación indebida del art. 74 CP .

El recurso debe ser estimado.

En el presente caso existen razones tanto en lo referente a la determinación de los hechos como en lo concerniente a la aplicación del derecho que fundamentan la estimación del recurso.

1. La posibilidad de que el acusado haya sido el autor del delito no ha quedado clara. Cierto es que la convicción del Tribunal, basada solamente en las afirmaciones de la querellante, se apoya en lo que la inmediación le ha permitido percibir de las declaraciones de las personas concernidas y del hecho de que no habría otro autor posible. Por estas razones, la convicción del Tribunal a quo no puede ser revisada, en principio, en el marco de este recurso más allá de lo referente a su estructura racional, aspecto en el que no se observa ningún déficit. Sin embargo, el Tribunal a quo debió ponderar todas las circunstancias del caso y especialmente también las alegaciones del acusado basadas en la ruptura de la relación de pareja, así como exponer las razones por las que no las tomó en cuenta. La cuestión tiene especial importancia, dado que, en definitiva, el Tribunal a quo ha decidido sobre una confrontación de la palabra de una de las partes con la palabra de la otra.

2. Sin perjuicio de lo anterior también existen razones que permiten cuestionar la subsunción que se practicó en la sentencia recurrida. Ya el Ministerio Fiscal expresó sus dudas sobre la tipicidad de los hechos probados y consideró que se deberían haber subsumido bajo el tipo del art. 237/239 o bajo el tipo del art. 248.2 CP . Tuvo en cuenta para ello alguna jurisprudencia de esta Sala que optó por la primera solución para esta especie de casos antes de la reforma de 1995 y que en la doctrina no dejó ser controvertida.

Es claro que el delito de estafa, único por el que el recurrente ha sido acusado, no concurre en estos casos, dado que sólo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error. Por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es "otro", como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave.

Sin embargo cabría pensar, sólo hipotéticamente, que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del art. 248.2 CP , dado que tal uso abusivo constituye un "artificio semejante" a una manipulación informática, pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores. Pero este tipo, no puede ser considerado homogéneo con el del art. 248.1 CP y, en todo caso, no ha sido objeto de acusación.

Por lo demás, tampoco ha sido objeto de acusación el delito del art. 237 CP .

Consecuentemente, el recurrente debe ser absuelto.