Sentencia Penal Nº 185/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 112/2010 de 07 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 112 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BURGOS

Proc. Origen: JUICIO RAPIDO Nº 94 /2010

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM. 00185/2010

En Burgos, a siete de Septiembre del año dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, contra Rafael , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador Dº Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido la Letrada Dª Marta Rosa Olalla Arribas, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 142/10 de fecha 10 de Junio de 2.010 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

"UNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 29 de Mayo de 2.010 sobre las 2'10 horas, Rafael , mayor de edad, sin antecedentes penales, circulaba conduciendo el vehículo turismo de su propiedad Ford Focus matrícula ....-MLL , por la localidad de Burgos, y como quiera que había ingerido bebidas alcohólicas que habían mermado sus facultades físicas y psíquicas en cuanto a la capacidad de percepción y reacción en el desarrollo de una actividad peligrosa como es la conducción, rebasó el semáforo que regula el cruce de la Calle Gasset con Calle Vitoria, cuando éste se encontraba en fase roja; dando marcha atrás al percatarse de la presencia policial de un vehículo patrulla que estaba detenido interpuesto en la trayectoria del vehículo del acusado y enfrentado frontalmente; deteniendo el vehículo, el acusado, situándose sobre el paso de peatones del carril de circulación del sentido hacía la Calle Vitoria, y pasada la línea de detención del semáforo que regula el cruce.

Los agentes de la Policía Local se acercaron al vehículo del acusado y, al comprobar que este presentaba síntomas de embriaguez, tales como: halitosis alcohólica, notorio a distancia, fuerte de cerca; aspecto externo: agotamiento, cansancio; rostro abotargado (hinchado por el efecto del alcohol), congestionado; ojos acuosos; pupilas dilatadas; respiración agitada; capacidad para andar y equilibrio, movimientos lentos e inseguros; modo de hablar, con acento, pastosa; expresión verbal, gritos, volumen de voz elevado; actitud y comportamiento, agresivo, exaltado, alterado, desinhibido, hilarante, combativo, nada colaborador con los agentes; actos inusitados, tan pronto se pone a llorar como posteriormente ríe a carcajadas; le requirieron para que se sometiera a la realización de la prueba de detección alcohólica, con un etilómetro de aproximación, negándose reiteradamente el mismo a su práctica, sin alegar justa causa alguna, y a pesar de haber sido advertido de las consecuencias de su negativa".

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de 10 de Junio de 2.010 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Rafael como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C. P ., 33 días de trabajos en beneficio de la comunidad (o bien la de prisión de tres meses con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, si no prestara su conformidad a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad), así como a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de UN AÑO Y UN DÍA, y al pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Rafael como autor responsable penalmente de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de UN AÑO Y UN DÍA, y al pago de las costas procesales."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal Rafael , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 6 de Septiembre de 2.010.

Hechos

PRIMERO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Rafael , fundamentado, según se deduce de su escrito:

.- infracción de las normas del ordenamiento jurídico, art. 142 de la L.E.Cr . por vicio procesal en predeterminación del fallo e indebida aplicación de los arts. 390.2 y 383 del Código Penal , al recoger la sentencia recurrida en la narración de hechos probados "y como quiera que había ingerido bebidas alcohólicas que habían mermado sus facultades físicas y psíquicas en cuanto a la capacidad de percepción y reacción en el desarrollo de una actividad peligrosa como es la conducción, rebasó el semáforo ...cuando éste se encontraba en fase roja...". Puesto que para entenderse cometido el delito del art. 379 del Código Penal , no basta con el que conductor rebase las tasas de alcoholemia legalmente establecidas, sino que es necesario que conduzca bajo la influencia del alcohol o de las sustancias legalmente previstas, esto es que lo haga con indudable alteración de sus facultades psíquica y físicas, en relación con sus niveles de percepción y reacción. Por lo que la supresión de dicha expresión de los hechos probados determinaría la imposibilidad de calificar las conductas declaradas probadas como típicas desde el punto de vista penal.

.- error en la valoración de prueba e indebida aplicación del art. 379.2 del Código Penal , toda vez que considera no haber quedado acreditado que el recurrente condujese bajo la influencia del alcohol, por las razones expuestas en el escrito del recurso.

.- subsidiariamente, error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art. 383 del Código Penal , dado que el recurrente solicitó expresamente a los agentes que se le hicieran la analítica de sangre, cuando además la practica de esta prueba era factible puesto que fue trasladado al hospital General Yagüe de Burgos, a causa de las lesiones sufridas.

Y finalmente, se alega la consideración como desproporcionada de la detención durante toda la noche del ahora recurrente, máxime cuando lo fue por delito de resistencia y desobediencia, por el que ni tan siquiera se ha formulado acusación.

Comenzando por el análisis del primero de los motivos de recurso alegado, relativo al vicio procesal de la predeterminación del fallo en el relato de hechos probados de la sentencia, cabe tener en cuenta, por una parte, lo indicado al respecto por el Tribunal Supremo Sala 2ª en una reciente sentencia de fecha 7 de Abril 2.010 , Pte: Delgado García, Joaquín indica "1. En el motivo 4º del recurso de Luis Miguel, al amparo del núm. 1º del art. 851 de la LECr , se alega que la sentencia recurrida dio como probado el hecho del destino al tráfico de las sustancias aprehendidas, algo que, se dice, predeterminó el pronunciamiento condenatorio de tal resolución (inciso 3º de tal art. 851.1º ).

2. Tal vicio de predeterminación del fallo existe cuando en los hechos probados se utilizan las mismas palabras (u otras semejantes) que las utilizadas por el legislador en la correspondiente definición penal, siempre que tal utilización se haga para sustituir la necesaria narración que toda sentencia debe contener sobre lo ocurrido. Así cuando sólo se dice que "hurtó", "robó" o "estafó", o actuó "obcecado" o "en legítima defensa", y no se explica en qué consistió cada uno de los hechos que en tales expresiones quedan sintetizados. Ello produciría un vacío en los hechos probados que constituiría el quebrantamiento de forma aquí examinado y habría de subsanarse mediante una nueva redacción suficientemente explicativa de lo ocurrido (art. 901 bis a) LECr)."

En virtud de ello, estando en el presente caso a la concreta expresión en la que se centra el recurrente para sostener este vicio procesal "y como quiera que había ingerido bebidas alcohólicas que habían mermado sus facultades físicas y psíquicas en cuanto a la capacidad de percepción y reacción en el desarrollo de una actividad peligrosa como es la conducción...", han sido numerosas las Audiencias Provinciales que se han pronunciado al respecto, en supuestos similares al que ahora nos ocupa, en los que descartan este vicio cuya apreciación se pretende por el recurrente. Así, la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 30 de Julio 2.007 , Pte: Franquet Font, Elisenda "Así es, alegaba la parte recurrente en primer lugar la presencia de infracción de garantías procesales por cuanto la sentencia recurrida contendría predeterminación del fallo en su relato fáctico, al recogerse textualmente algún elemento integrante del tipo penal que fue de aplicación en primer lugar, delito contra la seguridad del tráfico el art. 379 del Código Penal .

En concreto se alude a que se habría expresado textualmente en el relato fáctico que el acusado conducía: "bajo los efectos de anterior ingesta de bebidas alcohólicas, por lo que tenía mermadas sus condiciones psicofísicas". Pretendiéndose que estas palabras presentan demasiadas similitudes con algunos de los elementos descritos por el legislador en el tipo penal del art. 379 del Código Penal , hallándose en las mismas términos estrictamente jurídicos.

Y sobre este particular vicio procesal denunciado es muy ilustrativa la STS de 28 de febrero de 2007, al establecer que Una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 15.4.23004, 6.7.2005, 22.2.2006 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo, y

d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del "factum" y sustituyendo, en definitiva la obligada narración de los hechos por una pura y simple calificación jurídica, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo judicial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (STS. 28.5.2002 ). Lo importante no es, para que exista ese quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse (STS. 14.5.2002 ).

Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se escriba en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo. (SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7, 1651/2006 de 22.2 ).

Aplicado lo anterior a nuestro caso debemos concluir necesariamente con la negación de que pudiera haber existido el vicio que se pretende. Así es, el relato que se considera predeterminante no encierra ningún concepto jurídico y tampoco los utiliza para sustituir lo que debe constituir el sustento fáctico del juicio de subsunción. La frase entrecomillada por la parte, se expresa en términos vulgares, puede ser entendida por cualquiera en cuanto se halla exenta de tecnicismos y mucho menos tecnicismos de tipo jurídico que tengan voluntad de sustituir el relato de lo realmente ocurrido. Limitándose la frase a explicar con palabras normales y no técnicas cómo conducía el acusado y qué efecto le producía en la actividad que realizaba -la conducción-, esa previa ingesta alcohólica, en aquellas circunstancias.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado."

En iguales términos se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de fecha 19 de Septiembre 2.005 , Pte: García Llamas, Juan Pelayo "Basta la lectura del relato de hechos probados de la sentencia de instancia para descartar el vicio procesal pretendido, cuya estimación en ningún caso daría lugar a la absolución del recurrente, único efecto pedido en el recurso. Afirmar una previa ingesta de bebidas alcohólicas, la conducción de un vehículo de motor, y la merma en las facultades psicofísicas en forma alguna supone la sustitución del hecho por el título de imputación, y en el recurso se confunde el lenguaje común con el vulgar."

Así como la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de fecha 19 de Enero 2.005 , Pte: Almenar Belenguer, Manuel "El recurrente denuncia que la sentencia incurre en un vicio de quebrantamiento de forma, al incluirse en la redacción de los hechos probados términos que predeterminan el fallo: "tras haber ingerido bebidas alcohólicas que disminuían apreciablemente su capacidad de reacción, concentración y reflejos"(...)

La expresión que el recurrente refiere como predeterminante del fallo no es jurídica sino indicación de la afectación que el alcohol había causado en la aptitud y facultades del sujeto, resultando una expresión al alcance de cualquier profano."

Llevando en consecuencia, todo lo expuesto a la desestimación del primero de los motivos del recurso alegados.

SEGUNDO.- Pasando al motivo sobre el error en la valoración de prueba, la doctrina jurisprudencial al respecto que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que "En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo (S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador (S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia (S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo (S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

En el presente caso, por parte de la juzgadora de instancia se han razonado correctamente los motivos que le han llevado a considerar desvirtuada la presunción de inocencia en relación con los dos delitos de los que es penalmente responsable Rafael . Todo ello a través de un examen detallado del conjunto de la prueba practicada en el acto de juicio, consistente en las declaraciones del acusado, y de los agentes de la Policía Local, comparecientes como testigos al acto de juicio, lo que le lleva a considera acreditado, por una parte, que el acusado condujo su vehículo, el día y hora de que se le acusa, bajo los efectos de bebidas alcohólicas; y por otro lado, que el mismo voluntariamente decidió no realizar las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia.

Así, estando de nuevo esta Sala a la prueba practicada y valorada por la Juzgadora de instancia, por parte del acusado Rafael , en el acto de juicio, admitió que sobre las dos de la mañana se le detuvo el coche por la Policía Local, habiendo bebido dos vasos de vino pero que estaba en condiciones para conducir, así como admitiendo también haber pasado el semáforo en rojo. En su declaración como imputando ante el Juzgado de Instrucción, prestada con las debidas garantías legales y en presencia de Letrada, refirió haber bebido vino en la merienda, dos ó tres copas, así como que iba un poco deprisa y pensó que le iba a dar tiempo a pasar, vinieron los agentes, paró y se quedó en el paso de peatones, (folios nº 24 y 25).

En cuanto a las declaraciones testificales de los agentes comparecientes como testigos al acto de juicio, por una parte, se cuenta con las declaraciones de los agentes integrantes de la patrulla que observaron conducir el acusado. Así, el agente de la Policía Local nº NUM000 indicó como el acusado había rebasado parte del semáforo, cuando se percató de su presencia, frenó y se echó para atrás. Y en relación con el estado del acusado manifestó que apreció en el mismo el olor a alcohol, así como en la forma de expresarse y comportarse (faltón y agresivo). Reiterando a preguntas de la Letrada de la Defensa que apreciaron claros síntomas de haber bebido, teniendo que sacarle a la fuerza del coche después de insistir mucho, negándose a apagar el motor, acabaron en el suelo. Igualmente, su compañero el agente nº NUM001 refirió como el acusado sobrepasó el semáforo en rojo, se pusieron a su altura, observando síntomas como el fuerte olor a alcohol, expresiones, forma de comportarse, remitiéndose al acta en cuanto a los síntomas (obrante en el folio nº 8, reflejando: olor a bebidas alcohólicas notorio a distancia y fuerte de cerca; rostro abotargado, hinchado por el efecto del alcohol; labios rojizos y resecos; ojos acuosos; pupilas dilatada; respiración agitada; movimientos lentos e inseguros en la deambulación; habla pastosa; gritos, volumen de voz elevado; agresivo, exaltado, alterado, desinhibido; combativo, nada colaborador con los agentes; tan pronto lloraba como con carcajadas; capacidad de compresión pasable). Añadiendo este segundo agente, en el acto de juicio, que la actitud del acusado fue faltona, habiendo tenido que apearle del vehículo.

A su vez, los agentes integrantes del Equipo de atestados, el nº NUM002 manifestó haber acudido a requerimiento de los anteriores, con mención a los síntomas que presentaba el acusado de labios resecos, y que él firmó la diligencia de síntomas en base a las manifestaciones de sus compañeros. En cuanto al agente nº NUM003 afirmó como el acusado estaba exaltado, cambiaba de humor.

Finalmente, el agente nº NUM004 , dijo haber participado en la reducción del acusado, y también hizo mención al igual que los anteriores a como este tenía mal genio y carácter, dando voces.

Por lo que a través del análisis conjunto de las declaraciones expuestas, no cabe llegar a diferente conclusión que la de la Juzgadora de Instancia en cuanto a afirmar la credibilidad del testimonio de los anteriores agentes de la Policía Local, todos ellos coincidentes en sus respectivas manifestaciones, como se ha quedado expuesto, tanto en cuanto a la infracción del tráfico cometida por el acusado, pasando un semáforo en rojo (lo cual fue observado por los dos primeros agentes de la policía local, y hecho que vino a motivar su intervención, y también admitido por el propio acusado); como que este presentaba síntomas evidenciando una previa ingesta de alcohol, (con la referencia por los agentes, y conforme se recoge en la correspondiente diligencia, a síntomas como el olor a alcohol y los relativos a los ojos, deambulación y rostro, totalmente ajenos a una mera actitud de mala educación, como pretende sostener el recurrente, con un carácter exculpatorio). Y motivo por el que fue requerido para realizar las pruebas de alcoholemia a cuya realización no obstante se negó, (según se analizará de forma más detallada a continuación), tratando el mismo de justificar la negativa en el hecho de que él lo que solicitó expresamente fue realizar las pruebas de sangre.

Siendo, por ello tales hechos que se consideran probados encuadrables, por una parte, en el tipo penal del art. 379.2 del Código Penal en la redacción conferida por la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de Noviembre, en vigor desde el día 2 de Diciembre de 2007 , disponiendo: "Con las mismas penas será castigado el que condujere vehículo a motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas. En todo caso, será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro". De modo que en la actualidad es susceptible de condena, como consecuencia de la reforma operada, a quien condujere con una tasa de alcohol superior en aire espirado de 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro. Y cuando la tasa de alcohol no sea superior a tales cantidades, cabe entender que sigue vigente la jurisprudencia que ha reiterado que lo que ha de probarse no es la tasa de alcohol en sangre (o aire espirado), sino la influencia de las bebidas alcohólicas en la conducción, doctrina que ha sido tajante al mantener que "la conducta delictiva del artículo 379 no consiste en un determinado grado de impregnación alcohólica, sino en la conducción de un vehículo de motor bajo su influencia" (SSTC 145/85, 22/88 y 5/89 ), y que "la influencia de bebidas alcohólicas constituye un elemento normativo del tipo penal que, consecuentemente, requiere una valoración del Juez, en la que éste deberá comprobar si en el caso concreto el conductor se encontraba afectado por el alcohol, ponderando todos los medios de prueba que reúnan las garantías procesales" (STC 148/85 ).

Así como teniendo, igualmente, en cuenta en lo que respecta al presente caso, que el acusado pese haber sido informado de la normativa de alcoholemia correspondiente se negó a llevarlas a cabo, sin causa justificativa alguna que se lo impidiese, (lo cual también queda probado con la prueba practicada, según se expondrá a continuación) aunque, no obstante, no se precisa como condición sine qua nom, la previa practica de una prueba de alcoholemia, ratificada por los agentes que la realizaron, pues aún cuando constituye el medio más idóneo para acreditar una determinada concentración de alcohol en sangre del conductor de un vehículo, no es la única prueba que puede dar lugar a una sentencia condenatoria ni es una prueba imprescindible. Resultando en este supuesto acreditada la impregnación alcohólica del acusado, a través de las declaraciones de los anteriores agentes de la Policía Local, haciendo referencia a los síntomas que observaron en el acusado, (reflejados en la también citada diligencia de síntomas externos). Y estando para la valoración de esta prueba testifical de los agentes a lo indicado por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de Febrero 1.999 , "El art. 297 L.E.Cr . reafirma el carácter testifical de las declaraciones prestadas por los funcionarios de la Policía en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio. No es necesario acudir a la figura, de otro lado controvertida, de los delitos cuasiflagrantes o testimoniales que se trató de imponer doctrinalmente con base a la percepción directa de los hechos por parte de la Policía, y conjuntamente, en la credibilidad de tales manifestaciones. Porque, frente a tan dudosas aseveraciones jurídicas, basta con la valoración que a los jueces merezcan las declaraciones de dicha Policía, totalmente legítimas de principio, si las mismas normalmente se ratifican o reproducen de manera expresa en el plenario, para enervar así la presunción de inocencia. La credibilidad de cuantos se manifiestan en el juicio oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que sólo compete a los jueces de la Audiencia de acuerdo a lo establecido en los arts. 741 L.E.Cr. y 117.3 C.E."

Y a través de las declaraciones de los dos primeros agentes que observaron la conducción del acusado, también queda acreditado el segundo elemento del tipo penal del art. 379 relativo a la influencia de dicho estado en la conducción (pasando un semáforo en fase roja, hecho que no cabe relativizar como se alega por el recurrente en su escrito de recurso, en atención al lugar y la hora de los hechos, a las 02'00 horas, pretendiendo con ello de un modo incomprensible justificar que tales circunstancias favorecen la comisión de determinadas infracciones, o pretendiendo también descartar la influencia de la ingesta de alcohol en la conducción en el hecho de haber tenido suficiente capacidad de reacción al haber pasado el semáforo en rojo y dar marcha atrás, colocándose en el paso de peatones, cuando se percató de la presencia policial y tratar así de evitar toda sanción).

Llevando, en consecuencia, todo ello a considerar, al igual que la sentencia recurrida, que dicha actividad probatoria es suficiente para enervar el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24.2º de la Constitución Española, respecto de este primer delito.

TERCERO.- Por otro lado, queda acreditada asimismo la negativa por parte del acusado a realizar las pruebas de alcoholemia, cuando fue requerido por los agentes de la Policía Local al observar en el mismo síntomas que evidenciaban la ingesta de bebidas alcohólicas, y siendo tal negativa encuadrable en el tipo penal del art. 383 del Código Penal, "El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.". Igualmente según la nueva redacción por art un apa 7 de LO 15/2007 de 30 Noviembre 2007 .

Siendo los elementos del mismo los siguientes: que una persona conduzca un vehículo de motor o un ciclomotor y sea requerido para la practica de la prueba de alcoholemia; y por otro lado, los requisitos jurisprudenciales señalados para el delito de desobediencia del art. 556 igualmente del Código Penal : 1.- la oposición a cumplir el contenido de la orden emitida por la autoridad y trasmitida por sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o la trasgresión de lo determinado en la misma; 2.- que la orden dada sea emitida en el marco legal de atribuciones propias de aquellos; 3.- la negativa ha de ser expresa, terminante y clara; 4.- que la invitación a practicar la prueba se haga conocer al destinatario por medio de requerimiento formal, personal y directo; 5.- que el mandato sea de cumplimiento inexorable; 6.- que el requerido no la acate, colocándose ante ella en actitud de rebeldía o manifiesta oposición; y 7.- respecto a la culpabilidad, la desobediencia requiere el conocimiento de la orden y la voluntad del agente de incumplirla.

Siendo por ello el comportamiento típico sancionado en este tipo penal, la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas cuando fueren requeridos para ello por un agente de la autoridad. En este sentido, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el término "someterse" no es otra cosa que hacer que una determinada persona soporte cierta acción de forma que la omisión de este definitivo sometimiento se da tanto cuando el sujeto activo omite desde el inicio la actividad impuesta, como cuando el sujeto aborda tal actividad impuesta en forma tal que hace ilusorio su cumplimiento u observancia, quedando, pues, integradas en la figura delictiva examinada, aquellas conductas que no suponiendo una negación absoluta a la practica de las pruebas de impregnación alcohólica legalmente exigidas, suponen, no obstante, la realización consciente de una actividad que se sabe, terminará por hacer ineficaz e ilusoria la ineludible prueba -el disimulo o artificio de abordar el acatamiento de una orden, sabiendo que se hace de manera absolutamente discrepante con el comportamiento exigido y ello con la sibilina intención de eludir paralelamente las responsabilidades de una eventual desobediencia y las evidencias que pudieran derivarse del control que se impone, no es sino una de las modalidades en que se manifiesta la voluntad contraria al cumplimiento del mandato-.

Igualmente, ha de tenerse en cuenta que las pruebas legalmente establecidas, son las recogidas en los artículos 22 y 23 del Reglamento General de Circulación , esto es, las pruebas de aire espirado y las analíticas. De estas pruebas, sólo las de aire aspirado pueden ordenarse por los agentes de la Autoridad. En el artículo 393 del Código Penal se ha de incardinar la negativa a realizar las pruebas de aire aspirado que indiquen los agentes de la autoridad -que son todas ellas obligatorias y por consiguiente exigibles-, por parte:

a).- En todo caso de los usuarios de la vía o conductores implicados directamente como posibles responsables en un accidente de circulación (art. 21-1 del Reglamento General de Circulación ), de quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hace bajo la influencia de bebidas alcohólicas (art. 21-2 del mismo Reglamento ).

b).- De los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en el Reglamento General de Circulación (art. 21-3 del citado Reglamento ), y los que con ocasión de conducir un vehículo sean requeridos al efecto por la Autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha Autoridad (art. 21-4 del repetido Reglamento ), en el supuesto de que los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba adviertan en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hagan saber así al requerido.

Y el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de diciembre de 1999 establece que la dependencia del artículo 380 (actual 383) respecto del 379 del Código Penal permite establecer, en orden a fijar los límites entre la sanción penal y la administrativa, los siguientes criterios orientativos:

a) La negativa a someterse al control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en los números 1 y 2 del art. 21 del Reglamento General de Circulación , debe incardinarse dentro del tipo penal del art. 380 del Código Penal .

b) Dicha negativa, en los supuestos de los números 3 y 4 del mismo precepto del Reglamento de Circulación, precisa la siguiente distinción:

b.1) Si los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba advierten en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hacen saber así al requerido, la negativa de éste debe incardinarse también en el delito de desobediencia del citado artículo 383 del Código Penal .

b.2) Cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no rebasa los límites de la sanción administrativa (arts. 65.5.2 .b) y 671 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial).

Sosteniendo, en este caso, el acusado en el acto de juicio no recordar si se le requirió para las pruebas de detección alcohólica, pero que si recordaba que él pidió la prueba de sangre, añadiendo no recordar negarse a soplar. Sin embargo, el mismo mostró una mayor contundencia en sus manifestaciones en fase de instrucción donde dijo que no se negó en ningún momento a realizar la prueba de alcoholemia, sino que lo que dijo es que le hiciesen la prueba de sangre, sin recordar que le informasen del tema de soplar y de las consecuencias de no hacerlo, (folio nº 24).

Sin embargo, en relación con este segundo tipo penal también son coincidentes en sus respectivas posturas los agentes de la Policía Local, afirmando el agente nº NUM000 como le requirieron para hacer la prueba orientativa y no accedió, siendo la negativa reiterada, así como que le informaron que la prueba de sangre se realiza tras la de aire espirado, y que en tal caso debía de correr con los costes. Igualmente, el agente nº NUM001 , al respecto manifestó que se negó a practicar la prueba, apercibiéndole de las consecuencias, y que le dijeron que la prueba de sangre era de contraste, debiendo de hacer antes la de aire espirado. En cuanto al agente nº NUM002 dijo que requirió al acusado para realizar las pruebas de detección en aire, informándosele que la negativa al sometimiento era un delito, y que la extracción de sangre sólo se realizaba después de la de aire espirado. Y el agente nº NUM003 puso de manifiesto que el acusado dijo que no soplaba, que le hicieran la prueba de sangre, advirtiéndole que esta era una prueba de contraste, y que se hacía después de la de aire espirado.

De modo, que según se expuso anteriormente, los agentes de la Policía Local ponen de manifiesto tanto los síntomas que presentaba el acusado evidenciando la previa ingesta de bebidas alcohólicas, como haber observado la comisión por parte del mismo de una infracción de tráfico, siendo en consecuencia su negativa a la practica de las pruebas (habiendo sido debidamente requerido para ello y con la advertencia de las consecuencias de tal negativa, folios nº 9 y 10), encuadrable en el citado tipo penal.

Y en referencia, igualmente, a su postura exculpatoria en cuando a que él manifestó a los agentes su expreso deseo de realizar la prueba de analítica en sangre, indicar que sin embargo, esta prueba es de contraste de las pruebas efectuadas por aire espirado, como se indica por la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 4 octubre 2004 , Pte: Magaldi Paternostro, María José "En efecto, por un lado, se denuncia una vulneración del derecho de defensa basado en el hecho de que no se le ofreció al acusado la posibilidad de realizar la prueba de contraste en un absoluto desconocimiento de la normativa que administrativa (aplicable a toda realización de pruebas de control de alcoholemia) que prevé el ofrecimiento a quien es requerido a someterse a la prueba de impregnación alcohólica (espiar aire por dos veces) de la prueba de y lleva a cabo dicha prueba con resultado positivo de la posibilidad de realizar la denominada prueba de contraste o análisis de sangre que deberá abonar la persona que pretenda hacer uso de la posibilidad, dicho en otros términos la prueba de alcohol en sangre debe ofrecerse siempre que haya otra prueba (la de aire espirado) cuyo resultado sea susceptible de ser contrastado.".

Y en sentencia, igualmente, de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 15 junio 2004 , Pte: Palomer i Bou, Jordi "Por ello habiéndose negado el recurrente a la práctica de las pruebas de aire espirado incurrió en la conducta tipificada en e artículo 380 sin que sea dable el ofrecimiento del análisis de sangre, prueba de contraste que precisa para su virtualidad y como garantía precisamente que se haya practicado correctamente el test alcoholométrico y que el resultado de éste sea positivo, supeditándose por la ley al primero como garantía o contraste de la fiabilidad del test y no cuando aquél no se llevó a cabo por la voluntad del acusado. Ningún contraste podía realizarse precisamente, sobre la base de la no practica de la prueba de alcoholemia que si no se llevó a cabo lo fue por el propio interés de la parte ahora recurrente."

Por lo expuesto, la Juzgadora ha efectuado una valoración conjunta de la prueba, en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la L.E.Cr ., y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el juicio, bajo el imperio de los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Principio de inmediación que, en casos como el que nos ocupa, cobra especial relevancia, al poder observar directamente las exposiciones y reacciones del acusado y de los testigos, ventajas de las que carece esta Sala. Por ello la segunda instancia, cuando se trata de revisar la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, se limita a constatar que esta suficientemente motivada, como suceden el caso que nos ocupa, y que lo mismo no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, lo que tampoco sucede en este caso, en el que la juzgadora razona sobre el resultado de las pruebas realizadas en la vista y que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, lo que lleva a la total desestimación del recurso de Apelación interpuesto.

Indicando, por último, en relación con la alegación sobre la desproporcionada detención del recurrente, durante toda la noche, que consta en el atestado como los funcionarios de la Policía Local, presentaron al mismo en calidad de detenido en dependencias de la Comisaría de Burgos de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, por delito de resistencia y desobediencia, así como indicando también la instrucción de diligencias por la Policía Local de Burgos por presunto delito contra la seguridad del tráfico, (folios nº 4 y 5), indicándose, igualmente, que el mismo fue trasladado a urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos. Actuaciones todas ellas que en modo alguno permiten apreciar irregularidad en la actuación policial, y que dieron lugar a practica de diligencias policiales que prolongaron en el tiempo la situación de detención del mismo.

CUARTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Rafael , procede imponer al apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Rafael , contra la sentencia dictada por la Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de los de BURGOS, con el nº 142/10 en fecha 10 de Junio de 2.010, en el Juicio Rápido nº 94/10, y CONFIRMAR la referida sentencia en todos sus pronunciamientos. Con imposición a parte recurrente de las costas causadas en la presente apelación.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.