Sentencia Penal Nº 185/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 18/2009 de 03 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 185

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOAQUÍN ASTOR LANDETE

MAGISTRADOS

D. JAIME REQUENA JULIANI

D. AURELIO SANTANA RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de septiembre de 2010.

Vista, en nombre de S. M. el Rey y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa Sumario número 2/08 (Rama 4), procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Los Llanos de Aridane, Rollo de esta Sala número 18/09 (Rama 4), por delito contra la salud pública, contra Jorge , nacido el 7 de enero de 1977, provisto de documento nacional de identidad número NUM000 , Porfirio , nacido el 18 de febrero de 1973, provisto de documento nacional de identidad número NUM001 , Silvio , nacido el 17 de junio de 1966, provisto de documento nacional de identidad número NUM002 , Carlos Jesús , nacido el 3 de noviembre de 1974, provista de documento nacional de identidad número NUM003 , Juan Carlos , nacido el 25 de mayo de 1977, provisto de documento nacional de identidad número NUM004 , Antonio , nacido el día 12 de octubre de 1979 de abril de 1.959, provisto de documento nacional de identidad número NUM005 , Cecilio , nacido el 10 de agosto de 1984, provisto de documento nacional de identidad número NUM006 , Eutimio , nacido el 15 de octubre de 1955, provisto de documento nacional de identidad número NUM007 , Íñigo , nacido el 20 de abril de 1967, provisto de documento nacional de identidad número NUM008 , y Maximiliano , nacido el 24 de septiembre de 1979 en Colombia, provisto de NIE NUM009 ; todos ellos de desconocida solvencia y en libertad provisional por esta causa; y defendidos respectivamente por los Letrados Srs. Díaz Marrero, Galván Lugo, Galván Lugo, Jaubert Lorenzo, Pérez García, Martín Rodríguez, García Álvarez, Pérez García, Hernández Pérez, y García Álvarez; en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AURELIO SANTANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se declaran probados los siguientes hechos:

"1ª. En el curso de una investigación policial efectuada por la Guardia Civil que tenía por objeto la averiguación del modo en que una serie de individuos estaban introduciendo en la Isla de La Palma la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, que luego era objeto de distribución en las localidades de los Llanos de Aridane y El Paso, en el mes de junio de 2.007 se tuvo conocimiento que otro grupo de individuos estaban introduciendo y distribuyendo en La Palma partidas de la sustancia estupefaciente que se estima que no causa grave daño a la salud hachís, droga que procedía de un suministrador radicado en Gran Canaria, el procesado Jorge , nacido el 7 de marzo de 1.977, provisto de documento nacional de identidad número NUM000 y sin antecedentes penales, el cual obtenía las partidas de hachís de individuos marroquíes que no han resultado identificados en el procedimiento.

El procesado Jorge proporcionaba el hachís a los procesados Porfirio , nacido el 18 de febrero de 1.973, provisto de documento nacional de identidad número NUM001 y sin antecedentes penales, Silvio , nacido el 17 de junio de 1.966, provisto de documento nacional de identidad número NUM002 y sin antecedentes penales, y Carlos Jesús , nacido el 3 de noviembre de 1.974, provisto de documento nacional de identidad número NUM003 y sin antecedentes penales, y para planificar una nueva operación de introducción de hachís en La Palma el día 10 de julio de 2.007 el procesado Jorge se reunió en La Palmas de Gran Canaria con los procesados Porfirio y Silvio , que viajaron para entregarle dinero procedente de las anteriores ventas de hachís, que serviría también para financiar una nueva remesa de droga. Y el día 21 de julio los procesados Porfirio , Silvio y Carlos Jesús se trasladaron de nuevo a Las Palmas de Gran Canaria con la finalidad de cerrar una operación de compraventa de hachís, y hacer entrega por adelantado de parte del dinero de la operación al individuo que se la iba a suministrar, el procesado Jorge .

La droga que recibían desde Las Palmas era distribuida en La Palma por estos tres procesados, bien vendiéndola directamente a los consumidores, bien proporcionándosela a otros individuos que a su vez la vendían a los consumidores, como en el caso del procesado Carlos Jesús , que periódicamente proporcionaba partidas de hachís con esta finalidad al procesado Juan Carlos , nacido el 25 de mayo de 1.977, provisto de documento nacional de identidad número NUM004 y sin antecedentes penales, el cual se dedicaba a la distribución de hachís por piezas en la zona de Tazacorte. No se considera acreditado que en dicha actividad participara o colaborara de alguna forma una persona conocida de los procesados referidos, el también procesado Antonio , nacido el 12 de octubre de 1.979, provisto de documento nacional de identidad número NUM005 y sin antecedentes penales.

A partir del día 10 de agosto de 2.007, los procesados Porfirio , Silvio y Carlos Jesús , se pusieron en contacto con los individuos a los que periódicamente suministraban la sustancia estupefaciente hachís para comunicarles que ese mismo fin de semana podrían realizarles nuevas entregas de la droga, ya que iban a recibir una nueva partida de hachís por medio de un envío de paquetería procedente de Las Palmas de Gran Canaria enviado por el procesado Jorge .

Para llevar a buen término su plan, mientras que los procesados Porfirio y Jorge se facilitaban los datos relativos a los nombre de la empresa y destinatario que figuraban en el envío con la droga, Porfirio se comunicaba también con el procesado Cecilio , nacido el 10 de agosto de 1.984, provisto de documento nacional de identidad número NUM002 y sin antecedentes penales, para hacerle saber el lugar donde debería recoger los paquetes así como el número de los mismos.

Una vez que los procesados Porfirio y Carlos Jesús supieron que el hachís enviado desde Las Palmas había llegado a La Palma, enviaron al procesado Cecilio para que recogiera con su vehículo los paquetes enviados a nombre de " Jose Pedro " en una empresa sita en El Paso, encargándole que luego los llevara al garaje de la vivienda de la madre del procesado Carlos Jesús , totalmente ajena a los hechos, sita en la CALLE000 nº NUM010 , piso NUM011 , puerta NUM012 de Santa Cruz de La Palma, donde aquellos almacenaron el hachís a la espera de comenzar su distribución entre los clientes que les habían hecho pedidos, llevándose sin embargo los procesados Porfirio y Carlos Jesús alguna pastilla de hachís para hacer frente a ventas urgentes que ya tenían apalabradas, al tiempo que el procesado Porfirio envió un mensaje de telefonía móvil al procesado Jorge para darle cuenta de la cantidad exacta de droga que habían recibido en las tres cajas enviadas desde Las Palmas.

Sobre las 19Ž04 horas del día 12 de agosto de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda de la madre del procesado Carlos Jesús , sita en la CALLE000 nº NUM010 , piso NUM011 , puerta NUM012 de Santa Cruz de La Palma, donde la policía judicial intervino en el interior de una caja metálica protegida con dos candados la partida de hachís remitida desde las Palmas, consistente en cuarenta y seis (46) paquetes que contenían un total de 360 pastillas de hachís con el anagrama "llave", con un peso de 44.473,26 gramos y una riqueza del 8,4 %, cuyo precio en el mercado ilegal de consumidores era de 63.940 euros.

Sobre las 23Ž25 horas del día 12 de agosto de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Porfirio , sita en la CALLE001 nº NUM013 de Mazo, donde la policía judicial intervino otra pastilla de hachís del anagrama "llave" con un peso de 114,4 gramos y una riqueza del 8,2 %, cuyo precio en el mercado ilegal de consumidores era de 529,87 euros, una báscula para el pesaje de la droga, una bolsa con 2,9 gramos de cocaína con una pureza del 53,6 % que no consta que estuvieran destinados a la venta a terceros consumidores, junto con 21.320 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas.

Sobre las 19Ž23 horas del día 12 de agosto de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Carlos Jesús , sita en la CALLE002 nº NUM014 de Breña Alta, donde la policía judicial intervino otras tres pastillas de hachís con el anagrama de la "llave" con un peso de 373,5 gramos y una riqueza del 7,7 %, dos trozos de hachís con pesos de 48,5 gramos y una riqueza del 11,4 %, y con un peso de 12,2 gramos y una riqueza del 8,0 %, respectivamente, cuyo precio en el mercado ilegal de consumidores era de 1.988 euros, una balanza gramera, un bote con marihuana, dos teléfonos móviles, y 295 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas.

Sobre las 01Ž58 horas del día 13 de agosto de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda habitual del procesado Porfirio , sita en la CALLE003 nº NUM015 de Breña Baja, donde la policía judicial intervino varios trozos de hachís con un peso de 8,9 gramos, cuyo precio en el mercado ilegal de consumidores era de 36,48 euros, 690 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas, tres teléfonos móviles usados para sus contactos criminales.

Sobre las 23Ž25 horas del día 12 de agosto de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Victor Manuel , sita en la CALLE004 nº NUM016 , NUM017 , de Santa Cruz de La Palma, donde la policía judicial intervino veintiocho (29) cigarrillos de hachís, dos lascas y un trozo de hachís con un peso de 8,9 gramos cuya riqueza no consta (41 euros), preparados para su venta directa a los consumidores y un teléfono móvil Samsung y dos tarjetas telefónicas utilizadas también para sus contactos relativos al tráfico de drogas.

Ante la llegada de la nueva partida de hachís y la disponibilidad de mercancía que tenía su suministrador los procesados Carlos Jesús y Juan Carlos , que esperaba recibir parte de esa droga para su distribución en la zona de Tazacorte, incrementaron los contactos y las llamadas telefónicas con los clientes a los que habitualmente suministraban el hachís, pero una vez que éste fue incautado por la policía judicial se procedió a su detención.

El día 13 de agosto de 2.007 los agentes policiales procedieron a la detención del procesado Juan Carlos , encontrando en su poder 19,6 gramos de hachís con una pureza del 2,3 %, y 4,0 gramos de cannabis sativa con una riqueza del 3,0 %, con cuya la venta podrían haber obtenido un ilícito beneficio económico de 100 euros. Y sobre las 14Ž25 horas del mismo día una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de su vivienda, sita en la AVENIDA000 , bloque NUM018 , piso NUM011 - NUM019 , del Puerto de Tazacorte, donde la policía judicial intervino media pastilla de hachís con un peso de 47,8 gramos con una riqueza del 9,0 % y un precio de 222,072 euros en el mercado de consumidores al que estaba destinada, una balanza de precisión, lactosa y bolsas plásticas recortadas para el pesaje de la droga que destinaba a la venta, un teléfono móvil, y 400 euros en efectivo procedentes de este ilícito tráfico.

Y sobre las 15Ž40 horas del día 13 de agosto de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Antonio , sita en la CALLE005 nº NUM020 , piso NUM011 - NUM019 de Los Llanos de Aridane, donde la policía judicial intervino varios trozos de hachís con pesos de 54,3 gramos y una riqueza del 3,1 %, 1,8 gramos y 4,9 gramos, respectivamente, y una planta de cannabis sativa-marihuana con un peso de 2,1 gramos y una riqueza del 2,1 %, con un precio en el mercado de consumidores de 273,6 euros, un bote con 0,118 gramos de MDMA con una pureza del 71,1 % sustancias todas estas que no consta que estuvieran destinados a la venta a terceros consumidores y de las que era habitual consumidor el citado procesado, una balanza de precisión, lactosa y bolsas plásticas recortadas, un teléfono móvil, y 400 euros en efectivo, de los que no consta su procedencia.

La precedente investigación permitió también conocer que otro de los individuos que estaba distribuyendo en la isla de La Palma la sustancia que no causa grave daño a la salud era el también procesado Eutimio , conocido como " Feo ", nacido el 15 de octubre de 1.955, provisto de documento nacional de identidad número NUM007 y sin antecedentes penales, el cual resultó detenido a las 20 horas del día 25 de septiembre de 2.007, cuando abandonaba una finca de su propiedad en Fuencaliente, cuando acababa de entregar 48,9 gramos de hachís con una riqueza del 8,2 % THC al también procesado Íñigo , nacido el 20 de abril de 1.967, provisto de documento nacional de identidad número NUM008 y sin antecedentes penales, que a su ven pretendía revender la droga entre sus clientes consumidores, encontrándose en poder del procesado Eutimio los otros 40,7 gramos de hachís con una riqueza del 6,51 % THC correspondientes a la mitad de la misma pastilla de hachís, cuyo precio total en el mercado de consumidores era de 400 euros, que se disponía a entregar en Los Llanos de Aridane a otro comparador con el que acaba de establecer una cita telefónica. En el momento de la detención se encontraron en poder del procesado Eutimio 295 euros en efectivo producto de la anterior transacción, y un teléfono móvil marca Siemens que utilizaba para poner en contacto con los clientes a los que suministraba el hachís.

Sobre las 9Ž25 horas del día 26 de septiembre de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la finca del procesado Eutimio , sita en la zona de "Las Castellanas" de Fuencaliente, donde la policía judicial intervino dos plantas de cannabis sativa marihuana, con cuya venta el procesado pretendía obtener un ilícito beneficio de 412 euros, cuatro botes con marihuana seca, una balanza de precisión marca Sohenle para el pesaje de la droga y una pipa.

Y seguidamente la misma comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Eutimio , sita en la AVENIDA001 nº NUM020 , NUM021 NUM022 de Los Llanos de Aridane, donde la policía judicial intervino 25.000 euros procedentes del tráfico ilegal de drogas al que se venía dedicando del modo anteriormente descrito.

Por otra parte, la misma investigación policial permitió averiguar que el procesado Maximiliano , nacional de Colombia nacido el 24 de septiembre de 1.979, con N.I.E. NUM009 y sin antecedentes penales, se venía dedicando a la distribución de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína en la Isla de Lanzarote, habiendo organizado con la finalidad de proveerse de esta droga un viaje a Colombia de su pareja Lidia , que ha resultado enjuiciada por estos hechos en otro procedimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, pagándole el billete y encargándose desde Lanzarote de contactar con los individuos residentes en Sudamérica encargados de la venta de la cocaína y que no han resultado identificados en el procedimiento.

El día 17 de octubre de 2.007 funcionarios del Servicio Fiscal del Aeropuerto de Madrid-Barajas procedieron a la detención de Lidia cuando llegaba procedente de Bogotá en un vuelo de la compañía Avianca, impidiendo así que culminara su trayecto con destino final en Lanzarote, pues tenía previsto efectuar en un vuelo de la compañía Iberia con llegada a esa Isla a las 14Ž20 horas del mismo día, transportando por cuenta del procesado Maximiliano dos maletas que contenían 12.940 gramos de cocaína con una pureza del 18,2 % (esto es, 2.355,08 gramos de cocaína pura), que hubiera alcanzado un precio de 110.400,92 euros introducida en el mercado ilegal de consumidores.

El procesado Maximiliano , resultó detenido el mismo día 17 de octubre de 2.007, llevando en su poder dos teléfonos móviles marcas Sagem y Samsun y una tarjeta telefónica utilizados para sus contactos relativos la tráfico de drogas, y sobre las 18Ž40 horas del mismo día una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de su vivienda, sita en la CALLE006 nº NUM023 , NUM024 - NUM025 , de Arrecife, donde la policía judicial intervino una pistola simulada marca Valtro modelo 85, una navaja tipo mariposa, el pasaporte de Lidia , varios envoltorios de plástico con restos de cocaína, y otro teléfono móvil marca Movistar igualmente utilizado para los descritos planes de introducción de cocaína en Lanzarote.

Al tiempo de comisión de los hechos los procesados Porfirio , Silvio , Carlos Jesús , Jorge y Cecilio eran consumidores habituales de las sustancias estupefacientes hachís y cocaína, sin que tal consumo afectara o mermara en ninguno de los casos sus capacidades psíquicas superiores".

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, con un relato de hechos parcialmente diferente al de esta sentencia, calificó los hechos procesales como constitutivos de los siguientes delitos: a) Un delito agravado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de los artículos 368 y 369.1.6ª, del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud; b) Un delito agravado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de los artículos 368 y 369.1.6ª, del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud; y c) Un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud; siendo autor del delito agravado contra la salud pública (delito a) el procesado Maximiliano , conforme al artículo 28 del Código Penal ; siendo autores del delito agravado contra la salud pública (delito b) los procesados Jorge , Porfirio , Silvio , Carlos Jesús y Cecilio , conforme al artículo 28 del Código Penal ; y siendo autores del delito contra la salud pública (delito c) los procesados Juan Carlos , Antonio , Eutimio y Íñigo , conforme al artículo 28 del Código Penal sin que concurran en los procesados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En consecuencia, procede imponer al procesado Maximiliano las penas de DOCE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 400.000 EUROS; con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción; procede imponer a los procesados Jorge , Porfirio y Carlos Jesús , las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 22.000 EUROS, con la responsabilidad penal subsidiaria de 11 días, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción; procede imponer a los procesados Silvio y Cecilio , las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 22.000 EUROS, con la responsabilidad penal subsidiaria de 11 días, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción; procede imponer al procesado Antonio las penas de UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE 400 EUROS, con la

responsabilidad penal subsidiaria de 4 días, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción; y procede imponer a los procesados Juan Carlos , Eutimio y Íñigo las penas de UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE 400 EUROS, con la responsabilidad penal subsidiaria de 4 días, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción.

Asimismo, el Fiscal interesó el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal , acordándose su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria.

Y el COMISO de los siguientes efectos intervenidos a los procesados, que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo , por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados:

- 21.320 euros intervenidos al procesado Porfirio .

- Dos teléfonos móviles, y 295 euros, intervenidos al procesado Carlos Jesús .

- Un teléfono móvil Samsung y dos tarjetas telefónicas, intervenidas al procesado Silvio .

- Balanza de precisión, un teléfono móvil y 400 euros, intervenidos al procesado Juan Carlos .

- Balanza de precisión, un teléfono móvil y 400 euros, intervenidos al procesado Antonio .

- 25.295 euros, teléfono móvil marca Siemens, intervenidos al procesado Eutimio .

TERCERO: Las defensas de los procesados Jorge (con el añadido de su condición de consumidor habitual y de que se sufragaba su adicción con el dinero obtenido con la venta de droga), Porfirio (con el añadido de que se sufragaba su adicción con el dinero obtenido con la venta de droga), Silvio (con el añadido de que se sufragaba su adicción con el dinero obtenido con la venta de droga), Carlos Jesús (con el añadido de que se sufragaba su adicción con el dinero obtenido con la venta de droga), Cecilio (con el añadido de su condición de consumidor habitual y de que se sufragaba su adicción con el dinero obtenido con la venta de droga), Juan Carlos , Eutimio (con la excepción de lo relativo al comiso del dinero intervenido pues solicita la devolución de los 25.000 euros intervenidos en su domicilio al no proceder del tráfico de drogas) y Íñigo se mostraron conformes con los hechos y con las penas que para cada uno de ellos solicitó el Ministerio Fiscal, con las salvedades referidas, la defensa de Maximiliano solicitó la libre absolución e igualmente la defensa de Antonio solicitó la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO: A juicio de esta Sala, los hechos declarados probados son constitutivos de sendos delitos contra la salud pública del art. 368 del Código Penal cometidos en la condición de autores por los procesados Jorge , Porfirio , Silvio , Carlos Jesús , Cecilio , Juan Carlos , Eutimio y Íñigo (en todos estos supuestos, de sustancia que no causa grave daño a la salud, hachís), y por el procesado Maximiliano (en este caso, de sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína), mientras que acerca del otro procesado, Antonio , por las razones que se expondrán en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, no se puede considerar plenamente acreditada su condición de autor del delito, también contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), de que venía acusado por el Ministerio Fiscal. Más concretamente se considera que Maximiliano es autor de un delito agravado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de los artículos 368 y 369.1.6ª, del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína); que Jorge , Porfirio , Silvio , Carlos Jesús y Cecilio de un delito agravado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de los artículos 368 y 369.1.6ª, del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud; y Juan Carlos , Eutimio y Íñigo de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, no habiéndose podido acreditar, como ya se ha referido que el otro procesado Antonio , sea igualmente autor de este último ilícito penal.

En general, y en cuanto a los hechos cometidos por todos los ocho primeros procesados referidos ( Jorge , Porfirio , Silvio , Carlos Jesús , Cecilio , Juan Carlos , Eutimio y Íñigo ), se trata de actuaciones, derivadas de los acuerdos previos entre ellos de dedicarse a tal siniestro negocio con distintas formas de intervención, aunque todas típicas, que encajan perfectamente en la previsión legal del art. 368 (en unos casos, de los cinco primeros , en cantidad de notoria importancia, en los otros tres casos restantes, sin tal agravación específica) pues son, en todos los casos, ejecución de actos de tráfico de la ya referida sustancia (siempre hachís) con la finalidad de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas, actuando cada unos de ellos con las formas comisivas en que ha quedado reflejado en el factum de esta resolución, pues cada uno de estos procesados participaba de la comisión delictiva con actividades que en todo caso están tipificadas. Igualmente, acerca de Maximiliano , y como ya ha quedado referido en el relato fáctico, participaba activamente en las tareas de importación de droga (cocaína) desde Colombia, con la intervención directa de la condenada en otro procedimiento, Lidia , y, en consecuencia, con idéntico encaje en las previsiones del tipo legal citado.

En este punto, debe hacerse referencia, desestimatoria en todo caso, a las peticiones de nulidad que plantearon en sus informes finales en el acto del plenario las defensas de Antonio y de Maximiliano , relativas principalmente a nulidades de las diligencias relacionadas con las intervenciones telefónicas practicadas. La defensa del primero también habla de la "nulidad de la prueba de entrada y registro" en su escrito de conclusiones definitivas pero sin alguna otra referencia que permita saber a esta Sala a qué se refiere, o en que consistió la nulidad, pues nada más se dice al respecto, pues analizadas las actuaciones se observa un estricto cumplimiento de la legalidad; la defensa del segundo, igualmente sin la más mínima fundamentación, alega la falta de competencia territorial pues "los supuestos hechos delictivos que se le imputan a mi representado fueron cometidos en la isla de Lanzarote", resultando a todas luces improcedente cuando se trata de una operación de tráfico de drogas en la que interviene el procesado desde su lugar de residencia, que es la isla de Lanzarote, en la que reside también Lidia , portadora efectiva de la droga, todo ello como ha quedado reflejado en el relato correspondiente de esta sentencia, y al margen de que ésta última fuera detenida cuando se trasladaba desde Madrid a Lanzarote, pero debiendo tenerse en cuenta (además de que dicha defensa no planteó esta cuestión cuando debió, es decir, durante la instrucción sumarial) que las investigaciones policiales se dirigieron, con evidente acierto, a Maximiliano , porque tiene frecuentes contactos telefónicos con el también procesado Jorge , que está siendo precisamente investigado, y con unas diligencias judiciales abiertas en el Juzgado de Instrucción n. 1 de Los Llanos de Aridane (de las que derivó este Sumario) por la distribución de droga a diversas personas en la isla de La Palma. En definitiva, que el procesado comete el delito en el marco de una trama criminal de mucha envergadura, en la que juega un papel determinado de distribución de droga, y por eso, siempre bajo el control y supervisión de la autoridad judicial antes referida se le investiga, y por eso se ordena la intervención judicial de sus teléfonos, y se ordena su detención cuando se ha comprobado que su pareja ha sido detenida con la droga, y se ordena la entrada y registro judicial de su domicilio, y termina siendo

procesado en este sumario, porque es precisamente este sumario en el que se inició la actuación de la jurisdicción criminal sobre sus posibles hechos delictivos, y no pareciendo que cada vez que aparece un nombre diferente en la investigación se tenga que abrir unas nuevas diligencias judiciales y derivarlas hacia el Juzgado del partido judicial en el que vive.

A los efectos de la alegada nulidad de las escuchas telefónicas debe hacerse constar primeramente (pues esto sucede en infinidad de procedimientos que son juzgados por esta Sala) que se trata de meras alegaciones genéricas carentes de la más mínima fundamentación. En general, utilizando imprecisas alegaciones formales de tipo general, pero sin referencias concretas a hechos determinados, se achaca la nulidad por parte de la defensa de Maximiliano a que se han vulnerado derechos fundamentales, y que no se cumplen los requisitos de excepcionalidad e idoneidad de la medida al no haberse utilizado otras medidas de investigación; y por parte de la defensa de Antonio se señala que carece "el informe policial inicial y el auto judicial que lo legitima de los correspondientes elementos objetivos e indicios materiales corroborables para poder tomar una medida tan restrictiva de un derecho fundamental", y que "el Auto que legitima el informe policial no cumple con la exigencia de la judicialidad y control de constitucionalidad de las medidas de investigación".

En respuesta a las impugnaciones formuladas debe destacarse que en cumplimiento de la función de velar por la legalidad constitucional lo primero que se ha de señalar es la doctrina general legal y jurisprudencial acerca de esta cuestión, dado que la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas. Así, respecto de las intervenciones telefónicas, y ante la insuficiente regulación legal del art. 579 Lecrim, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, ha venido estableciendo un cuerpo doctrinal sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2009 expone de forma clara el mismo, no sin antes recordar que tal y como señalara el Auto de inadmisión del TEDH de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España , modificando el criterio mantenido hasta ese momento, que el citado precepto procesal, el art. 579 Lecrim, permite el eficaz control judicial necesario en una sociedad democrática desde la exigencia del art. 8 del Convenio Europeo complementado con la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Dicha sentencia del Tribunal Supremo afirma que "es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes". En consecuencia, tales medidas de intervención telefónica deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, y en este sentido los requisitos son tres: judicialidad, excepcionalidad y proporcionalidad de la medida.

En primer lugar, en cuanto a la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad. Concretamente, es el Juez de Instrucción a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, y ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial.e) Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18, 2 de la Constitción, que establece que solo al órgano judicial le corresponde

la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, siendo este el sentido en que se pronunció la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 1999 . g) Consecuencia de la exclusividad judicial es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía o por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal, y el requisito de la remisión de las cintas originales debe acomodarse al uso del material digitalizado. En segundo lugar, de la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, y ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional. Y en tercer lugar, de la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar, desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada. Y por último, debe igualmente destacarse que complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación

al concreto delito objeto de investigación. Como recoge la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 2009 lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad es "la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas". Así, no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquéllas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que tales conversaciones estén relacionadas con el delito investigado, correspondiendo al Juez, a través del control de la ejecución de la medida, la identificación de las conversaciones relevantes. Y es que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2009 , "la lógica más elemental indica que si en el curso de una observación telefónica autorizada judicialmente se observan conversaciones entre el titular o usuario del teléfono intervenido y otra persona cuya identidad se desconoce, que permitan racionalmente considerar la participación del interlocutor en el delito objeto de investigación, el teléfono de este última persona puede y debe ser intervenido para determinar su eventual participación en la actividad delictiva que se investiga como objeto del procedimiento judicial". Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de abril de 1999 , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula (la llamada teoría de los frutos del árbol envenenado), en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

En este sentido debe partirse de que el presente sumario es producto de una operación de investigación de gran nivel, por el número de implicados y la gravedad de las actuacines de los mismos por las cantidades de las drogas sobre las que se trafica, del EDOA y del puesto de la Guardia Civil de Los Llanos de Aridane, y de las que resultaron diversas ramas sumariales, siendo esta sentencia es el resultado final de la Rama IV. Buena parte de la investigación policial se realizó sobre la base de escuchas telefónicas, controladas judicialmente por el Juzgado de Instrucción n. 1 de Los Llanos de Aridane, que se fue pronunciando sistemáticamente mediante las correspondientes resoluciones judiciales acerca del devenir de tal investigación. Así, la complicación investigadora dio lugar a la multiplicación de las ramas pero siempre cada una de las ramas se inició mediante la resolución judicial pertinente, y esta Rama IV nace precisamente cuando se informa por la Guardia Civil al Juzgado Instructor de que las pesquisas han conducido hacia un nuevo grupo de personas (entre ellas todas las que están siendo juzgadas en el presente procedimiento) sobre las que hay claras presunciones de su dedicación al tráfico de drogas y se solicita la autorización para la intervención telefónica de un determinado número. A eso accede el Juzgado Instructor en el inicial Auto judicial de 29 de Mayo de 2007 (f. 11, Tomo I, Rama IV) que tiene motivación suficiente: se recoge en su fundamentación jurídica la apoyatura legal de la medida y la razonable procedencia de acordarla a la vista de los datos conocidos y circunstancias concurrentes, expresa las razones que hicieron legítima la injerencia, así como la existencia de una conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo es el delito contra la salud publica y personas contra las que inicialmente se dirige la investigación, y así, partiendo del oficio policial al que se remite y en parte incorpora en el que se interesa la autorización judicial para controlar el teléfono del investigado por un delito concreto, tráfico de drogas, se expresa la razón de conocimiento sobre la actividad ilícita y los seguimientos realizados a la persona, comprobando la realización de actos que confirman las sospechas inicialmente existentes e informaciones recibidas, los contactos y la precauciones adoptadas para evitar la investigación y seguimiento que se efectuaba, y ello es igualmente aclarado por los agentes en el

plenario. Y es que como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de octubre de 2005 los indicios "son algo más que simples sospechas, pero algo menos que los indicios racionales de criminalidad que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo". Bastan al respecto actuaciones reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese mismo doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. Y es que por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que este se inicie con la petición policial de autorización judicial. Si es así, ha dicho el Tribunal Supremo, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de ese delito y de esa participación; basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción (sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Julio de 2009 ). Resulta evidente, bastando para ello la mera lectura del citado Auto, que sin duda alguna cumple con los parámetros jurisprudenciales que se han señalado en orden a la judicialidad, proporcionalidad y excepcionalidad, pues se sigue investigando por delito contra la salud pública y se hace a personas concretas y determinadas. Es de destacar que cada Auto que se dicta, tanto de prórroga del inicial como los que a su vez acuerdan nuevas intervenciones, motivan de forma conjunta la injerencia en el derecho fundamental y la prórroga de la ya acordada, todo ello en base al desarrollo de la investigación que plasman los agentes de policía, por lo que el Juez de instrucción efectúa una valoración interrelacionada de todos los datos suministrados. Asimismo, al incorporar de forma expresa el oficio policial, dando cuenta de tales hechos, el Auto judicial descansa sobre motivación suficiente para limitar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, pues se investiga a concretos individuos, por tráfico de drogas, y teniendo algo más que meras conjeturas de que se dedicaban a tal ilícita actividad. Por tanto no se trata de una petición estereotipada o genérica de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito, sino el resultado de una verdadera investigación con resultados concretos detallados en el oficio policial. En estas circunstancias no puede entenderse que la resolución judicial cuestionada fuese

una decisión infundada y arbitraria, por carecer del soporte fáctico suficiente que la legitima.

La propia complicación de la investigación, derivada de la multiplicidad de personas intervinientes y de la magnitud de sus actividades, dio lugar a que la medida se prolongara durante un tiempo considerable, pero no es menos cierto que la misma contó con las preceptivas prórrogas debidamente motivadas y que las mismas obedecieron, como se ha dicho, a la complejidad de la actividad delictiva que se intentaba averiguar y a los continuos cambios de terminales telefónicas. A mayor abundamiento, y a pesar de la parca alegación impugnatoria de su defensa, es extremadamente significativa, por impecable, la resolución contenida en el Auto de 9 de octubre de 2007 (fol. 213 y ss, Tomo II, Rama IV), que dispuso, entre otras cosas, la intervención telefónica de los dos teléfonos móviles del procesado Maximiliano , y que derivó del informe policial que se emitió en el marco de la operación Quasimodo de 4 de octubre de 2007 en el fol. 205 y ss., mismo tomo y rama, que se caracteriza por el respeto más escrupuloso con la legalidad vigente y con el deber de motivar, sin que pueda olvidarse que condujo a la detención de Lidia con una considerable cantidad de cocaína.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba. Precisamente, en lo que hace referencia a la utilización como medio de prueba de la información obtenida a través de escuchas telefónicas, debe ponerse de manifiesto que son distintas las posibilidades admisibles para la incorporación de este material al juicio oral. La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recogida en su sentencia 24 de junio de 2009 , analiza la falta de audición de las cintas y la posible valoración alternativa de las conversaciones de esta naturaleza. Por lo que afecta a la audición de los soportes en los que fueron grabadas las conversaciones intervenidas conviene recordar que como tiene declarado la Sala Segunda las transcripciones de las cintas, ya sean totales o fragmentarias, estén o no efectuadas por la policía y se hayan o no cotejado con las cintas, no se en el ámbito de protección constitucional, pues la prueba está constituida en las propias conversaciones grabadas, y su transcripción es un simple medio auxiliar contingente, y por tanto los errores que se hayan cometido carecen de relevancia legal. En este caso sometido a nuestro enjuiciamiento, se ha procedido a la audición directa de parte de estas escuchas, en concreto de los pasajes seleccionados, a su introducción como prueba documental del resto, por medio de transcripciones adveradas de forma celosamente eficaz como se observa de las distintas diligencias de cotejo efectuadas en la instrucción por el sr. Secretario del Juzgado Instructor, cuando no también a la referencia o declaración directa, con interrogatorio sobre alguno de sus extremos a los procesados, o por testimonio de los agentes de policía receptores de su contenido, con incidencia relevante en algunas de las actuaciones que luego dan lugar a comprobaciones materiales.

En definitiva, ante los argumentos expuestos, procede la desestimación total del conjunto de impugnaciones que por parte de las defensas se hizo a lo largo del plenario.

SEGUNDO: De dichos delitos son responsables criminalmente en concepto de autores, de una parte, los procesados Jorge , Porfirio , Silvio , Carlos Jesús , Cecilio , Juan Carlos , Eutimio y Íñigo , y de otra parte, el procesado Maximiliano , y no lo es el otro procesado Antonio y a esta convicción llega el Tribunal después de practicada la prueba en el acto del juicio oral y su valoración de acuerdo con lo que dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de las consideraciones que se ponen de manifiesto a continuación.

En primer lugar, en cuanto a la autoría de los ocho primeros procesados referidos, y al margen de que los agentes policiales montaron una operación de seguimiento de actividades acerca de los mismos por las sospechas de la dedicación de tales personas al tráfico de drogas, lo cierto es que todos esos procesados no sólo se confesaron autores del delito en el acto del plenario, reconociendo los hechos y aceptando la calificación del Ministerio Fiscal y las penas pedidas para cada uno de ellos, sino que se les encontró distintas cantidades de droga a todos y cada uno de ellos, así como los útiles apropiados para su manipulación y distribución, lo cual convierte en indudable su participación activa que a modo de trama habían ideado y materializado para la comisión del delito. Al mismo tiempo, no disminuye la gravedad de su libre actuación el hecho, que como tal ha quedado reflejado en el factum de esta sentencia, de que algunos de los procesados, concretamente Porfirio , Silvio y Carlos Jesús , Jorge y Cecilio , sean además de traficantes, consumidores de las sustancias con las que delinquen, o de algunas otras; y todo sin que pueda tenerse pues ninguna prueba ni se ha propuesto ni se ha practicado al efecto acerca de que el dinero que se obtenía con la venta del hachís se dedicara a la compra de más droga para consumo propio, porque además de ser una alegación inconsistente e inacreditada, carece del más mínimo fundamento cuando se observan las cantidades con las que se traficaba, es decir, que estos ocho procesados vendían hachís con una única finalidad, ganar dinero a costa de la salud de los demás, al margen de que consumieran algo de las grandes partidas que manejaban. En consecuencia, queda formada la convicción condenatoria derivada de la autoría del delito por parte de todos y cada uno de los referidos procesados, Jorge , Porfirio , Silvio , Carlos Jesús , Cecilio , Juan Carlos , Eutimio y Íñigo .

En segundo lugar, en cuanto a Antonio , a quien se le acusa por el Ministerio Fiscal de participar en general en operaciones de compraventa de hachís, y más en concreto de recibir tal sustancia del coprocesado Carlos Jesús , de hacer llamadas a clientes para proveerlos de hachís, y de que el hachís que se le encontró en su casa, algo más de 60 gramos, además de utensilios apropiados a tal fin, se dedicaban a su delictiva actividad, se carece de un soporte probatorio suficientemente sólido. A pesar de las alegaciones de la acusación pública que se basa en que se le encontró hachís en su casa e instrumental idóneo para la venta, en que de las conversaciones telefónicas se deduce su dedicación al tráfico, y en que si el coprocesado Juan Carlos se confesó autor del delito al conformarse con los hechos y en estos hechos se dice que le suministraba droga a Antonio para que éste la vendiera a su vez, esto supone que está imputando un delito a éste, a juicio de esta Sala no hay pruebas con la base necesaria para considerarlo autor de delito alguno contra la salud pública, es decir, que, al menos con lo que consta en el presente procedimiento, se dedicara a la compra, venta y/o distribución de droga, más concretamente hachis, formando parte de una red o redes criminales, o que incluso fuera uno de las personas con una papel destacado en la trama criminal. No siendo completamente descartable concluir una dedicación criminal del mismo dado que de algunas de sus conversaciones telefónicas (siempre con personas ajenas al presente procedimiento) podría deducirse que se habla de cantidades de droga, lo cierto es que la investigación policial no fue más allá de tales suposiciones, por lo que de forma necesaria y por aplicación del principio in dubio pro reo se debe seguir una sentencia absolutoria. En este sentido debe tenerse en cuenta, primero, que la cantidad de droga que se encuentra en su casa es idónea para autoconsumo y no presupone su dedicación a la venta; segundo, que los objetos encontrados tampoco indican per se que haya una dedicación al tráfico, porque la balanza no es significativa por ser instrumento utilizado también por los consumidores y los recortes de plástico no son aptos para la venta de hachís, que no se envuelve para su venta; tercero, que de las intervenciones telefónicas con personas ajenas a este procedimiento no se infiere con absoluto grado de certeza que se dedique a la distribución de droga, y todo

ello al margen de que ninguna duda cabe de que hablan de droga, pero siendo plausible que se refiera a compras para su consumo o a mera información sobre las personas dedicadas a esa actividad que pudieran servir de proveedores (por ejemplo, cuando hablan de precios o de gramos) debiendo destacarse en todo caso que de esas intervenciones telefónicas no se siguió operación alguna de interceptación de droga; cuarto, que en cuanto a la única conversación que mantiene con el coprocesado Juan Carlos , al folio 54, tomo I, Rama IV, lo que podría deducirse (ya que ambos están inmersos en el mundo de las drogas) es que éste le ofrece algo de droga a Antonio y que se refieren a la cantidad de cien euros, con lo cual podría entenderse que se trata de mínimas cantidades aptas para autoconsumo y no para distribución a pequeña o gran escala; y quinto, que el citado procesado Juan Carlos nunca ha reconocido que le facilitara droga a Antonio para que éste la distribuyera o vendiera a consumidores, pues nada de esto dijo ni en su declaración durante la instrucción (a los folio 473 y 474), ni en su declaración en el acto del plenario en el que nada se le preguntó al respecto salvo que se refirió a que sabía que Antonio era consumidor, no pudiendo admitirse que el hecho de que se conformara con la acusación suponga que está imputando un delito a Antonio pues está reconociendo simplemente su actividad delictiva, y no lo que atañe al resto de los procesados, y más en un supuesto como el presente en el que no hay datos contundentes acerca de la comisión del delito por parte de Antonio . En consecuencia, y por aplicación del principio in dubio pro reo, procede la declaración de la absolución del procesado Antonio .

Y en tercer y último lugar, en cuanto a Maximiliano , a quien se acusa por el Ministerio Fiscal de participar con otras personas en una operación para traer a España cocaína desde Colombia, operación en la que resultó interceptada su pareja Lidia , interviniéndosele la cantidad de 12.940 gramos de cocaína con un grado de pureza del 18'2% (2.355'08 gramos de cocaína pura), y por el que fue juzgada y condenada por la Audiencia Provincial de Madrid, la autoría del delito de tráfico de cocaína es perfectamente apreciable a partir de las conclusiones lógicas que se extraen del conjunto del arsenal probatorio. En este sentido, cabe señalar que a la vista de las pruebas practicadas, el hecho delictivo tal como ha quedado reflejado en el factum de esta sentencia es incuestionable, es decir, que el procesado intervino de las más diversas formas en la organización de una operación para la importación de cocaína, permaneciendo en las Islas mientras su pareja realizó el viaje a Colombia para aprovisionarse. Y a esta conclusión, es decir, que el procesado ocupó un papel fundamental en la trama delictiva realizando diversas tareas, y no que se limitó a hablar con su pareja Lidia para interesarse por los simples avatares de un viaje trasatlántico ya que el hijo común de ambos había viajado también, se llega a partir de una serie de datos que conducen indefectiblemente en esa dirección. Y es que a tenor de los informes policiales que sirven para la autorización por el órgano judicial instructor de las intervenciones telefónicas, se observa claramente la dedicación del procesado al mundo del tráfico de cocaína, por las personas con las que se relaciona y por los términos que utiliza en sus conversaciones; que la frecuencia de sus conversaciones con Lidia cuando ésta se encuentra en Colombia son demostrativas de un interés superior al de la mera preocupación viajera; que el tema principal de sus conversaciones con Lidia es, a pesar de las claves utilizadas, realmente burdas ("las camisas" se refiere con frecuencia), es el de la droga, y sobre todo el de la cantidad de cocaína que se va a traer definitivamente, la forma de cobro de Lidia por el servicio efectuado, incluso si se cobra en efectivo o se cobra en parte con alguna cantidad de la droga portada, llegándose incluso al extremo de hablar entre ambos de si aprovechar el viaje del hijo común para que este porte drogas en su equipaje. Todo esto se habló entre el procesado y su pareja, todo esto se grabó con autorización judicial y todo esto lo escuchó el Tribunal durante la audición de las grabaciones en el acto del plenario, en el que se reprodujo lo que se dijo a través de los números telefónicos del procesado, reconociendo esta Sala la voz del mismo y la de su pareja (que además declaró como testigo), y de las que la única conclusión posible es que el procesado Maximiliano había encargado a su pareja la misión de traer la droga desde Colombia para su distribución en España. A todo esto deben añadirse otras dos consideraciones que aumentan el caudal de la convicción condenatoria en esta Sala, a saber, de una parte, que la demostración efectiva de que de lo que hablaba Maximiliano con su pareja era relativo a una operación

de importación de droga, y en la que él daba las órdenes desde las Islas fue la detención de Lidia con droga; y de otra parte, que en el registro domiciliario efectuado en la vivienda del procesado se encontró el par de teléfonos móviles con los que comunicaba con Lidia , así como envoltorios plásticos con restos de cocaína. En suma, que la autoría de Maximiliano viene acreditada por un conjuntos probatorio que conducen por la senda de la convicción condenatoria por los hechos que se describen el el relato fáctico de esta sentencia.

TERCERO: En la realización de los expresados delitos no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna.

CUARTO: En cuanto a la imposición de la pena, procede la que se fija en el fallo de esta sentencia para todos y cada uno de los procesados sobre los cuales se ha formado convicción condenatoria teniendo en cuenta su concreta participación, en la forma en que ha sido descrita y valorada anteriormente, en los hechos y la cantidad y calidad de droga de que se trata, y en atención, principalmente, a que se han conformado con las penas pedidas para cada procesado por el Ministerio Fiscal. Y en cuanto al procesado Maximiliano , en relación al hecho delictivo por el que ha resultado condenado, procede la imposición de la pena en el mínimo legal, teniendo en cuenta no sólo la agravante específica de notoria importancia como ha quedado reflejado anteriormente, sino el nivel de participación del mismo en la trama organizativa montada para traer droga desde Colombia, hecho por el que ya se condenó a su pareja en otro procedimiento, trama en la que el procesado jugaba un papel importante, necesario para la consumación delictiva, si bien en un nivel no trascendental que lo pudiera hacer merecedor de una pena ya de por sí relevante en su consideración mínima.

QUINTO: Los responsables criminalmente de todo delito lo son asimismo de las costas y civilmente para indemnizar los perjuicios que con ellos causan. No se deriva de los hechos responsabilidad civil, con finalidad indemnizatoria. Procede acordar el comiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida. Y también se decreta el comiso de los bienes intervenidos a los procesados que han resultado condenados, pues todos esos bienes están íntimamente relacionados con la comisión delictiva como ha quedado reflejado en el relato de hechos probados de esta resolución, a los que se dará el destino legal correspondiente, con la excepción del dinero que se le intervino a Eutimio en su domicilio (en cantidad de 25.000 euros) pues teniendo en cuenta el grado de intervención de éste en la trama criminal y su papel más bien secundario en atención a la droga que recibía a efectos de su posterior venta, no procede considerar que el citado dinero provenga de su actividad delictiva, no habiendo por otra parte razones para dudar de la versión del procesado acerca de que se trataba de sus ahorros, como asalariado en el sector laboral de la construcción, para la adquisición de una vivienda. En consecuencia, procede la devolución de los 25.000 euros a Eutimio , como igualmente se acuerda la devolución definitiva del vehículo Peugeot Partner .... QBR a Porfirio para el que el Ministerio Fiscal pidió el comiso en las conclusiones provisionales pero retiró tal petición de comiso al elevar dichas conclusiones a definitivas. Y también se devuelven los objetos y dinero intervenido a Antonio al haber resultado absuelto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Antonio , que venía siendo acusado como autor de un delito contra la salud pública por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio.

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jorge , Porfirio y Carlos Jesús , como autores de un delito contra la saluda pública ya referido, a las penas a cada uno de ellos de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 22.000 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 11 días en cada caso de impago; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción.

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Silvio y Cecilio , como autores de un delito contra la salud pública, ya referido, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 22.000 EUROS, con la responsabilidad penal subsidiaria de 11 días en caso de impago; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción.

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Juan Carlos , Eutimio y Íñigo , como autores de un delito contra la salud pública, ya referido, a las penas a cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE 400 EUROS, con la responsabilidad penal subsidiaria de 4 días en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Maximiliano , como autor de un delito contra la salud pública, ya referido, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 110.400Ž92 EUROS; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción

Asimismo, se acuerda el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal , acordándose su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria; y el COMISO de los siguientes efectos intervenidos a los procesados, que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo , por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados:

- 21.320 euros intervenidos al procesado Porfirio .

- Dos teléfonos móviles, y 295 euros, intervenidos al procesado Carlos Jesús .

- Un teléfono móvil Samsung y dos tarjetas telefónicas, intervenidas al procesado Silvio .

- Balanza de precisión, un teléfono móvil y 400 euros, intervenidos al procesado Juan Carlos .

- Un teléfono móvil marca Siemens, intervenido al procesado Eutimio .

Devuélvase definitivamente al procesado Eutimio la cantidad de 25.000 euros que le fue intervenida; al procesado Porfirio el vehículo Peugeot Partner con matrícula .... QBR , para el que el Ministerio Fiscal no pidió el comiso en sus conclusiones definitivas; y al procesado Antonio (que ha resultado absuelto) un balanza de precisión, un teléfono móvil y 400 euros.

Reclámese del Instructor la pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución abonamos a los acusados condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública, el día de su fecha, de lo que doy fe.