Sentencia Penal Nº 185/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 133/2009 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 133/09

JUICIO RAPIDO Nº 1157/08

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 185/2009

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

Girona a nueve de marzo de dos mil n ueve

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 10-11-2008, por Sr. Juez del Juzgado Penal nº

1 de Girona, en el Procedimiento Rápido nº 1157/2008, seguidas por delito de ROBO CON VIOLENCIA Y LESIONES habiendo sido parte recurrente D.

Eleuterio y Fulgencio defendidos ambos por el Letrado D. SERGIO NOGUERO ROMERO y representados ambos por la Procuradora Dª.

MERCE CANAL PIFERRER como parte apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Que debo condenar y condeno a Eleuterio , nacido el 13 de diciembre de 1978, en Drgcmachra (Marruecos), hijo de Mohamed y de Fatima, con permiso de conducir (España) número NUM000 y a Fulgencio , nacido el día 10 de febrero de 1971 en Sidi Ifni (Marruecos), hijo de Ahmed y de Liba con pasaporte marroquí nº NUM001 como autores penalmente responsables de sendos delitos de robo con violencia con uso de arma y sendas faltas de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 5 AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primero de los delitos y por las faltas de lesiones se impone a cada uno de ellos la pena de UN MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 3 EUROS, con aplicación subsidiaria de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal (un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas que podrán cumplir en régimen de localización permanente), con expresa condena en costas.".

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación de D. Eleuterio y Fulgencio contra la Sentencia de fecha 10-11-2008 , con el fundamento que expresa en escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los Hechos probados de la Sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por la representación procesal de Eleuterio y Fulgencio , mediante un extenso y argumentado recurso, que ha existido error en la valoración de la prueba porque se ha infringido el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no acreditarse la preexistencia del dinero que se dice sustraído, que existen en las declaraciones del perjudicado contradicciones y posibles incongruencias e igualmente entiende que se ha infringido el artículo 242.2 del Código Penal y que en la sentencia se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de claridad y detalle de los hechos probados y falta de motivación, interesando la absolución de los recurrentes, a lo que se opone el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Se alega en el recurso que ha existido un errónea apreciación de la prueba, y a este respecto debemos recordar que la valoración de la prueba corresponde al órgano enjuiciador que la ha podido percibir y ante el que se ha practicado con todas las garantías que la legitiman, debiéndose verificar por este órgano revisor la existencia de la necesaria motivación y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas por aquél.

En el presente caso, contrariamente a lo alegado por los recurrentes, el órgano "a quo" ha contado con prueba suficiente que ha sido racional y lógicamente valorada puesto que ha tenido la versión de la victima donde viene a relatar de manera coherente como se vio abordado en primer lugar por uno de los acusados que le intimida con la navaja en el cuello, llegando a caer dicho objeto al suelo, al igual que él, interviniendo a continuación el que se había quedado en el coche, consiguiendo apoderarse del sobre que contenía los 500 euros, evidenciándose la existencia de violencia física al quedar objetivada en el parte médico inicial al apreciarse al Sr. Saturnino una escoriación en pierna derecha cara posterior, dorsalgia postraumática y cervicalilla postraumática, que sin duda son compatibles con haber caído a tierra en un forcejeo con los acusados, sin que las alegaciones vertidas en el recurso desvirtúen su versión, puesto que respecto a la duda acerca de la realidad de que le hubiese sido sustraída la cantidad que pone de manifiesto la victima, considerando el apelante que se ha infringido el artículo 364 LECRIM ., se olvida que el artículo 762.9ª establece que "la información prevenida en el artículo 364 sólo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación", circunstancia que no concurre en este caso al declarar probado la Juez de lo Penal la cantidad sustraída. Ni mucho menos porque haya alguna pequeña diferencia en la forma en que se produjo la resistencia de la victima al acto depredatorio, pues lo realmente cierto es que, como ya hemos dicho, de sus lesiones se deduce de manera inequívoca la violencia ejercida para apoderarse del dinero llegando a provocar la caída. Tampoco las consideraciones legítimas, pero subjetivas, que se efectúan acerca de la personalidad de ambos acusados ni de que los hechos ocurriesen a plena luz del día, invalida la versión del denunciante, pues no podemos olvidar que al menos dos billetes de cincuenta euros fueron intervenidos por la Policía, así como una navaja, y que no se hayan recuperado el resto del dinero tiene una explicación lógica: Los acusados se ausentaron del lugar de los hechos en el vehículo HU....NN , como desde un principio declaró la victima, y fue con posterioridad el momento en que nuevamente advirtió su presencia cuando estaba explicando lo ocurrido a los Agentes de Policia que se presentaron por el aviso recibido, dando ocasión a que dichos Agentes procedieran a seguirlo hasta conseguir la detención de ambos acusados, luego ya habia transcurrido cierto periodo de tiempo que posibilitó el desprendimiento de parte del dinero.

Es evidente, que la Juez de lo Penal ha concedido mayor credibilidad a la versión del denunciante en detrimento de la facilitada por los acusados, pero ello es una facultad que le corresponde en exclusiva y que no puede ser modificada en la alzada por quien no ha recibido directamente la prueba, máxime en un supuesto como el presente en el que para corroborar en cierta medida la versión de la victima existen unas lesiones compatibles con ella y lo alegado por los acusados no resulta verosímil desde el momento en que niegan la agresión.Por tanto, el órgano enjuiciador ha contado con prueba de cargo suficiente (básicamente la declaración de la victima), y dichos elementos proporcionan al fallo condenatorio el soporte racional que todo juicio sobre la prueba exige siempre, y el motivo de impugnación es desestimado.

Y la misma suerte desestimatoria debe correr las alegaciones contenidas en el apartado relativo a la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, porque de la lectura de los hechos probados se infiere claramente que se especifican los elementos fácticos de los que puede inferirse la calificación jurídica y en sus fundamentos se explica de manera suficiente los elementos probatorios en virtud de los cuales se considera acreditados los datos fácticos.

TERCERO.- La segunda cuestión que se plantea en el recurso se refiere a la infracción del artículo 242.2CP , tanto en lo que afecta a la penalidad, como a que se alega la inexistencia de uso de armas y que, en todo caso, procedería la aplicación del tipo atenuado por menor entidad ex artículo 242.3 CP .

Acerca de la alegación referida al uso de armas que tipifica el artículo 242.2 CP, es evidente que los hechos del apartado 1º del "factum", son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, previsto y penado en los arts. 237 y 242, 1º y 2º del C. Penal .

En efecto, el desapoderamiento de autos se logró, no solo por la coerción psicológica desplegada sobre la victima al verse abordado por un individuo mediante una actitud y un uso de un instrumento (una navaja) que por su propia naturaleza y en la forma en que pueden ser manejadas representa un riesgo potencialmente grave para las personas, ayudado a continuación por el otro acusado, lo que por constante doctrina legal que excusa su cita, considera que todo objeto que pueda ser considerado y utilizado de manera contundente o incisiva ha sido incluido dentro del género descrito por el legislador y mas concretamente las navajas, aunque sean de pequeñas dimensiones (STS.25/1/2001 ) y sin que la circunstancia de que la victima pudiese apreciar que cuando dicha navaja cayó al suelo se encontrase cerrada, no le priva de ser considerado como medio peligroso pues la victima ni podía conocerlo y "no es en función de la finalidad o naturaleza propia del objeto empleado sino en su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y crear un riesgo para el asaltado, disminuyendo su capacidad de oposición o defensa, lo que determina el concepto de medio peligroso", como recoge la STS.11/6/2004 , y la alegación debe ser desestimada.

Con respecto a la pretensión del recurrente de que se aplique a los hechos de autos el subtipo privilegiado previsto en el apartado tercero del artículo 242 CP en atención a la menor entidad de la violencia ejercida convendrá antes que nada recordar que, según una jurisprudencia casacional reiterada, la apreciación de esta modalidad atenuada está sujeta a una doble condición: "por una parte, a la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, a la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad" ( por todas, la STS núm. 207/2006, de 7 febrero EDJ2006/11981 ).

Pues bien, si proyectamos los indicados parámetros a los hechos descritos en el "factum" de la sentencia recurrida resulta innegable la improcedencia de la modalidad atenuada solicitada, pues aun siendo teóricamente admisible la apreciación de esta atenuación específica en supuestos como el presente de utilización de instrumento peligroso, dos son las circunstancias del caso que denotan una violencia o intimidación especialmente intensa -y, con ello, un plus en el desvalor de acción- que cierran la puerta a toda posible apreciación de la atenuante del párrafo tercero del artículo 242 CP EDL1995/16398 :

En primer lugar, debe subrayarse que la víctima llegó a caer al suelo sufriendo lesiones de importancia, sin que en consecuencia la violencia ejercida en modo alguno pueda ser tenida como insignificante. En segundo lugar, la intimidación desplegada fue especialmente intensa según se desprende, por un lado, del hecho de que no se limitó a la simple exhibición de la navaja sino que uno de los asaltantes llegó a situarla cerca del cuello de la victima sin que inicialmente pudiese advertir ni sus características ni como era empuñada. Pero es que, además, no puede calificarse de escasa la cuantía de lo sustraído que ascendió a quinientos euros.

Cuestión distinta es lo relativo a la penalidad impuesta.

Es evidente que la determinación de la pena corresponde privativamente al órgano jurisdiccional de instancia, siempre que, en cada caso, respete los parámetros y límites legales aplicables, sin que, en consecuencia, pueda en apelación revisarse aquella, salvo, claro es, que la revisión de la valoración probatoria del juzgador de instancia, de la calificación jurídica o de ambas, determine el pronunciamiento de una nueva sentencia, interpretación ésta refrendada por la sentencia del TS de 21-12-85 EDJ 1985/6805 que establece que " la determinación exacta de la pena corresponde al Tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio que sí, en teoría, no es absoluto, en la práctica sí lo es en cuanto tal determinación no rebase el techo legal del grado correspondiente", afirmación que basa en que la labor individualizadora viene encomendada al Tribunal de instancia por gozar de un conocimiento directo y personal de todo el elenco circunstancial -material y personal- coexistente en el hecho, atento siempre a los factores que intervienen en cada caso.-

Y también lo es que, aún siendo facultad del juzgador de instancia, la individualización de la pena, siempre que se encuentre dentro de los parámetros legales, debe ser objeto de la adecuada fundamentación, pues la exigencia de un pronunciamiento motivado se desprende en términos generales de la combinada observancia de los art. 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución Española EDL 1978/3879 en concordancia con el art. 142.4 de la LECR EDL 1882/1 y arts. 247 y 248.3 de la L.O.P.J EDL 1985/198754 . como así se reconoce unánimemente por la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Constitucional, conveniencia de motivación que se convierte en obligación cuando la pena prevista en el concreto tipo penal no se impone en su grado mínimo.-

En este supuesto, y es obligado reconocer como se afirma por el recurrente que no existe motivación alguna, la Juez de lo Penal se ha limitado, sin mayores consideraciones, a decir que es "ajustada la pena interesada por de 5 años de prisión para cada uno de los acusados" infringiendo con ello la obligación de motivar las causas por las que se ha fijado el máximo de la pena prevista para el tipo penal por el que se ha condenado, lo que conlleva la reducción al mínimo legal de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION.

En consecuencia, la apelación es parcialmente estimada.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Eleuterio Y DON Fulgencio contra la Sentencia dictada en fecha 10/11/08, por el Juzgado de lo Penal, nº 1 de GIRONA, en la causa 1157/08 de la que este Rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada en el sentido de reducir la pena impuesta a cada uno de los acusados, a TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO, en Audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.