Sentencia Penal Nº 185/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 45/2009 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento Abreviado nº 45/2009

Diligencias Previas 5110/2006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona

S E N T E N C I A

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo Navarro Blasco

En Barcelona, a 24 de febrero de 2010.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 45/2009, dimanante de las Diligencias Previas nº 5110/06 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Barcelona por un delito de apropiación indebida atribuido a Miguel , con d.n.i. NUM000 , nacido en San Benito (Murcia) el día 14-09-1952, hijo de Diego y de Fuensanta, y domiciliado en la Avda. DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 , NUM003 - NUM004 de Esplugues de Llobregat (Barcelona); representado por el Procurador de los Tribunales D. José Mª Verneda Casasayas y defendido por el Letrado D. Jaime Antich Soler. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ejercitando la acusación particular Jose Pablo y Alejandra , representados por el Procurador D. Jaime Lluch Roca y defendidos en juicio por el Letrado D. Luis Fernándo Gallo Sallent. Actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona; y efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 23 de febrero de 2010, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna, si bien por la acusación particular se propuso nueva prueba documental que resultó admitida en su integridad e incorporada a la causa, sin perjuicio de la valoración que de la misma se realice en sentencia.

TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal elevó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el 249 del C.P ., concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 ; solicitando para el acusado la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y costas en su totalidad.

Asimismo, y en el ámbito de la responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnice a los perjudicados Jose Pablo y Alejandra en la cantidad de 38.899,29 euros, con los intereses legales correspondientes.

CUARTO.- La acusación particular elevó también a definitivas sus conclusiones provisionales para acabar calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida agravado del art. 252 en relación con el 250.1, 6ª y 7ª del CP, solicitando se imponga al acusado la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS MESES a razón de 12 euros diarios, y reclamando en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 38.899,29 euros incrementados con los intereses legales correspondientes, y costas, incluidas las de la acusación patrimonial.

QUINTO.- Por la defensa del acusado se elevaron asimismo las provisionales a definitivas y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución, si bien se hace referencia a la concurrencia de circunstancias modificativas (que deberán en su caso entenderse como calificación subsidiaria) de la responsabilidad criminal que podrían atenuar su responsabilidad, que no se han concretado en su calificación pero que ha concretado en el trámite de informe como las atenuantes previstas en el art. 21. 4 y 5 CP .

SEXTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP vigente, que castiga con las penas de los artículos 249 ó 250 , según los casos.

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regula el precepto antes citado. El acusado, que se dedicaba habitualmente a la intermediación inmobiliaria, recibió un encargo profesional, que incluía la gestión del pago de los tributos mencionados en el relato fáctico anterior, apropiándose de las cantidades recibidas y provocando con ello los perjuicios económicos a los que también se refieren los hechos probados. De hecho, el acusado ha reconocido los hechos, limitándose a manifestar, a modo de excusa, que determinados problemas de salud y económicos que le afectaban en ese momento le llevaron primero a disponer de tales cantidades y después a la imposibilidad de darles el destino para el que las había recibido. Añadiendo además que en todo momento ha sido su intención devolver el dinero. Ninguna de esas manifestaciones, cuya veracidad será analizada más tarde cuando nos refiramos a las atenuantes invocadas, afecta a la consumación del delito y a la concurrencia de tales elementos típicos. El reconocimiento de los hechos se ve además corroborado por la testifical del Sr. Jose Pablo y la Sra. Alejandra y por la documental obrante en autos y reproducida en el acto del juicio, fundamentalmente por los recibos unidos al folio 27, cuya firma y contenido ha sido reconocida en juicio por el propio acusado, en los que se especifican las cantidades percibidas y el destino que había de darse a las mismas.

El art. 252 C.P .y en referencia a los distintos elementos del tipo básico de la apropiación indebida, establece que cometen tal delito "...los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros." Y analizando el caso que nos ocupa, es evidente la concurrencia de tales elementos:

a) El acusado recibió las cantidades con motivo de una prestación de servicios profesionales, estando especificado el destino que había de darse a las mismas en cumplimiento del encargo de sus mandantes.

b) Se produjo la disposición inconsentida con el consiguiente beneficio para el patrimonio del acusado, que se vio incrementado en la cuantía antes determinada, claramente superior a los 400 euros.

SEGUNDO.- Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

TERCERO.- La acusación particular interesa la apreciación de la figura agravada por la concurrencia de las circunstancias 6ª y 7ª del art. 250 párrafo primero del CP . Sin embargo no procede apreciar ninguna de ellas.

Por lo que se refiere a la primera, la jurisprudencia del TS, en sentencias de fechas cercanas a aquéllas en las que se produjeron los hechos (por todas las de 15 de julio de 2004 y 16 de enero de 2005) estableció como límite cuantitativo a partir del cual se estimaba la cuantía de los delitos de estafa o de apropiación indebida de especial gravedad en 36.060,73 euros, equivalentes a los seis millones de las antiguas pesetas. Si bien es cierto que tal límite viene referido en todas ellas al valor de la defraudación o de las cantidades efectivamente apropiadas. Los perjuicios derivados en el presente caso de la conducta del acusado han de ser tenidos en cuenta a la hora de determinar la responsabilidad civil derivada del delito, pero no pueden añadirse sin más a las cantidades distraídas para considerar superado tal límite jurisprudencial, sin que conceptos como la entidad del perjuicio o la situación económica en que quede la víctima (que también aparecen en el precepto que se cita) puedan tomarse en consideración en el presente caso a la vista del material probatorio aportado por la acusación.

En cuanto a la segunda de las circunstancias invocadas, relativa a la comisión de la apropiación por abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovecharse éste de su credibilidad empresarial o profesional, Si bien dicha agravante no se puede excluir de modo absoluto en el delito de apropiación indebida, el TS entiende que su campo de aplicación es más propio en los delitos de estafa y que sólo será susceptible de apreciarse en la apropiación indebida cuando exista una situación autónoma que actúe como un plus distinto y diferente que acentúe, incrementándola, la quiebra de la confianza que constituye el núcleo del delito de apropiación indebida (al respecto procede citar las sentencias de 22-12-2003 y 28-4-2000 , entre otras). En el caso presente, la relación de confianza está en la base misma de la comisión del delito y debe considerarse consustancial al mismo.

CUARTO.- Concurre en el acusado la agravante genérica de reincidencia del art. 22.8 CP , como es de ver de la hoja histórico penal del mismo obrante al folio 119 de las actuaciones, ya que a la fecha de comisión del delito había sido ya ejecutoriamente condenado por otro delito de apropiación indebida, sin que tales antecedentes penales estén en condiciones de ser cancelados.

QUINTO.- La defensa, si bien no habían sido determinadas en el trámite de calificaciones, se ha referido en el informe a la concurrencia de las atenuantes previstas en los apartados 4 y 5 del art. 21 del CP . Aunque tal invocación resulta extemporánea desde el punto de vista procesal, nos referiremos a ellas con el fin de evitar la invocación de cualquier tipo de indefensión material o incongruencia omisiva en la presente sentencia.

Pocos comentarios merece la pretensión de que se aprecie la reparación del daño en quien, a pesar de haber transcurrido casi cinco años, ninguna acción ha realizado en tal sentido, pues no consta que haya siquiera intentado la devolución de cantidad alguna a los perjudicados.

Por lo que se refiere a la atenuante de confesión, tampoco puede apreciarse. Los querellantes no tuvieron noticia de la apropiación de las cantidades entregadas hasta que no fueron requeridos por la Administración Tributaria, sin que conste que el acusado confesara su acción a autoridad alguna antes de que fuera interpuesta la querella. Y aun en el acto del juicio, ha pretendido excusarse en sus problemas de salud (aunque formalmente no ha sido alegado el estado de necesidad) que, a la vista de la documental aportada por la defensa, en absoluto justifican su acción, pues al margen de determinados informes médicos correspondientes al año 2002, tan sólo se ha acreditado un ingreso hospitalario para intervención quirúrgica en noviembre de 2005, cuando la apropiación ya había resultado consumada.

SEXTO.- Con relación a la extensión individualizada de la pena, atendiendo al contenido de los arts. 252 y 249 C.P ., la pena a imponer en abstracto que corresponde para el delito es la de prisión de seis meses a tres años. Atendida la concurrencia de una circunstancia agravante y la ausencia de atenuante alguna, y en atención a lo previsto en el art. 66.1-3ª del Código Penal , corresponde aplicar la pena en su mitad superior, fijando la misma en DOS AÑOS DE PRISIÓN. Este tribunal entiende que la pena adecuada al reproche de culpabilidad y antijuridicidad concreto del caso, considerando además los criterios que han de tenerse en cuenta y que se explicitan en el propio art. 249 (el importe de lo apropiado- cercano en este caso al límite de la especial gravedad-, el quebranto económico causado, las relaciones entre los implicados y los medios empleados), podría ser más elevada, pero se ha tenido en cuenta el efecto positivo que puede tener para los intereses de las víctimas que la pena privativa de libertad definitivamente impuesta no supere los límites previstos en los arts. 81 y 88 del CP , y consiguientemente que el condenado pueda acogerse, si se dan las condiciones, a los beneficios de la suspensión o sustitución de la pena, condicionada en su caso al pago de las responsabilidades civiles que se deriven de la presente sentencia.

Procede asimismo imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales. No existe dificultad en señalar el valor del perjuicio efectivamente causado a Jose Pablo y a Alejandra a la vista de la documental obrante en autos. Al margen de las cantidades apropiadas, que nadie discute, habrá que añadir los pagos que en concepto de recargo y sanción tuvieron que hacer a la Administración Tributaria y los honorarios del abogado que intervino en tal expediente, por tener todos ellos relación directa con la actuación del acusado, considerando tal prueba documental como suficiente acreditación tanto de las cuantías como de los conceptos a los que responden. Fijando por ello la cantidad total a indemnizar en 38.899,29 euros, cantidad que habrá de actualizarse mediante la aplicación de los intereses legales correspondientes.

OCTAVO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el presente caso, además, habrá que considerar incluidas las de la acusación particular, debiendo aplicarse a este respecto la doctrina jurisprudencial que establece los criterios para la imposición de tales costas y que aparecen resumidas en la sentencia del T.S. de 11-12-2000 : "a) la condena de los delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las costas de la acusación particular (art. 124 del CP ); b) la condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general la imposición de las costas devengadas por la acusación particular o acción civil; c) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, supuesto este último que en modo alguno puede considerarse concurrente en la presente causa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en el art. 252 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. Y a que indemnice a Jose Pablo y Alejandra en la suma de 38.899,29 euros (TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS) más los intereses legales de dicha suma desde la fecha del delito hasta la de esta sentencia, y a partir de la misma, los intereses legales incrementados en dos puntos hasta su total pago, así como a satisfacer las costas procesales, INCLUIDAS las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.