Sentencia Penal Nº 185/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 438/2009 de 20 de Mayo de 2009

Encabezamiento

Rollo de apelación 438/2009

Expediente 131/2008

Juzgado de menores de Tarragona

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA.

PRESIDENTE

D. José Pedro Vázquez Rodríguez

MAGISTRADOS

Dª. Samantha Romero Adán

Dª. Sara Uceda Sales

SENTENCIA Nº

En la ciudad de Tarragona, a 20 de mayo de 2009.

Visto ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Teodulfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de menores de Tarragona con fecha 31 de marzo 2009 en el expediente 131/2008 seguido por el delito de tenencia ilícita de armas en el que figura como acusado el menor recurrente, siendo parte el Ministerio fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Sara Uceda Sales.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia recurrida y

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Resulta probado y así se declara que el menor acusado, Teodulfo , fue sorprendido por la policía el día 1 de diciembre de 2007 cuando caminaba por la Avenida Barcelona del Barrio Gaudí de Reus (Tarragona), llevando consigo tres catanas, las cuales le fueron incautadas, dada su naturaleza de armas prohibidas."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo imponer e impongo al menor Teodulfo la medida de 8 meses de internamiento en régimen semiabierto, siendo los dos últimos meses de libertad vigilada, como autor responsable de un delito de tenencia de armas prohibidas previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal en concordancia con el artículo 4.1 f) del Reglamento de Armas R.D 137/93 , modificado por R.D 540/94 ."

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del menor acusado fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito presentado.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes personadas para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

QUINTO.- Se señaló para la celebración de la vista el día 20 de mayo de 2009, a la que han comparecido el menor, su letrado y el Ministerio fiscal, informando las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones. No obstante, por el Ministerio Público, pese a que dijo que mantenía formalmente su recurso, planteó a la Sala que "la catana", de acuerdo con la normativa vigente y la interpretación jurisprudencial de la misma, no puede tener encaje en el concepto de arma prohibida al que se refiere el artículo 4.1 f) ni h) del RD 137/93, del Reglamento de armas, cuestionando también que concurriera, en el caso concreto, una situación objetiva de peligro. Tras todo ello, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

Hechos

Se modifican los de la sentencia recurrida en el siguiente sentido:

"Resulta probado y así se declara que el menor acusado, Teodulfo , fue detenido por la policía el día 1 de diciembre de 2007 cuando caminaba por la Avenida Barcelona del Barrio Gaudí de Reus (Tarragona), llevando consigo tres catanas, las cuales le fueron incautadas."

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso interpuesto se alega, como primer motivo de apelación, error en la valoración de la prueba pues sostiene que dichas catanas eran elementos decorativos de su vivienda, que se las había regalado a un amigo y que se las llevaba para hacerle entrega de las mismas. Añade que no concurren los requisitos necesarios para considerar los hechos como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas pues no existió una situación objetiva de peligro. En definitiva, alega indebida aplicación del artículo 563 del Código Penal .

SEGUNDO.- Sobre la interpretación del tipo previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal , la STC núm. 24/2004 (Pleno), de 24 febrero , declara:

"La interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 del CP , en su primer inciso, no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos «instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse», por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo. En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión.

Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del art. 563 del Código Penal las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de Ley o por el reglamento al que la Ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de Armas mediante una Orden Ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de Ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho Administrativo sancionador (STC 111/1999, de 14 de junio, f.3 )

A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de Ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal."

Asimismo, tal y como expone la STS de 5 de noviembre de 2008 , se castiga en el art. 563 del CP la tenencia de armas prohibidas, cuya definición y enumeración se contempla luego, en nuestro ordenamiento jurídico, en el Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero ). Se trata, por tanto, de un delito de peligro (la ley no establece -para la comisión de este delito- la necesidad de ningún resultado concreto), y, al propio tiempo, de una norma penal en blanco (con toda la compleja problemática que ello comporta desde la perspectiva de la "lex certa"). De ahí la doble exigencia, puesta de relieve por la jurisprudencia: a) la exigencia de un plus de peligrosidad para algún bien jurídicamente protegido que supere la simple posesión del arma; y, b) la inexcusable exigencia de certeza, precisión y taxatividad, del precepto reglamentario. En este sentido, se ha exigido también, para la aplicación del precepto cuestionado: 1) una situación objetiva de riesgo, derivada de la posesión del arma, habida cuenta del conjunto de circunstancias que configuren el hecho enjuiciado; y, 2) prohibición de aplicar, a estos efectos, una interpretación analógica y extensiva de la norma.

En el supuesto concreto analizado por el Tribunal Supremo en la sentencia referida absolvió al recurrente del delito de tenencia ilícita de armas por el que resultó condenado por la Audiencia Provincial, pues, el Tribunal Supremo, interpretando la norma penal en blanco comprendida en el Reglamento de armas en materia de "armas prohibidas", llegó a la conclusión de que ni "la catana" ni los "cuchillos" incautados figuraban en el listado de dicho reglamento, sin que tampoco se describieran en la sentencia impugnada de forma que fuera posible deducir, por su simple tenencia, un carácter de "instrumentos especialmente peligrosos para la seguridad ciudadana".

TERCERO.- Lo mismo acontece en el supuesto de autos, pues, en la sentencia recurrida, en el factum, únicamente se expresa que el menor llevaba consigo tres catanas, pero sin hacer referencia alguna a sus concretas características, añadiendo que dichas catanas le fueron intervenidas por su naturaleza de armas peligrosas, basándose para ello en el artículo 4.1 f) del Reglamento de Armas aprobado por RD 137/93 .

No obstante, el referido artículo hace referencia a "Los bastones-estoque, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas automáticas. Se considerarán puñales a estos efectos las armas blancas de hoja menor de 11 centímetros, de dos filos y puntiaguda.", observando que dicho precepto en ningún momento menciona específicamente las catanas.

Según las definiciones de la Real Academia de la Lengua Española, dicha palabra, de origen japonés (Katana, espada) es una especie de alfanje que usaban los indios y otros pueblos del Oriente, o, un sable, en especial el largo y viejo, que usaban los policías,

De todo lo expuesto se extrae que las catanas no son bastones-estoque, ni puñales o navajas automáticas por lo que no están incluidas en el artículo 4.1 f), sin que tampoco puedan considerarse comprendidas en los artículos 5.3 y 4.1 h) del Reglamento de Armas, pues en el 5.3 se habla de "cuchillos, machetes y demás armas blancas que formen parte de armamentos aprobados por autoridades u organismos competentes" y de "navajas no automáticas cuya hoja exceda de 11 centímetros" y, en el artículo 4.1 h) de "cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas", tipificación ésta última que, según ha declarado el Tribunal Supremo, es absolutamente incompatible con las exigencias del principio de legalidad.

En definitiva, el recurso interpuesto, que se basa en la indebida aplicación del artículo 563 del Código Penal , debe ser necesariamente estimado, pues las catanas no pueden incluirse, según el reglamento vigente, en el catálogo de "armas prohibidas".

En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid, en la SAP núm. 424/2007 (Sección 2), de 15 octubre , al exponer:

"No parece plausible que hubiera de integrarse en el art. 4. 1 f) porque la catana no es un bastón - estoque - parece que tal objeto hubiera de hacer mención a una suerte de artificio peligroso en la medida en que hubiera de aparecer oculto bajo la apariencia de una cosa que no habría de poner sobre la pista de cierto carácter comprometedor como lo habría de ser el bastón -. Tampoco se corresponde con el concepto de puñal, porque no lo es - recuérdese su definición, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, de arma de acero, de dos a tres centímetros de largo, que solo hiere en la punta - ni con el de navaja automática - porque ni lo es - cuchillo cuya hoja puede doblarse por el mango para que el filo quede guardado entre las dos cachas, en una hendidura a propósito - ni habría de contener el mecanismo que la habría de calificar como automática.

No parece tampoco plausible que pudiera integrarse en la mención prevista en el art. 5.3 párrafo primero del mencionado Reglamento tanto por no ser la catana ni un cuchillo o machete ni cumplir con el requisito que tal precepto parece acoger de formar parte de determinado armamento debidamente aprobado por la autoridad.

Tampoco en la previsión del párrafo segundo del mencionado artículo porque, supuesto que hubiera de exceder la catana de la longitud de once (11 ) centímetros, la misma no puede considerarse una navaja.

Resuelve el expediente la acusación remitiéndolo a la cláusula genérica de salvaguardia de inclusión de todos los demás artefactos no previstos que se contiene en el art. 4 1h ) párrafo final.

Sin embargo, esta Sala tiene la duda acerca de la posibilidad de inclusión del objeto intervenido a Ricardo en la mencionada cláusula tanto por no ser la catana un objeto lo suficientemente raro o singular que no exista la posibilidad de describirlo de forma ninguna cuanto porque el legislador, a tal efecto, ha omitido, en lo que es la regulación que realiza, objetos tan relativamente genéricos como las espadas, los sables o los alfanjes, en los que habría de integrarse el objeto intervenido al acusado.

Dicho con otras palabras, partiendo de la doctrina derivada de la sentencia interpretativa del Tribunal Constitucional 24/2004, de 24 de Febrero de 2004 , con los votos particulares correspondientes - y en no menor medida de la 51/2005 de 14 de Marzo de 2005; que se considera no aplicable al presente supuesto porque el instrumento al que se hacía mención en la misma era lo suficientemente específico como para hacer uso de la cláusula de inclusión mencionada - ha de considerarse una omisión del legislador la mención a las espadas, sables, alfanjes de tal modo que siendo los mismos objetos lo suficientemente genéricos para haber podido recibir una mención en el Reglamento de Armas, su omisión no puede salvarse a través de una cláusula residual de cierre de todos los demás objetos que pudieran imaginarse.

Habría de carecer de fundamento que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua hubiera venido a actualizar su contenido con la inclusión del término "catana" - (del jap. Katana, espada) y cuya acepción primera es "especie de alfanje que usaban los indios y otros pueblos de oriente" - en tanto que en la edición de 1992 no la contemplaba y el Reglamento de Armas, habiendo tenido que describir tal objeto a los efectos que le habrían de ser propios -y uno de los no menores habría de ser la posibilidad de integrar un tipo penal para declarar una responsabilidad criminal- no lo hubiera venido a hacer.

La duda en cuanto al cumplimiento de uno de los elementos del tipo ha de resolverse en beneficio de reo sin perjuicio de que, firme la presente resolución, se proceda contra Ricardo por la responsabilidad administrativa que, acaso, pudiera derivarse de tal hecho."

En atención a todo lo expuesto, el recurso debe estimarse íntegramente.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dada la estimación del recurso, se declaran las costas causadas de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto interpuesto por la representación procesal de D. Teodulfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de menores de Tarragona con fecha 31 de marzo 2009 y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución dictada en el sentido de absolver al menor Teodulfo del delito de tenencia ilícita de armas que se le imputaba con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento y con declaración de las costas causadas en ambas instancias de oficio.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.