Sentencia Penal Nº 185/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 10/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 Martorell

Rollo Sumario 10/2010

Sumario 3/2009

SENTENCIA

Magistrado/as.

Presidente Ilmo. Sr. Don Pablo Llarena Conde

Ilma. Sra. Dª María Dolores Balibrea Pérez

Ilma. Sra. Dª Maria Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 04 de febrero de 2011

VISTO en nombre de SM el Rey, ante esta Sección Sexta el presente Sumario seguido por los delitos siguientes: allanamiento

de morada en concurso medial con un delito de robo con violencia, intimidación y uso de medio peligroso; tenencia de armas

prohibidas; delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP , y a

sustancias que no causan grave daño a la salud en la cantidad de notoria importancia, con empleo de violencia y exhibición de

armas; delito contra la salud pública; delito de detención ilegal, dimanante de Sumario nº 3/2009 del Juzgado de Instrucción nº 3

de Martorell, contra:

1. Obdulio , nacional de Colombia, con N.I.E. núm. NUM000 , nacido el 02.01.83, carente de

antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 06.02.2009, representado por la Procuradora,

Sra. Marta Negredo Martín, y bajo la Dirección letrada de D. Joan Tarradellas Soler;

2. Jose Ángel , con D.N.I. núm. NUM001 , nacido el 13.05.86, carente de antecedentes penales y en

situación de prisión provisional por esta causa desde el 06.02.2009, representado por la Procuradora, Sra. Carmen Rami Villar, y

bajo la Dirección letrada de D. Ramón Junyent Quintana;

3. Ángel , con D.N.I. núm. NUM002 , nacido el 01.11.76, ejecutoriamente condenado en fecha

09.09.2008 por un delito contra la seguridad vial, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 06.02.2009,

representado por el Procurador, Sr. Rafael Ros Fernández, y bajo la Dirección letrada de D. Carlos Carretero Olmeda;

4. Eloy , con D.N.I. núm. NUM003 , nacido el 31.05.82, carente de antecedentes penales y en

situación de prisión provisional por esta causa desde el 06.02.2009, representado por la Procuradora, Sra. Carmen Rami Villar, y

bajo la Dirección letrada de D. Xavier Viñas Baeza;

5. Joaquín , alias " Picon ", nacional de Marruecos con N.I.E. núm. NUM004 , nacido el 10.11.81, carente de

antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 06.02.2009, representado por el Procurador

Rafael Ros Fernández, y bajo la Dirección letrada de D. Àlex Garberi Macaró;

6. Valeriano , quién a su vez ejercita acusación particular frente a los procesados 1 a 5, provisto

de D.N.I. núm. NUM005 , nacido el 06.01.89, carente de antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa,

representado por el Procurador Sr. Jesús Millán Lleopart, y bajo la Dirección letrada de Dª. Yolanda Hernández Ramírez;

7. Adriano , quién a su vez ejercita acusación particular frente a los procesados 1 a 5, con D.N.I. núm.

NUM006 , nacido el 06.08.44, carente de antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado por el

Procurador Sr. Jesús Millán Lleopart, y bajo la Dirección letrada de Dª. Yolanda Hernández Ramírez;

Es parte el Ministerio Fiscal, y actúa como Ponente la Magistrada Ilma. Dª Maria Carme Domínguez Naranjo, que expresa el parecer

unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Martorell, se dictó con fecha 10 de diciembre de 2009, auto de procesamiento contra los siete procesados, cuyos datos de filiación obran en el encabezamiento.

Mediante auto de fecha 07 de octubre de 2010 dictado por esta Sección de la Audiencia Provincial se decretó la apertura del juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos que consideró probados, como constitutivos de:

-un delito (1) de allanamiento de morada del art. 202.2 del Código Penal , en concurso medial, del art. 77 del mismo cuerpo legal, con

-un delito (2) de robo con violencia, intimidación y uso de medio peligroso , de los arts. 237 y 242.2, ambos del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ,

-un delito (3) de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 C.P. en relación con la secc. 4ª , art. 5.1.c) del Reglamento de Armas, RD 137/1993, 29.01 (B.O.E. de 05.03.93 ),

un delito (4) contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del vigente Código Penal y a sustancias que no causan grave daño en este caso en cantidad de notoria importancia , del art. 369.5.ª Código Penal con empleo de violencia y exhibición de armas del art. 369.8.ª del mismo texto legal vigente y - un delito (5 ) contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del vigente Código Penal y a sustancias que no causan grave daño , en este caso en cantidad de notoria importancia , del art. 369.5.ª del mismo texto legal vigente. De todos ellos serían AUTORES los procesados 1 a 5, es decir: Eloy , Obdulio , Joaquín , Ángel y Jose Ángel y del delito (5) contra la salud pública, los procesados 6 y 7, que a su vez son acusadores particulares: Valeriano y Adriano .

Considera el Ministerio Fiscal que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz del art. 22.2.ª del vigente Código Penal respecto de los procesados Joaquín y Ángel en la comisión de los delitos (1) de allanamiento de morada y (2) de robo con intimidación.

Y solicita que se imponga a cada uno de ellos la siguiente consecuencia punitiva:

Para los procesados: Eloy , Obdulio y Jose Ángel :

- por el delito (1), de allanamiento de morada en concurso medial con el delito (2) de robo con intimidación, CUATRO años y SEIS meses de prisión

- por el delito (3), de tenencia de armas prohibidas, DOS años de prisión

- por el delito (4), contra la salud pública con violencia y uso de armas, las penas de SIETE años de prisión y multa de 500.000 € euros.

- En los tres casos, accesoria -para los nacionales españoles- de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para los procesados: Joaquín y Ángel ,

-por el delito (1), de allanamiento de morada en concurso medial con el delito (2) de robo con intimidación, CINCO años de prisión ,

- por el delito (3) de tenencia de armas prohibidas, DOS años de prisión

- por el delito (4), contra la salud pública con violencia y uso de armas, las penas de SIETE años de prisión y multa de 500.000 € euros.

- En los tres casos, accesoria para Ángel de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para los procesados Valeriano y Adriano ,

- por el delito (5) contra la salud pública, las penas de CUATRO años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 € euros, con SEIS meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de su total impago, si fuera susceptible de imposición dentro de los límites del art. 53.3 C.P .-

Las costas procedimentales deberán ser impuestas a los procesados por partes iguales, de conformidad con lo establecido en el art. 123 del Código Penal . Procede dar a las armas , sustancias , dinero metálico y demás efectos incautados -referidos en la primera conclusión- el destino legal previsto en los arts. 374 y 127 del vigente Código Penal en relación con el art. 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción de la Ley 18/2006, de 5 de junio , y con arreglo a las previsiones de la Ley 17/2003, de 29 de mayo (B.O.E. núm. 129/2003, de 30.05 ), reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

La Acusación Particular, modificando sus conclusiones provisionales, retira la imputación por los tres delitos de detención ilegal, y solicita la condena para los cinco procesados por

-un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con uso de medio peligroso del art. 137 y 242.2 y 3 del Código Penal

-un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 C.P. en relación con la secc. 4ª , art. 5.1.c) del Reglamento de Armas, RD 137/1993, 29.01 (B.O.E. de 05.03.93 ),

-un delito de usurpación de funciones públicas del art. 402 Código Penal

-De los anteriores delitos, la Acusación particular consideró que eran AUTORES: los procesados: Eloy , Obdulio , Joaquín , Ángel y Jose Ángel

Añade la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz del art. 22.2.ª del vigente Código Penal respecto de los procesados Joaquín y Ángel en la comisión del delito de robo con violencia en casa habitada con uso de medio peligroso.

Y solicita que se imponga a cada uno de los cinco acusados antes referidos, la siguiente consecuencia punitiva:

- por el delito de robo con violencia en casa habitada e instrumento peligroso, la pena de CINCO años de prisión

- por el delito de tenencia de armas prohibidas, DOS años y SEIS meses de prisión

- por el delito de usurpación de funciones públicas del art. 402 Código Penal DOS años y SEIS meses de prisión.

Además para los procesados nacionales españoles la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Con respecto a la RESPONSABILIDAD CIVIL, interesa que los cinco procesados indemnicen solidaria y conjuntamente a Valeriano y Adriano por los daños y perjuicios ocasionados en la cantidad de 6.000 euros a cada uno (en sus conclusiones provisionales, solicitó 6.000 euros para los dos), y ello de conformidad con el art. 109 del CP

Las costas procedimentales deberán ser impuestas a los procesados por partes iguales de conformidad con lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

En su dualidad procesal de Acusados y Acusadores, su Dirección Letrada Dª Yolanda Hernández Ramírez solicitó para los señores Valeriano Adriano , padre e hijo, su libre absolución.

No obstante, para Valeriano , ofrece como alternativa que se aprecie la atenuante muy cualificada o eximente incompleta de miedo insuperable del art. 21.1 . en relación al art. 20.6 Código Penal o en su caso de estado de necesidad del art. 21.1 en relación al art. 20.5 del Código Penal . También con respecto a Valeriano ofrece una pena de un año y seis meses de prisión y multa de 100.000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago total. Alternativamente la pena de tres años de prisión y multa de 200.000 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, más costas por partes iguales junto a los otros cinco procesados.

TERCERO.- En el mismo trámite, las defensas de los procesados solicitan, en su escrito de conclusiones que elevaron a definitivas:

Obdulio , su Dirección letrada D. Joan Tarradellas Soler, solicitó su libre absolución , introduciendo la modificativa atenuante de colaboración.

Jose Ángel , su Dirección letrada D. Ramón Junyent Quintana, interesó su libre absolución y de manera subsidiaria y alternativa para el caso de condena: un delito de robo con fuerza en casa habitada del art. 241.1 Código Penal , o subisidiariamente, un delito de robo con intimidación del art. 242.1 Código Penal . En concepto de autor. Con la aplicación de las siguientes modificativas atenuantes, como muy cualificadas: Reparación del daño, Colaboración, y Dilaciones indebidas.

Ángel , su Dirección letrada de D. Carlos Carretero Olmeda, peticionó, su libre absolución y de manera subsidiaria y alternativa para el caso de condena: por un delito de robo con fuerza en casa habitada, concurriendo para el caso acogerse la calificación de las acusaciones, la aplicación de las siguientes modificativas atenuantes, como muy cualificadas: Drogadicción, Alteración psíquica, Reparación del daño, Colaboración, y Dilaciones indebidas.

Eloy , su Dirección letrada D. Xavier Viñas Baeza, postuló: su libre absolución y de manera subsidiaria y alternativa para el caso de condena: robo con violencia e intimidación en casa habitada. En concepto de autor. Con la aplicación de las siguientes modificativas atenuantes, como muy cualificadas: Reparación del daño, Colaboración, y Dilaciones indebidas.

Considera además que es de aplicación el art. 376 del Código Penal , interesando la rebaja en dos grados para el caso de condena por los arts. 368 a 370 por haber colaborado activamente en la captura del, también procesado, Valeriano .

Joaquín , su Dirección letrada de D. Àlex Garberi Macaró, pidió su libre absolución y de manera subsidiaria y alternativa para el caso de condena: robo con violencia e intimidación en casa habitada, y delito contra la salud pública en sus dos modalidades, pero en concepto de cómplice (art. 29 Código Penal ). Con la aplicación de las siguientes modificativas atenuantes, como muy cualificadas: Reparación del daño, Colaboración, y Dilaciones indebidas.

En segunda sesión de Acto de Juicio, prevista para Informes, todas las partes conformaron su alegato en apoyo de sus respectivas pretensiones y, después de oír a los acusados en su derecho a la última palabra, interesaron la aplicación de la norma más favorable, decantándose todos ellos por la vigente modificación introducida por la LO 5/2010, de conformidad con la DT 1ª y 2ª del Código Penal, y que entró en vigor el pasado día 23 de diciembre , quedando los autos vistos para sentencia. A este respecto, y en respuesta a la calificación del Ministerio Fiscal, de allanamiento en concurso medial con robo violento, debemos dejar sentado que la Ley penal más favorable, una vez obtenida la aquiescencia de los acusados, debe aplicarse en bloque, no pudiendo acudirse a una u otra norma dentro de los mismos hechos, tal como viene establecido en la Disposición Transitoria Segunda, por ello, este Tribunal, aplicará el Código Penal vigente por tratarse efectivamente de la más beneficiosa para el reo.

Actúa como Ponente la Magistrada Dª. Maria Carme Domínguez Naranjo, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación, votación y fallo.

Hechos

Ha quedado acreditado y así se declara que:

I Los Procesados Eloy , Obdulio , Joaquín , Ángel , Jose Ángel , el día 4 de febrero de 2009, sobre las 00:30 h., dispuestos a obtener y compartir por partes iguales un sustancioso provecho económico, acudieron a la vivienda, de la que todos conocían pertenecer a un "traficante", sita en el núm. NUM007 , NUM008 .º- NUM009 .ª de la c/ DIRECCION000 de la localidad de L'Hospitalet de Llobregat, domicilio de los también procesados y acusadores particulares en el presente sumario, Adriano y su hijo, Valeriano , siendo el hijo Valeriano , quién en tal dirección guardaba una importante cantidad de las sustancias hachís (unos 45 kilos) y cocaína (un kilo), ambos pesos en bruto, y dispuestas para su venta, en fardos y bolsas.

IIDiseñado minuciosamente el correspondiente plan semanas antes, y concretándose los roles y reparto de papeles. Los cinco procesados primeramente referidos, se desplazaron a la localidad de L'Hospitalet a bordo de un turismo Ford-Focus matrícula ....YYY , propiedad de la madre de Ángel , la Sra. Matilde , que ignoraba su destino y uso con fines delictivos.

Para materializar sus planes, los cinco procesados portaban pistola pneumática tipo soft-air (aire suave), fabricada para disparar bolitas de plástico, realizada casi en su totalidad en material de plástico gris, spray de pimienta, grilletes, bridas, pasamontañas, placa de policía falsa, papel simulando una orden de registro.

IIILlegados al citado inmueble, encontraron a sus dos referidos moradores, Adriano y su hijo Valeriano , en compañía de Evelio , casualmente presente y ajeno a los acontecimientos que se están describiendo, hallándose el Sr. Evelio a las puertas del piso en el mismo rellano departiendo con Valeriano , momento en el que los procesados Obdulio y Eloy irrumpieron pidiéndoles documentación identificativa, y obligándoles a entrar en la vivienda, sin que Valeriano pudiera impedirles la entrada porque ambos acusados aparentaron estar desarrollando un operativo policial de servicio autorizado judicialmente para registrar la vivienda.

Eloy y Obdulio , realizaron una puesta en escena utilizando de consuno para ello, a modo de una pareja policial, grilletes, botas, y guantes. Además mostraron una pistola de plástico denominada "soft-air". También exhibieron fugazmente un documento escrito en papel timbrado oficial, que ellos mismos redactaron por ordenador, como si se tratara de una resolución judicial habilitante para la entrada en la casa y el registro de sus piezas y mobiliario.

IVLos procesados Eloy y Obdulio inmovilizaron a los tres moradores el tiempo imprescindible para la comisión del acto depredatorio, colocándoles inicialmente grilletes de acero, dirigiéndose directamente a la habitación de Valeriano -única registrada-, para buscar y encontrar en su armario la droga y cuanto de valor hallaran sin oposición alguna de sus dueños.

Para completar el registro, llamaron por teléfono auricular a Ángel y Joaquín -" Picon ", simulando ante los moradores, pedir "refuerzos a otra patrulla", Ángel y Joaquín , recibido el aviso, acudieron de inmediato al lugar y se sumaron irrumpiendo en la escena ocultando sus rostros con pasamontañas.

Entre tanto, en disposición de garantizar la rápida huída de los cuatro , el procesado Jose Ángel aguardaba fuera en el vehículo con el motor en marcha, conforme habían acordado en sus planes previos.

Lograda la pasividad de los propietarios y su vecino en la forma dicha, antes de marchar de la vivienda, los cuatro procesados cambiaron los grilletes de acero por bridas de plástico, se apoderaron y cargaron en el vehículo con un carrito de la compra los efectos siguientes:

-tres (3) fardos de haschish con un peso bruto total de cuarenta y cuatro kilogramos, cuatrocientos sesenta y dos gramos y trescientos setenta miligramos (44.462,37 g.), uno de ellos con veintinueve (29) paquetes, otro con nueve (9) paquetes y un tercer fardo con cuatro (4) paquetes,

-una caja de madera con tres bolsas de plástico que contenían cocaína con pesos brutos, respectivamente, de diez gramos con cuatrocientos noventa miligramos (10,490 g.), ochenta gramos y trescientos sesenta miligramos (80,36 g.) y setecientos cincuenta gramos (750 g.) y

-una caja fuerte con 15.015,20 € euros en metálico, un ordenador portátil, un ordenador portátil, nueve anillos, una pulsera, tres cadenas doradas, dos llaves, una bala, un trozo de plástico y un recibo de la empresa "SILIAR, S.L.".

Los tres moradores lograron deshacerse de las bridas de plástico. En primer lugar lo hizo, Adriano -padre quemándola con el mechero, quién procedió a liberar a los otros dos, saliendo de manera inmediata los tres del domicilio, y alertando a los vecinos de fuera, intentado algunos de ellos perseguir a los asaltantes.

VSiendo las 02:18 hs. de la madrugada del mismo día, en el punto kilométrico 587 de la carretera N-II, en el término municipal de Martorell, lugar en el que se hallaba dispuesto un control rutinario de seguridad ciudadana de la Policía de los Mossos d' Esquadra, fue practicada la detención de los procesados Eloy , Obdulio , Joaquín , Ángel y Jose Ángel , los cuales trasladaban la droga y demás efectos sustraídos en el maletero del referido vehículo Ford-Focus, siendo incautada la referida sustancia y resto del botín en su totalidad por la policía actuante.

Igualmente fueron intervenidas: 1.- Pistola detonadora, 2.- Pistola pneumática Soft-air, 3.- una defensa eléctrica, así como tres prendas pasamontañas, tres juegos de grilletes metálicos y la placa policial.

VI Sobre las 03:46 h. de la misma madrugada, y ante la información facilitada por los cinco asaltantes a la policía, en el antes referido domicilio de L'Hospitalet, fue practicada la detención policial de los también procesados Adriano y Valeriano , siéndole intervenidos a éste último un total de 1.005 € euros en metálico producto del ilícito tráfico al que se venía dedicando, cantidad que trató de ocultar a los agentes actuantes para evitar su incautación.

Los Sres. Valeriano Adriano no llamaron a la policía, tampoco lo hizo el testigo que se encontraba en el interior durante el atraco, Sr. Evelio , ni ninguno de los presentes en la calle en el momento de suceder los hechos. Los Agentes de Hospitalet se personaron tras ser alertados por la Comisaría de Martorell y cuando acudieron a la vivienda, los Sres. Adriano Valeriano , se encontraban tranquilos, manifestando que "ahora les iban a llamar".

Practicada diligencia de entrada y registro en dicha vivienda, la comisión judicial que cumplimentó el mandamiento el día 06.02.2009, fueron intervenidas las siguientes sustancias dispuestas para la venta o intercambio por efectos valiosos:

-cinco (5) fragmentos de haschish con peso neto de novecientos sesenta y nueve gramos y ciento treinta miligramos (969,13 g.) con THC del 8 %,

-un fragmento de haschish con peso neto de veintidós gramos y seiscientos veinte miligramos (22,62 g.) con THC del 8,2 %,

-un fragmento de haschish con peso neto de diecinueve gramos y novecientos veinte miligramos (19,92 g.) con THC del 14 %,

-dos (2) fragmentos de haschish con peso neto de doscientos veinte miligramos (0,22 g.) con THC del 2,9 %,

-dos (2) fragmentos de haschish con peso neto de cuatrocientos setenta miligramos (0,47 g.) con THC del 7,3 %,

-un envoltorio con peso neto de setecientos setenta miligramos (0,77 g.) de cocaína al 2,7 %,

- un envoltorio con sustancia compacta de color blanco de peso neto de ocho mil ochocientos setenta miligramos (8,87 g.) de cocaína al 3 %,

-un envoltorio con sustancia compacta con peso neto doce gramos y doscientos treinta miligramos (12,23 g.) de cocaína al 8 % y

-un envoltorio con polvo de color blanco de peso neto de tres mil novecientos miligramos (3,90 g.) de cocaína al 8 %

El análisis de las sustancias objeto de la descrita sustracción e intervenidas en Martorell arrojó los resultados siguientes:

-un envoltorio con polvo marrón con peso neto de ocho mil cincuenta miligramos (8,05 g.) de cocaína al 38 %,

-un envoltorio con peso neto de setenta y cuatro gramos y cuatrocientos miligramos (74,4 g.) de cocaína con riqueza en base del 8,33 % ± 0,81 % y total de cocaína base de seis mil ciento noventa y cuatro miligramos (6,194 g.) ± 0,601 g.

-un envoltorio con peso neto de setecientos dieciséis gramos y quinientos miligramos (716,5 g.) de cocaína con riqueza en base del 8,17 % ± 0,43 % y total de cocaína base de cincuenta y ocho gramos y quinientos treinta y un miligramos (58,531 g.) ± 3,053 g.

-cuarenta (40) tabletas y tres (3) fragmentos de haschish de los que fueron extraídas muestras con peso neto total de ocho mil sesenta y cuatro gramos y quinientos miligramos (8.064,5 g.) con THC del 11,38 % ± 00,45 %

No ha quedado acreditado que Don. Adriano , pese a conocer la actividad ilícita de su hijo, se dedicase también a la misma, o le prestase cualquier tipo de colaboración.

No ha quedado acreditado el valor de la droga en el mercado.

No ha quedado acreditada la titularidad, posesión o uso, de la Defensa eléctrica, y tampoco la de la pistola detonadora marca SM modelo 80.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras la valoración de la prueba regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se han plasmado los hechos que consideramos probados, y que se subsumen en un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada ; un delito contra la salud pública en las modalidades agravadas 5ª y 8ª, por notoria importancia en la sustancia que no causa grave daño a la salud, y por el uso de violencia. Además los hechos son constitutivos un delito de usurpación de funciones públicas. Excluyéndose, como se infiere del factum, la conducta constitutiva del delito de tenencia de armas prohibidas por el que también se postuló acusación, y el subtipo agravado de uso de armas o medio peligroso en el delito de robo, toda vez que no se acredita por parte de las acusaciones, la titularidad de la defensa eléctrica y tampoco el estado concreto en el que se encontraba o su alcance lesivo tal como exige el Tribunal Constitucional en Sentencias 170/2002 ; 13/2003 ; y en el mismo sentido STS 1383/2004 , y 1390/2004 .

Con respecto a las armas (concretamente la de fogueo o detonadora) como "instrumento o medio" peligroso del apartado 3º del art. 242 CP ., no han podido acreditar las acusaciones, que los asaltantes portasen un arma que por su estructura y configuración pudiese equipararse a un objeto peligroso con el potencial lesivo exigido por el Tribunal Supremo.

Varias razones son las que conducen a la anterior conclusión, en primer lugar que los procesados reconocen -con reservas y sólo alguno de ellos-, que portaban una pistola de "balines" (de bolitas de plástico), es decir, se referían a la pistola pneumática tipo soft-air. El testigo asegura que "uno" portaba una pistola, sin haber sido preguntado sobre si eran dos o uno, si era metálica o de plástico. Sino que se limitó a decir "parecía de un color gris" . Al final del interrogatorio, cuando hablaba de los encapuchados que entraron a posteriori, dijo "portaban arma" (no aclaró quién de ellos y cómo, si se refería a la gris en plástico de la que habló previamente, o por el contrario a la detonadora), y si bien es cierto que se hallaron dos pistolas en el coche, y el vecino negó haber visto antes del asalto una pistola casa de los Valeriano Adriano , tampoco puede olvidarse que eran amigos desde la infancia, y pese a que su testimonio nos resultó veraz, el extremo de la pistola no supo o no quiso concretarlo en el modo necesario para fundamentar un pronunciamiento de condena que afectaría al delito de tenencia de armas prohibidas, y al subtipo agravado del delito de robo. En suma, tras el acto de juicio, el análisis de todos los testimonios y el estudio de la pericial balística, quedan dudas al Tribunal, acerca de si la pistola potencialmente peligrosa (detonadora) la encontraron (como dicen los procesados) encima de la mesa de los Valeriano Adriano , o por el contrario también era propiedad de los asaltantes, dudas que deben resolverse a favor del reo. Aún en éste último caso, y si examinamos la pericial balística oficial (fol. 1124 y ss Tomo III), tampoco constan sus características, salvo de una manera sucinta las de la pistola de "aire suave": "no és un arma de foc, ni ha estat transformada perquè ho sigui" , es decir la potencialidad lesiva que podría atribuirse a la de fogueo, capaz de detonar y lesionar con su impacto gravemente, además de ser metálica (suponemos porque ni siquiera se infiere ese material de la pericial), pues bien, esa peligrosidad potencial, bien del impacto, bien por poderse utilizar a modo de "maza", no puede predicarse de la pistola gris fabricada en plástico, única que reconocen algunos de los procesados portar. Explica Obdulio que " Ángel llevaba una pistola de balines" "yo llevaba spray de pimienta pistola detonadora", en las aclaraciones a dicha afirmación se le muestra la fotografía 1 de la pistola de fogueo obrante en la pericial, a lo que responde: "la de la primera foto estaba encima de la mesa de los Valeriano Adriano , la de bolas de plástico (fotografía 2) era la que llevamos nosotros".

SEGUNDO.- Con respecto a la valoración y posterior inferencia que conduce al relato histórico de hechos, y aún a riesgo de alterar los razonamientos con respecto a las formas de participación, se hace necesario por resultar determinante resolver el grado de participación en el robo con violencia de los coprocesados , como previo pronunciamiento para determinar el núcleo de la sentencia, así como el resto de ilícitos que se declaran probados.

En aras a una mayor claridad, y previamente a analizar las diferentes declaraciones de los implicados, no resulta ocioso recordar que el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 22 de diciembre de 2010 , con remisión a su inveterada doctrina jurisprudencial y sobre la base de la teoría del dominio funcional del hecho, enseña que: ".. la coautoría por codominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (elemento subjetivo).

A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal".

En idéntico sentido SSTS: 529/2005, de 27-4 ; 1049/2005, de 20-9 ; 1315/2005, de 10-11 ; 371/2006, de 27-III ; 497/2006, de 3-V ; 1032/2006, de 25-10 ; 434/2007, de 16-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 120/2008, de 27-2 ; 16/2009, de 27-1 ; 989/2009, de 29-9 ; 1028/2009, de 14-10 ; 338/2010, de 16-4 ; 383/2010, de 5-5 ; y 708/2010, de 14-7 .

TERCERO.- Y eso es precisamente lo que ocurrió, todos puestos de común acuerdo y repartidos los papeles, se fueron sumando (Teoría adhesiva) al acto de su compañero, aprovechando la conducta previa en beneficio de todos.

Si analizamos las declaraciones sumariales, traídas a debate por el Ministerio Fiscal, y las valoramos junto a las vertidas en plenario, obtenemos sin mayor dificultad el elemento subjetivo (planificación previa) y objetivo (ejecución del plan) requerido por el alto Tribunal para concluir con la coautoria de Eloy , Obdulio , Joaquín , Ángel y Jose Ángel en la realización de los hechos declarados probados.

Obdulio explicó en fase sumarial (fol 149 a 151 del Tomo I) que, "Los CINCO estaban de acuerdo. Llevaban spray, pasamontañas, guantes y un papel parecido a una orden de registro." "Les enseñaron el documento de registro para poder entrar. Una vez esposados llamaron a sus compañeros, subiendo Joaquín y Ángel .

Jose Ángel se quedó a la espera. Cuando se hallaron los 4 en la vivienda registraron la misma". En el plenario manifestó al Tribunal " se NOS dice unos días antes lo que íbamos a hacer" "ya lo teníamos hablado del fin de semana anterior -2 o 3 días antes- ese fin de semana conocí a Ángel y Johnny".. "Sí, Picon y Ángel habían estado ese finde para ver dónde estaba el sitio" Es de suponer que con una cantidad tan elevada habría gente con armas, suponemos de fuego.." "los CINCO nos apartamos a ver qué hacíamos.. muchos chavales con él cuando llegamos" "yo LLAMO a mis compañeros.. llegan con el coche.. les llamé por el auricular del móvil.." "íbamos a repartir a partes iguales"..

Eloy por su lado dice a fol. 168-170 Tomo I, que "él y Obdulio fueron los primeros en entrar " "La misma tarde de los hechos quedaron y decidieron realizar los CINCO el robo.". "Llevaba una orden de registro falsa hecha por ordenador pero no llegaron a enseñarla, toda vez que el declarante manifiesta que les dijo que la llevaba" "Con posterioridad entraron Ángel y Joaquín . "se reunieron por la tarde, incluso fue cuando se hizo el papel de registro en el ordenador. Hizo una llamada a Jose Ángel para decirle que salían pudiendo ser que hubiera dicho "que venga otra patrulla" " Jose Ángel se quedó fuera con el coche en marcha" " Ángel entró en la vivienda, cogió una caja y al salir lo persiguieron" "una llamada que hizo a Ángel y Joaquín , dejando abrieron el móvil en su bolsillo para que viesen que estaban dentro de la casa, entrando éstos con posterioridad a la misma"

En plenario Eloy : reconoce también su autoría en el plan para el robo, y añade " Jose Ángel y Joaquín sí que lo sabían... y yo expliqué todo al resto.." "que el dinero lo iban a repartir a partes iguales"

Joaquín , alias " Picon " (fol.54-55 y fol. 160-161 Tomo I): "Hace unas 3 semanas estaba en la discoteca Memphys con Johnny y Jose Ángel . Johnny le propuso que en Hospitalet había un chico que tenía mucho dinero en su casa y que podían pegarle un palo. "Johnny le llamó por teléfono y una vez dentro del domicilio se encontró con el padre y al hijo sentados y a otro chico tumbado en el suelo. "Eran CINCO personas las que realizaron el robo. Todos sabían que iban a robar .. Ángel sabía al igual que los demás que iban a cometer un robo. El declarante subió a la casa con Ángel . Primero subieron Johnny y Obdulio , posteriormente el declarante y Ángel " "Su amigo Johnny le invitó a robar y dijo que sí" (fol. 2440 Tomo V)

En plenario Joaquín "sí, es él quién recibe la llamada -desde el piso-" "no quise el intérprete" (fol.160). Pregunta que se le formula, tras la insistente excusa de "hablar y entender español pero "no expresarse de una manera fluida", tal como explicó el Letrado de su defensa, sin ahondar mucho más en el tema. No podía ser de otro modo, pese a la impecable defensa del Sr. Juan Ramón , la pretendida confusión con el idioma, o poca fluidez del español", ha quedado sobradamente garantizado con la traductora designada en el plenario, pese a que -tal como observábamos por sus gestos-, el procesado no requería de traducción para gesticular o atender a los extensos informes y reflexiones de las partes, o ante las preguntas que se le formulaban, sino que le contestaba directamente a la traductora, no en vano -y a preguntas del Ministerio Fiscal- lleva más de siete años en España, trabajando en diferentes sectores y plenamente integrado en nuestra sociedad, por mucho que se empeñe en esgrimir - tampoco de manera rotunda- semejante excusa. Aunado a lo anterior, su amigo Jose Ángel , habla perfectamente el árabe, tal como explicó al Tribunal, si bien puntualizó que el día del asalto, en el interior del coche "igual hablaban de otras cosas", amén de semejante contrasentido (cinco individuos en un vehículo dirigiéndose casa de un traficante a perpetrar un asalto, hablar frívolamente de "otras cosas"), no debe olvidarse la declaración de todos, y la suya propia en fase sumarial de la que se colige sin ningún género de dudas, la coautoría y conocimiento previo por parte de " Picon " de todos y cada uno de los extremos de la operación depredadora, en el que , por otro lado, cumple un importante papel (entrar de refuerzo con pasamontañas).

Ángel , por su lado, pese a ser el que menos colaboración inicial prestó, y también pretendió excusarse incluso del robo en fase sumarial, no negó (cuanto menos) escuchar todo el plan en el vehículo, que sabía que iban a "dar un escarmiento a unos camellos" "que una vez en el coche fue cuando se dio cuenta que se trataba de robarles en su casa" ".. y cuando hablaban en el banco antes de entrar ... vi que querían hacerlo... se dio cuenta de las verdaderas intenciones" , tras el minucioso interrogatorio del Fiscal, reconoce que el fin de semana anterior vio casualmente a los otros cuatro compinches "bueno sí fueron a saludarme Jose Ángel y Picon , yo trabajo de DJ en una discoteca.. sí a Obdulio también lo vi un día antes.. es que Eloy como trabaja en otra discoteca..". Finalmente, afirma " .. bueno sí me acerqué a la casa.. llegué hasta el portero automático.. al oír ruidos me asusté, les dije que no quería saber nada... bueno en realidad yo sabía que íbamos a dar un susto a los traficantes, pero no a robar.. mis amigos no me obligaron a ir".

Ciertamente, no le obligaron a ir, ni a planificar el robo de consuno, y menos aún a ponerse un pasamontañas para entrar, junto a su amigo Picon en el domicilio de los Valeriano Adriano "a modo de refuerzo policial", tampoco a facilitar el vehículo propiedad de su madre, instrumento sine qua non era imposible acudir o la huída, tal como ha quedado demostrado tras el análisis de todas las declaraciones, y por las testificales directas que tras la declaración de Jose Ángel se examinaran.

Jose Ángel (fol.47-48 y 156-157 Tomo I): "En compañía de sus amigos Obdulio , Johnny, Joaquín y Ángel fueron a robar a un tal Valeriano , persona que según le informó su amigo Johnny tenía dinero en casa de un atraco a otra persona, pidiéndole Johnny si quería participar en el atraco. Johnny preparó el atraco con él y Joaquín desde hace aproximadamente 3 semanas, uniéndose al plan Ángel y Obdulio desde hace una semana." "decidieron TODOS realizar el robo. Johnny hace tres semanas primero se lo comentó al declarante y después a Joaquín , en un último momento se apuntaron Obdulio y Ángel "

Jose Ángel en plenario " Se habló y ser realizó, los CINCO sabíamos a que íbamos... supuestamente sí, se explicó" "sí, yo hablo árabe "

Los Valeriano Adriano (padre e hijo), ratificaron en el Plenario que eran cuatro las personas que entraron a su domicilio, dos simulando ser policías, y los otros dos después "de refuerzo". Adriano -padre-, se limitó a explicar lo que sufrió con su hijo hace cuatro años cuando se enganchó a las drogas, añadió que su esposa le había abandonado hacía dos meses, pretendía mostrar en su declaración, documentos de préstamos para arreglar su casa, en el sentido de poner de manifiesto, suponemos, su precariedad económica, y drama vital, de lo que también "debía" extraerse que no era narcotraficante.

Valeriano -hijo-, por su parte, negó lo declarado en fase sumarial. Además añadió que "entonces mintió cuando dijo que conocía a Obdulio y Eloy , que ahora dice que no fueron ellos los mismos que le obligaban a guardar la droga, que "mintió antes porque no estaban delante" "que no lo hacía ahora porque era el Juicio" (suponemos que no es porque sí estaban delante), sin embargo su declaración se centró en exculpar de manera contumaz -pero lógica y legítima -, a su padre.

En definitiva, su declaración, pese a que coadyuva a determinar algunos de los extremos declarados probados, sirve más como confesión o autoinculpación y exculpación para su padre, por el delito contra la salud pública (pese a las pretendidas causas de justificación antedichas), que como prueba de cargo para incriminar a los otros cinco procesados, habida cuenta de la necesaria cautela, atendiendo a dualidad procesal enfrentada de las partes, la facilidad para faltar a la verdad reconocida en plenario - derecho que le seguía alcanzando en su declaración ante este Tribunal-, amén de la necesidad de autoexculparse de los hechos objeto de acusación.

Distinta valoración merece la testifical directa de dos vecinos de los Valeriano Adriano , que con la cautela propia que debe otorgarse a cualquier testifical, éstos prestaron juramento, no se infiere ningún interés en la causa, y además el Sr. Evelio vivió directamente el asalto, y el Sr. Hugo presenció desde la puerta de la calle, la salida de los cuatro procesados de la vivienda de los Valeriano Adriano , y a un quinto ( Jose Ángel ) esperando con el vehículo en marcha.

El Sr. Evelio nos explicó que: "primero entraron dos hombres, decían que eran polis, y me pidieron el DNI yo lo buscaba pero nos metieron para adentro, nos pusieron esposas, me tiran al suelo... sí, me enseñaron una placa, llevaban una pistola gris, uno llamó a otros por teléfono como pidiendo refuerzos.. -durante el asalto- pude ver que se les cayeron dos piezas de chocolate al suelo.. lo identifiqué como droga.. entraron cuatro en total, primero dos y después dos más.. a los dos últimos no les vi la cara, porque llevaban pasamontañas.... portaba armas".

El vecino de los Valeriano Adriano , Don. Hugo (que se encontraba en la calle en ese momento), explicó en Sala que "vio como salían CUATRO de la casa de los Valeriano Adriano " "salieron los CUATRO en dirección al vehículo, uno iba más despacio , era el que llevaba un carrito"

La Sargenta de los Mossos d' Esquadra, depuso de manera contundente y explicó al Tribunal que " todos los detenidos coincidían cuando los interceptamos en el control que la droga era de unos traficantes de l' Hospitalet" "que fueron a su casa a dar una paliza" "les había vendido droga adulterada a un hermano de ellos" "el dueño coche decía que no sabía nada" "uno de los fardos de hachís tenía desgarrada la moldura" (estaba abierto). Sus compañeros de Martorell depusieron en el mismo sentido, sobre lo que vieron, escucharon y vivieron en el momento de la incautación y detención. En este sentido cobran relevancia las declaraciones espontáneas, objetivas, veraces y claras de todos los agentes de los Mossos d' Esquadra, que explican lo que vieron y oyeron en el momento de los hechos y lo que les fue manifestado por los procesados, reforzando por ello la anterior valoración ( STS 12/04/06 ). Por otro lado, obra en autos las diligencias policiales, con el minucioso atestado, y a fol. 29 a 33, la documental con la localización de tres pasamontañas y dos pistolas, (debajo de la rueda de recambio)

CUARTO.- De lo anterior se sigue, que Eloy , Obdulio , Joaquín , Ángel y Jose Ángel elaboraron minuciosamente un plan y que lo llevaron a cabo, detentando los cinco, y en cada momento el dominio funcional del hecho y la posibilidad de abortar el mismo si así lo hubiese deseado alguno de ellos. Varias veces sugirió Jose Ángel en plenario, que estaba en el coche pero que "ya les había dicho que no quería saber nada". Más fácil hubiese sido -no ya la obviedad de "no acudir"-, sino simplemente marchar del lugar con el vehículo, circunstancia que a todas luces hubiese abortado la operación, es decir, bastaba que uno sólo de los cinco tomase esa decisión para haber frustrado la "operación", ergo todos y cada uno de ellos, tenían el dominio "funcional" (un rol concreto en la ejecución) del hecho, que habían planificado cuidadosamente semanas antes.

Por lo anterior, la desestimación de una posible complicidad se alcanza con facilidad, cómo la postulada en su escrito por Joaquín , puesto que el "cómplice" es sólo un mero auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, pero no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Igualmente y para apurar el debate, en los casos de robo, la jurisprudencia ha calificado de cooperación necesaria (penada como la coautoría) "los actos de vigilancia y apoyo para facilitar la huida, con previo concierto, son actos de cooperación necesaria, en los delitos de robo " ( STS 5-2 y 18-2-2002 ). También es calificada la conducta como de autoría, aquella que consiste en la "...utilización de un automóvil mientras se está cometiendo el robo, para asegurar el éxito de la empresa delictiva y facilitar la fuga de los culpables, es un acto de cooperación necesaria o de coautoría directa..."( STS 25-9 - 2001y 18-2-2002 ). "Es cooperación necesaria conducir a los asaltantes al domicilio de la víctima, esperarles en el coche para proporcionarles la fuga y cobrar parte del botín"( STS 15-10-1996 ), o en fin, "el acuerdo de voluntades y la mera presencia en la ejecución del hecho, no impidiendo la violencia, vigilando y ofreciendo la disponibilidad, integran la coautoría material y no es complicidad" ( STS 20-7-2001 )

QUINTO.- Tal y como se ha advertido, las declaraciones iniciales ante la policía, y el Juez Instructor, introducidas en el plenario por el testimonio directo de los agentes, por los propios procesados, y sometidas a amplio debate por la acusación, aunadas a la testifical de Evelio , y Hugo merecen total credibilidad al Tribunal, poniéndolas en contraposición, a las parciales retractaciones posteriores o contradicciones de Eloy , Obdulio , Joaquín , Ángel y Jose Ángel .

Como se ha dicho, se encargó el Ministerio Fiscal (puesto que a la Acusación particular no respondieron), en su duro y minucioso interrogatorio de poner de manifiesto una y otra vez, ante el Tribunal, las diferencias de lo que explicaban con respecto a lo que inicial y espontáneamente surgió en el mismo momento en el que la Sargenta de los Mossos abrió el maletero en un control de seguridad rutinario.

Esa Coautoría en el robo, se materializó en la entrada, a modo de dos policías, por parte de Eloy y Obdulio , la llamada "de refuerzo", la adhesión en el asalto y registro en el interior por parte de los enmascarados " Picon " y Ángel , culminando con la espera en la puerta para la huída con el coche en marcha por parte de Jose Ángel .

Por lo que las declaraciones de los Valeriano Adriano , no son más que extremos adicionales y prácticamente irrelevantes para la condena de Eloy , Obdulio , Joaquín , Ángel y Jose Ángel por el DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA, dando cumplimiento así a la cautela exigida por el Tribunal Constitucional con respecto a la declaración de los coimputados (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º, 34/2006 de 13.2 , 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ). En el mismo sentido STS 18-02-2010 , con referencia a la precitada doctrina constitucional.

A mayor abundamiento, y si bien es cierto que las declaraciones sumariales autoinculpatorias e incriminatorias para el resto de Eloy , Obdulio , Joaquín , Ángel y Jose Ángel no fueron ratificadas de manera plena (aunque sí en lo básico), también lo es que la intención no era "incriminar" a los demás, que sería entonces motivo de "sospecha" (como explica el Tribunal Constitucional en la Sentencia antes reseñada), sino todo lo contrario. Los continuos cambios de versiones se realizan, a todas luces, ante las instrucciones de sus Defensas Letradas, con la intención -legítima- pero evidente de confundir al Tribunal, y sobre todo con intentos reiterados e infructuosos de "salvar" a quién se pudiese. Así Eloy y Obdulio , pasan de puntillas, sobre algunas preguntas, y pretenden excusar o exculpan -como pueden-, con mayor o menor acierto a los otros tres.

E igual argumento hay que extender a la contradicción (fase sumarial-plenario), entre declaraciones de los acusados. Nuestro Tribunal Supremo tiene declarado, SSTS. 665/2009 de 24.6 , 304/2008 de 5.6 , 450/2007 de 30.5 , que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral, como es el caso, habida cuenta de que el interrogatorio sagaz del Ministerio Fiscal se basó principalmente en poner una y otra vez de manifiesto las diferencias entre todas las declaraciones (policial, sumarial, indagatoria y plenario), asegurando de ese modo la plena Contradicción con respecto a las declaraciones ante el Juez, y con respecto a las diligencias policiales, también los agentes de la policía -además de los propios coprocesados-, explicaron al Tribunal el contenido concreto de lo que , ante ellos, declararon, y no por mera remisión o ratificación, sino de manera minuciosa y detallada lo que apreciaron a través de sus sentidos.

SEXTO.- Este Tribunal, ha dado estricto cumplimiento, a la doctrina jurisprudencial antes citada. Las declaraciones de plenario, se han completado con las de instrucción, y la explicación es bien sencilla: sin negar de manera rotunda lo sucedido en el acto de juicio, las primeras explicaciones nos resultaron más veraces y espontáneas.

No es baladí la juventud de los cinco asaltantes, que -por lo que consta- no tenían antecedentes penales, ni experiencia delictual (pese a la gravedad del plan). Acababan de cometer un asalto en una vivienda, a unos supuestos traficantes que habían preparado con mucha cautela, les había salido bien y se disponían a repartir por partes iguales el botín, portaban un importante alijo de droga en fardos y bolsas (que todos conocían), y de repente son interceptados nada más y nada menos, que por un control rutinario de los Mossos de Esquadra.

El Tribunal puede imaginar la escena, que por otro lado fue descrita con detalle por la Sargenta-Mossa que dirigía el operativo. En ese contexto, huelga decir que el margen de maniobra para pensar, ponderar o reaccionar es bastante escaso y la generosa colaboración que ofrecen delatando a los "traficantes de Hospitalet", cuando se produce "la apertura del maletero" (más para exculparse que para ayudar), o lo que en aquel momento explican, posiblemente pudo estar contaminado por el miedo o algún móvil espurio, pero desde luego en menor grado que tras dos años de prisión provisional, una dura instrucción y bajo las directrices de sus eficientes y brillantes defensas Letradas, tal como se infiere de la impecable declaración de los cinco procesados, orquestados -lógicamente- por sus Abogados en el acto de juicio.

En definitiva, sin despreciar lo vertido en juicio (que insistimos "per se" sería suficiente para condenar), debemos complementarlo con las espontáneas declaraciones de Martorell, sometidas a debate y contradicción con todas las garantías exigidas.

SÉPTIMO.- Pero es que además, salvadas las cautelas antes apuntadas en las declaraciones incriminatorias entre todos los coprocesados (no obligados a decir verdad, posibles relaciones enconadas entre ellos, obtención de posibles beneficios etc), esa contingencia únicamente se daría con respecto a extremos tangenciales, que serían: el trato recibido durante el asalto, - irrelevante una vez retirada acusación por detención ilegal-, y el hecho de que entrasen en el piso cuatro personas, circunstancia importante, pero que ya queda sobradamente acreditada por otros medios probatorios como son la doble testifical directa de los vecinos Sr. Evelio y de Hugo .

Lo cierto es que la declaración de los seis procesados, autoinculpándose, unos "sólo" por el robo, y el otro ( Valeriano ) por la tenencia de 45 kilos de hachís y más de 1 kilo de cocaína en bruto, han servido para saber lo realmente sucedido, siendo evidente que el resto de delitos con respecto a Eloy , Obdulio , Joaquín , Ángel y Jose Ángel , fluyen de la misma valoración, puesto que el relato fáctico de la resolución, sustentado en la prueba antes analizada-, se subsume además en UN DELITO DE USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS, y en un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en las modalidades que se dirán. Paradójicamente en el momento de la detención con el "botín encima", los asaltantes prestan colaboración, ofreciendo los datos del domicilio de los Valeriano Adriano , circunstancia que, tal como afirman acertada y resignadamente sus defensas, no hizo más que añadir el delito de robo con violencia, al de tenencia de sustancias en notoria cantidad.

OCTAVO.- Apartadas ya las ramas del boscoso panorama presentado con respecto a la autoría y perpetración del ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA, del que todos fueron culpables, y por el que se dictará pronunciamiento de condena, concurre también en el relato de hechos la conducta incardinable en el delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS por parte de Obdulio Y Eloy .

Ninguna duda surge al Tribunal, de la gran puesta en escena a modo de una pareja de policía secreta de los Mossos, por parte de Obdulio y Eloy (vigilante jurado de profesión, inexplicablemente en un centro de menores), el despliegue propio de profesionales se centró en simular una Entrada y Registro, además en casa de un traficante, quién no ofrecería dudas a la presunta autorización.

La contundente prueba de cargo, no sólo por la concurrencia del delito, sino también de los elementos que le son inherentes, no queda en modo alguno neutralizada con la defensa de fondo alegando que "la policía no hubiese actuado así" o "primero pide la firma de la entrada y registro". Lo realmente cierto, y probado (al menos para los dos primeros asaltantes en entrar a la vivienda), es que Eloy y Obdulio , acuden al domicilio, con auriculares de móvil, botas, guantes, a modo de policía especial o "secreta", placa de policía, arma e incluso una orden de registro que ellos mismos elaboran con su ordenador, y lo hacen en un domicilio en el que no habitan ciudadanos ajenos a la intervención que se pretendía, sino que sus moradores, al menos el hijo, se dedica - cuanto menos- a la tenencia de droga preparada para el tráfico (tal como veremos), por lo que no resultaba extraño que los mismos acatasen cualquier intervención como la descrita en el factum.

Si a ello le añadimos que al Sr. Evelio le pidieron identificación, para proceder a la inmediata inmovilización de los tres, usando grilletes, y profiriendo frases como "tranquilos somos policías" o la posterior llamada a los compinches "necesitamos refuerzos" o "que venga otra patrulla" , lo cierto es que el despliegue fue perfecto, y desde luego tributario y eficaz de causar engaño en los Adriano Valeriano y en el vecino Evelio , que inicialmente se vieron amedrentados por el falso operativo policial.

El propio Obdulio reconoce en plenario: " Llevaban spray, pasamontañas, guantes y un papel parecido a una orden de registro." "llevaba una pistola de balines Ángel " "Les enseñaron el documento de registro para poder entrar"

E incluso Eloy que se muestra más cauto, explicó "Llevaba una orden de registro falsa hecha por ordenador pero no llegamos a enseñarla, pero les dije que la llevaba" Negó sin éxito haber mostrado la placa, pero reconociendo " No dijo que fueran policías, sólo dijeron que era un registro".

No acertamos a entender como puede negarse la evidencia notoria, para cualquier ciudadano medio, de la usurpación de funciones de policía, cuando a su vez se acredita que dos hombres se personan irrumpiendo en un domicilio, pidiendo DNI y diciendo que llevan una orden de registro, con grilletes, pistola de plástico (aún negando la exhibición de placa), en suma, poco argumento desestimatorio merece cualquier exculpación al respecto.

Debe por tanto calificarse la conducta de Eloy y Obdulio , como constitutiva de un delito de usurpación de funciones públicas, que no se extiende en este delito a Joaquín , Ángel ni Jose Ángel (como se pretende por la acusación particular), al ser un delito de propia mano y además con respecto a la actuación de los dos primeros, como "posibles refuerzos", porque tampoco se trajo a colación por la acusación particular, siendo por ello la prueba menos contundente al no explicitarse las posibles conductas tendentes a usurpar la personalidad pública de los agentes, quedó únicamente probado -que no es poco- que entraron con pasamontañas y continuaron con la empresa delictiva, siendo habitual que dicha prenda se utilice en muchos robos violentos, pero no por ello significa que pretendiesen hacerse pasar por Mossos d' Esquadra, al menos no se acreditó.

En definitiva, la conducta se completó con el robo violento de los efectos valiosos, el dinero y la droga. Así las cosas, el impecable papel desempeñado por cada uno de los cinco asaltantes, surtió a la perfección, frustrándose únicamente la operación delictiva diseñada ante un infortunio puramente casual, fruto del azar cuando una vez finalizada y consumada la acción, se dirigían en coche a la población de Manresa, para repartir el botín -por partes iguales- se encontraron con el control rutinario de los Mossos, que obviamente no superaron por su nerviosismo, terminando por pararles y descubrirles con todo "el botín" en el maletero: fardos de hachís, bolsas de cocaína, dinero, caja de caudales.. sin olvidar el "equipo-instrumental": pasamontañas, grilletes, placa policial falsa, armas.. En definitiva, un final no esperado, pero sí perfectamente planificado.

NOVENO.- E igual suerte de claudicación debe correr la insistente "ignorancia" a todas luces deliberada, o la también llamada "Ceguera voluntaria" con respecto al delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA por la incautación de más de 45 kilos de hachís en diferentes fardos, y casi un kilo en bruto de cocaína, descrita en cantidades y pureza en el relato de hechos. Concurriendo por tanto las agravantes de notoria importancia, en la sustancia de hachís, para Valeriano , y añadiendo a la primera, la agravante específica de "uso de violencia" del 369.8 Código Penal con respecto a Eloy , Obdulio , Joaquín , Ángel y Jose Ángel .

Afirman los cinco asaltantes, desde un primer momento, que desconocían lo que habían robado, que en modo alguno podían sospechar que era droga, y menos aún en semejantes cantidades.

Las legítimas exculpaciones no resultan en modo alguno creíbles al Tribunal.

Efectivamente, la doctrina anglosajona del "Willfull Blindness", "ceguera voluntaria" o "ignorancia deliberada", es la que haría decaer la pretensión de las defensas. En el plano subjetivo no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, sólo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas) sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de su ilicitud. Así la STS núm. 1637/2000, de 10 de enero , destaca que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave; y que en los tipos previstos en nuestro Código incurre en responsabilidad, incluso quien actúa con ignorancia deliberada (willful blindness), respondiendo en este caso concreto a título de dolo eventual.

Pero es que ni siquiera se hace necesario justificar la condena con la doctrina antes explicada, habida cuenta de que son los propios procesados los que sabían y conocían, el contenido del botín, desde antes de aprehenderlo (al menos de manera eventual), y en todo caso tras el acto depredatorio.

Obdulio explicó en plenario "Me dijeron Jose Ángel y Joaquín " Picon " que había mucho dinero", "no sabía que traficaban" "bueno.. imaginamos que por la elevada cantidad de dinero no sería de origen lícito"

Joaquín -sumarial- : "Le dijo que el chaval y su padre eran traficantes" Johnny le dijo que buscara la caja fuerte porque el chico es traficante y debía tener mucho dinero." "Una vez la sacaron del armario se encontraron debajo de done estaba situada la caja fuerte un paquete grande de hachís y dos placas, una de 200 gr. y otra de unos 100 gr. aproximadamente. El paquete grande lo pusieron dentro de un carro de la compra que encontraron en la casa porque pesaba mucho"

Jose Ángel - sumarial-: "Todos tenían claro que iban a atracar a Valeriano "

"Vio el carro con fardos que parecían ser de "chocolate"

La Sargenta de los Mossos d' Esquadra, depuso de manera contundente y explicó al Tribunal que " todos los detenidos coincidían cuando los interceptamos en el control que la droga era de unos traficantes de l' Hospitalet" "uno de los fardos de hachis tenía desgarrada la moldura" (estaba abierto).

Es decir, reconocieron saber "que iban a asaltar la vivienda de un traficante de drogas", además de ello los cuatro asaltantes se dirigieron directamente al lugar del domicilio dónde se encontraba la sustancia prohibida, junto a la caja fuerte y resto de objetos, las casualidades se multiplican, puesto que los fardos (tabletas prensadas color marrón de unos 300 grs y peso bruto en conjunto de más de 44 kg) de hachís tuvieron que cargarse uno a uno, y resulta evidente su contenido, por mucho que insistan las defensas en lo contrario. Por si cupiere alguna duda más, el propio Obdulio , reconoce que "con tanto dinero.. ya suponían... bueno .. era de imaginar.. que no sería de origen lícito.." el testigo Evelio , afirma que se cayó uno de los fardos, que se recogió y guardó por uno de los cuatro asaltantes, a mayor abundamiento la policía ipso facto detectó la sustancia prohibida al abrir el maletero, y finalmente este Tribunal, por ser evidente, tiene suficiente para afirmar sin ningún género de dudas que se trataba de droga, únicamente con las fotografías obrantes a folio 76 a todo color con todo lo aprendido, aunadas a los informes fotográficos de los Mossos obrantes a folio 1073 y ss. (Tomo II).

DÉCIMO.- En definitiva, no puede negarse, lo notorio y evidente para cualquier ciudadano medio, añadiendo que todos y cada uno de ellos (en algún momento reconocen) y sabían que iban a atracar a un traficante, que además de una importante cantidad de dinero, lógicamente guardaba la droga para comerciar con ella, y que sea cual sea la finalidad de su sustracción (venganza, lucro..) eran conocedores de que se trataba de hachís, cogieron con sus propias manos, fardo a fardo, también la caja de madera conteniendo coca estaba abierta cuando fue incautada por la policía. Siendo el móvil criminal (escarmiento, venganza, lucro) parte del agotamiento del delito y por tanto irrelevante a los efectos penales.

Concurren en los cinco coautores dos circunstancias agravantes específicas en el delito contra la Salud, la primera es la de notoria importancia del art. 369.5º con respecto al hachís (superior en grado), así se infiere de la documental obrante, y de la pericial oficial, no impugnada. Además como ya se ha anunciado, la pretendida circunstancia agravante específica peticionada por el Ministerio Público de cometer el ilícito mediante violencia abarca, en cuanto a su punición (superior en grado), no sólo al hachís, sino también a la cocaína (sustancia que causa grave daño), y que obviamente prevé una pena mayor en el tipo básico. En nuestro caso, el robo de la droga se perpetró mediante un violento asalto en casa habitada (maniatados con grilletes, uso de pasamontañas etc.).

Resulta palmario, que el desvalor de esa conducta violenta, no se agota con la aplicación única del art. 242.2 del Código Penal., puesto que además del ordenador portátil, reloj Rólex , 15.000 euros, y otros efectos de valor, se sustrajo directa y principalmente (registro único en el armario de la habitación de Valeriano ), un importantísimo alijo de droga. Entraron cuatro asaltantes, dos cubriendo su rostro, usando grilletes, arma simulada, por lo que resulta imposible abarcar todos los bienes jurídicos atacados (patrimonio, y salud pública), sin tener en cuenta la concurrencia además de la precitada agravación prevista en el art. 369.8º Código Penal , tanto para el hachís, como para la cocaína, pues el botín fue único.

Por tanto Eloy , Obdulio , Joaquín , Ángel y Jose Ángel son coautores del delito contra la salud pública con las agravantes de notoria importancia y empleo de violencia.

DÉCIMO PRIMERO.- Finalmente, la conducta desplegada por el Sr. Valeriano , se subsume en el delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico y en cantidad de notoria importancia por el hachís. Todos los esfuerzos del procesado Valeriano hijo por defender lo indefendible e innegable, resultaron infructuosos. No en vano, afirmó en plenario que sabía la "que le venía encima" que "asumía lo que hizo" e insistía en exculpar a su progenitor de tan grave infracción criminal.

En su anodino argumento en pretensión de una justificación, explicó tenía que guardar la droga, bajo amenaza de muerte, pese a que dicho extremo no era conocido ni por su novia, ni por su amigo de la infancia, tampoco por su padre. El presunto "mafioso peligroso de raza árabe" nunca apareció pero es que (afortunadamente) el procesado se encuentra en perfecto estado de salud, pese a haber sido incautada la droga, hace dos años y encontrarse en libertad por esta causa.

En suma, la declaración de Eloy , Obdulio , Joaquín , Ángel y Jose Ángel coimputados, con resultado positivo en el Registro posterior (recordemos que se encontró más droga, folio 1518, Tomo IV), aunada a su autoinculpación en el acto de juicio -salvando el misterioso narcotraficante depositante-, la declaración de su padre, explicada a través del Mosso que intervino en el Registro y depuso en plenario ("el padre me dijo que su hijo "trapicheaba"), el no llamar inmediatamente a la policía -tras haber sido víctimas de un atraco-, y la confesión final, en trámite de última palabra, no hacen más que confirmar la culpabilidad del mismo con respecto al delito antes descrito, sin necesidad de mayor argumentación. Tampoco resulta creíble el origen "lícito" de los más de 15.000 euros hallados en el domicilio del traficante Valeriano , pretende hacer creer que fueron tres indemnizaciones seguidas las que se cobraron (padre, hijo y novia del hijo), de tres accidentes distintas. No se acredita de manera fehaciente dicho extremo, correspondiéndole a la defensa hacerlo, por mucho que se aporte documental al respecto, que pudiere probar el cobro efectivo pero desde luego en ningún caso que se destinase a su depósito en metálico en una caja fuerte escondida, atendiendo al importante alijo robado, al posterior intervenido en el registro, e igual argumento es extrapolable a la los más de 1.000 euros que se encontraron en la casa en la diligencia judicial de Entrada y Registro.

Distinta suerte debe correr el procesado Adriano -padre-, respecto del que estimamos procede su libre absolución. No le falta razón al Ministerio Fiscal cuando afirma que hay indicios de que "conocía" de la actividad de su hijo, incluso de que se beneficiaba del dinero que entraba en casa, se encontró droga en pequeñas cantidades en su habitación, pero ello ha quedado en prueba insuficiente y poco puede hacerse si ponderamos las declaraciones contundentes del hijo cuando manifiesta que "su padre no tiene nada que ver" "que él es el culpable de todo" "que su padre no sabía nada", que hace cuatro años fue toxicómano y sus padres sufrieron las consecuencias, acudiendo con él incluso en un centro de rehabilitación.

En este extremo, traemos a colación una ilustrativa STS al respecto dictada el 28 de octubre de 2010 , en la que el alto Tribunal afirma que la coautoría en la tenencia de drogas para el trafico no puede darse por la siempre convivencia en relaciones familiares o análogas bajo un mismo techo, pues es preciso tener participación efectiva en alguna de las conductas tipificadas ( SSTS. 13.10.94 , 15.5.96 , 30.5.97 , 7.2.98 , 13.3.2003 , 18.10.1005 ).

Prima entre los principios fundamentales del Derecho Penal el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (tenencia de armas, de cosas provenientes de delitos y de drogas). En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contrarias al orden social.

En la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP ., el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por si sola la realización del tipo penal. Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas. Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia.

En efecto, la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios que conduzcan a una participación efectiva (principio de culpabilidad art. 1 Código Penal ), no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza. De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim ., o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP , que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar ( SSTS. 4.12.91 , 4.4.2000 , 4.2.2002 ), que dice textualmente: "el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por el delito de tráfico de drogas. En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo seria relevante en el caso que el omitente fuera garante".

No se aporta por tanto indicio relevante de la exigida colaboración, sino que, frente a las afirmaciones de Valeriano , no se acredita que el Sr. Adriano -padre-, colaborase, aún mínimamente, en la actividad criminal del hijo (atendiendo a clientes o proveedores por teléfono, abriendo la puerta, guardando la droga..), por mucho que la conociese, siendo evidente que no tenía obligación de denunciar atendiendo al vínculo que les une y a la dispensa legal que le alcanza.

Por lo demás, y acotada ya la responsabilidad penal de todos y cada uno de los seis procesados, por los hechos objeto de enjuiciamiento, desconocemos, si algo de lo comentado en fase sumarial o plenario es cierto. Si se trató de un ajuste de cuentas entre "narcos", si Valeriano había adulterado droga vendida al hermano de "Jonhy" y se trató de un "susto", o más bien una venganza "lucrativa", si el dinero procedía de un supuesto atraco previo de Valeriano a una perfumería, o la droga la forzó en depósito casa de los Valeriano Adriano "el mafioso de origen árabe".

La cuestión es que se acreditó con prueba válida, de cargo, y no precisamente mínima, lo sucedido en el modo declarado en el relato de hechos probados.

De manera que tenemos con ello perfilado el acontecer detallado de los hechos, que en realidad fluyeron con facilidad tras las sesiones de Juicio Oral, y la práctica de toda la prueba.

DÉCIMO SEGUNDO.- Del delito de ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA, del art. 242.1 y 2 Código Penal son responsables Eloy , Obdulio , Joaquín , Ángel y Jose Ángel .

Del delito de USURPACIÓN de funciones públicas son responsables Eloy , y Obdulio .

Del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA son responsables Eloy , Obdulio , Joaquín , Ángel y Jose Ángel , con la circunstancia agravante de notoria importancia del 369.5 Código Penal , para las sustancias que no causan grave daño a la salud (hachís), y de Violencia desplegada para la Tenencia del art. 369.8 Código Penal , tanto para la cocaína como para el hachís .

Del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , con la agravante 5ª del art. 369 Código Penal (con respecto al hachís) es responsable el Sr. Valeriano .

DÉCIMO TERCERO.- Circunstancias Modificativas

Debemos dejar sentado que los hechos base para la apreciación de una circunstancia de exención o atenuación de la responsabilidad penal deben quedar perfectamente acreditados, correspondiendo la carga de la prueba a la parte que la invoca.

Sentado lo anterior, debemos descartar en primer lugar la atenuante de Confesión, para Joaquín , Jose Ángel , y Ángel puesto que su estimación en el presente caso, mal casa con lo exigido por el legislador, cuyos elementos han sido recogidos y delimitados de manera reiterada por el alto tribunal, es decir confesar antes de ser detenidos, y decir verdad posteriormente. Si bien el elemento temporal se ha ido flexibilizando (que tampoco concurre), se exige que la confesión sea persistente, plena, veraz y eficaz.

Consideramos que la contumaz estrategia de confundir al Tribunal, primero declarando parcialmente lo sucedido, después cambiando lo dicho, en fase de indagatorias negando nuevamente conocer el alijo, para después -de manera distinta- negar haber sido coautores del robo violento en casa habitada, impide a todas luces su aplicación.

Nuestra jurisprudencia ha considerado en general que el arrepentimiento y cualquier otra motivación moral no es condición de la aplicación de esa atenuante. Se trata de una atenuante cuyos efectos dependen de sus elementos objetivos. Por lo tanto, a la circunstancia de que la confesión no haya sido realizada respetando ese elemento temporal, se suma que con respecto al segundo elemento, el TS viene estimando la posibilidad de apreciarla, cuando -aún faltando el requisito temporal-, la confesión haya sido determinante para la averiguación del delito cometido.

La cuestión a dilucidar es simple, se trata de deslindar dos conductas distintas, la primera sería la confesión plena de los delitos por los que se acusa, así lo hicieron con respecto al robo violento los procesados Obdulio y Eloy , y la segunda actitud sería la de delatar la procedencia de la droga, permitiendo con ello, la detención y procesamiento de los Valeriano Adriano , colaboración valiosa pero no con el mismo alcance y naturaleza puesto que para ese concreto delito (el más grave) ninguno reconoce su conocimiento, todos y cada uno de ellos dicen desconocer que había droga en el botín.

Es por ello que procederá aplicarles únicamente a Obdulio y Eloy la circunstancia atenuante del art. 21.4º CP y además como muy cualificada, si bien dentro del marco punitivo, rebajaremos en grado tal como veremos tampoco lo será en su mínima extensión puesto que las circunstancias no lo permiten, siendo el modus operandi, el número de asaltantes, y la violencia desplegada, el arma simulada que si bien no han sido apreciadas como agravantes específicas o genéricas, tampoco se solicitó, si son tributarias de valorar a la hora de individualizar la pena, que se hará en su apartado correspondiente.

Distinta suerte debe correr la pretensión de Eloy de que se estime el tipo privilegiado de colaboración con la justicia, (art. 376 CP ) , puesto que su efectiva confesión ha servido para apreciarle la atenuante muy cualificada en el delito correspondiente que no es otro que el de robo violento en casa habitada y en modo alguno en el que ahora se examina, puesto que en primer lugar está previsto para "narcotraficantes arrepentidos" y en segundo lugar, como determinante, porque Eloy -como el resto-, niega en todo momento el delito contra la salud pública.

No obstante y para apurar el debate, traemos a colación la STS 164/2009, de 13 de febrero , en la que nuestro Tribunal supremo afirma "por razones de política criminal, la actuación tanto de arrepentidos como colaboradores, en grado de aportación de datos de importancia para la investigación judicial, debe ser "premiada" con una sustancial rebaja de la penalidad, porque supone el acogimiento de la propia culpabilidad del sujeto, la demostración de querer integrarse en el orden jurídico que ha perturbado , y sobre todo, la facilitación de la investigación, que es tanto como la prestación de medios para el total esclarecimiento de los hechos enjuiciados, dando certeza al sistema jurídico y disminuyendo los costes y recursos de la Administración de Justicia. Tal colaboración puede venir dada en estos delitos contra la salud pública, a través del art. 376 del Código penal , o bien, con carácter general, con la estimación de la concurrencia de la atenuante de confesión, pues aparte de ésta misma, conlleva el suministro de datos e indicios ajenos, que oportunamente corroborados, permite la facilitación de la investigación, dando certeza y posibilitando la pertinente respuesta al orden jurídico perturbado.", tal como hemos expuesto, resulta técnicamente más correcto aplicar la confesión al delito de drogas, siendo imposible estimar el art. 376 Código Penal para un delito que no se reconoce en momento alguno, por lo que difícilmente puede considerarse "el arrepentido" del mismo.

Con respecto a la atenuante de Dilaciones Indebidas , recientemente incorporada al Código Penal (art.21.6º ), tiene su origen en la doctrina del Tribunal Supremo que se materializó en Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores. La procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia a aquel mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin esas dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

El correlato normativo a este derecho fundamental contenido en la Constitución Española viene marcado, en los Convenios internacionales suscritos por nuestro país al efecto, por el derecho a un Juicio en "plazo razonable", es decir por un retraso definido no tanto por la existencia de intervalos concretos de paralización injustificados, sino por la más amplia noción de la interdicción del exceso objetivo de lo que pudiera considerarse como "razonable" en la duración del procedimiento, desde el acaecimiento de los hechos hasta su enjuiciamiento, atendidas lógicamente las circunstancias y exigencias procesales que cada supuesto pueda comportar.

Como es de ver, las anteriores premisas y exigencias no se cumplen en el procedimiento Sumario objeto de resolución. No en vano se produce la detención de los acusados el mismo día de suceder los hechos. Están implicados, nada menos que siete procesados, en dos localidades distintas, con Juzgados y comisarías diversas, se produce entrada y registro, declaración policial, sumarial e indagatoria de todos ellos.

Testificales sumarial, periciales oficiales, atestados, traslados, conflicto de competencia, recursos -estimados pero que debían resolverse y tramitarse en alzada-, medida cautelar de prisión provisional para cinco de ellos (causa con preso con la inherente celeridad en su trámite), recursos combatiendo la medida y prórroga de la misma.

En definitiva se producen los hechos el 4 de febrero y dos años después, no sólo se ha realizado una instrucción minuciosa y extensa (seis tomos y 3099 folios), sino que se ha celebrado el acto de juicio (citación de 27 testigos iniciales, periciales), en doble sesión de juicios de mañana y tarde, habiendo recaído además la presente sentencia, por lo que tal petición no puede prosperar.

Tampoco es baladí que gracias a la denominada "dilación" los procesados se han beneficiado de un cuerpo legal con una minoración punitiva relevante, con respecto a las penas previstas por el Código Penal anterior, puesto que el nuevo redactado, más beneficioso, ha entrado en vigor hace apenas un mes, y obviamente no se hubiese aplicado de celebrarse con anterioridad al pasado 23 de diciembre de 2010, amén de que la prisión provisional, es inferior a la consecuencia punitiva que se impondrá y la pena de banquillo que vienen sufragando.

E igual suerte de claudicación debe correr la petición de Ángel con respecto a la atenuante de Trastorno y Drogadicción .

Acredita Ángel que sufre un Trastorno de la personalidad y lo hace por la documental psicológica aportada, así como por la pericial facultativa de su médico de cabecera que acudió al acto de juicio. Afirmó el doctor en su declaración, de manera sucinta, los rasgos principales del mismo, destacando su mayor impulsividad, añadió que sabía que Ángel había tenido problemas con las drogas porque así se lo había manifestado su familia, poco más aportó al Tribunal.

En la redacción del Código vigente, los trastornos de la personalidad o psicopatías pueden ser considerados dentro del ámbito del artículo 20.1ª , no sólo por las valoraciones más modernas de la OMS y DMS estadounidense, sino porque no se exige exactamente una enfermedad mental sino una anomalía psíquica, categoría en la que deben incluirse sin dificultad.

En la STS nº 1363/2003, de 22 octubre , se decía que "como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 mayo )", para terminar recordando que "en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general".

Descendiendo al caso concreto lo cierto es que, tal como nos explicó el facultativo, coincidiendo en que los trastornos no interceden en el elemento volitivo e intelectivo, sino que en realidad aminoran el primero por el menor control de impulsos , lo cierto es que sería aún aunándolo a la pretendida drogadicción sería un caso paradigmático de las "acciones liberae in causa" en las que el agente se coloca voluntariamente en una situación que sabe que no podría controlar posteriormente para luego alegar la imposibilidad de refrenar sus impulsos, lo que le impide acogerse a cualquier expediente de atenuación por haber buscado y querido libremente aquella situación; dicho llanamente, la persona concernida no puede colocarse consciente y voluntariamente en "tentación" y luego, cuando ha caído en ella, alegar imposibilidad de resistirse a su acción, supuestos que se predican más en los llamados delitos pasionales u obsesivos. No podemos olvidar que se trató de un plan preconcebido, preparado y elaborado en el tiempo de ejecución, estudiado de manera minuciosa por todos y cada uno de los cinco asaltantes, incluido Ángel , que lejos de obedecer a un "impulso", tuvo tiempo y cuidado en esperar en el vehículo la llamada de los compinches desde dentro de la casa, ponerse el pasamontañas, entrar en la casa, registrarla, y huir, habiéndose quitado primeramente la prenda que le cubría el rostro.

E igual suerte de claudicación debe correr, la relación del Trastorno con la droga, en aras a justificar la denominada "delincuencia funcional" que nada tiene que ver ni con el hecho concreto, y menos aún con el procesado que la pretende. Ángel ha tomado de manera esporádica drogas de las denominadas blandas, no es toxicómano, no debía procurarse la dosis y sus capacidades el día 04 de febrero permanecieron incólumes.

No resulta ocioso recordar que el TS exige para apreciar la drogadicción en cualquiera de sus grados, y además que ésta atenúe la responsabilidad cuatro requisitos: a) El requisito biopatológico. Es preciso que nos encontremos ante la presencia de un toxicómano ; b) requisito psicológico, que supone la repercusión de tal afectación en las facultades psíquicas del autor, de suerte que condicione o motive su comportamiento; c) requisito temporal o cronológico, en el sentido de que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva; d) requisito normativo, que consiste en que la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, determinará la apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante genérica o analógica.

Consecuentes con lo dicho el Tribunal Supremo, ha diversificado las posibilidades aplicativas del siguiente modo: A) La aplicación de la eximente completa del art. 20.2 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida de modo absoluto comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión; B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística; C) Respecto a la atenuante del art. 21-2 C.P . se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal; D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción del toxicómano, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 C.P .

Descritas ampliamente las posibilidades de incidir la drogodependencia en la imputabilidad del sujeto, es evidente que en nuestro caso no podía estimarse la pretensión ni siquiera asociándola al Trastorno, puesto que no se acredita, ni mínimamente, que sea un drogadicto, o que su comportamiento en el momento de los hechos obedeciese a la existencia de una situación carencial grave o la afectación del consumo de una manera contundente al sistema nervioso central, con efectos patológicos, hasta el punto de anular la conciencia y voluntad, ni siquiera aminorarla. Tampoco se ha detectado una influencia determinante en la inteligencia y voluntad o ninguna anomalía psíquica relevante (y el trastorno invocado no lo es) que interactúe con la drogodepencia reduciendo al mínimo la conciencia y voluntad de obrar.

Y por lo que hace a la reparación del daño, la STS 29-12-2009 , hace un estudio amplio de la citada atenuante, recordando que "exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio".

Y, por otro lado, " cuando la reparación o disminución tiene un contenido económico, ésta debe ser suficientemente significativa y relevante , pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado (mediante la cual) debe acreditarse que el delincuente ha hecho un esfuerzo, un sacrificio reparador aunque sea parcial para merecer la rebaja penológica".

La anterior atenuante no le alcanza a Eloy que consigna 1.300 euros en la pieza para evitar el embargo. No realizó en su momento manifestación alguna de que fuera en concepto de pago de la responsabilidad civil, ni ofrecimiento de pago al perjudicado.

Sin embargo, Joaquín consigna en 3-11-2010, 190 euros, en 9-11-2010, 100 euros y en 25-1-2011, 450 euros. Folios 266, 267, 459 y 460 del Rollo de Sala, haciendo constar que es en pago de la responsabilidad civil, por lo tanto sí que procede su aplicación.

Ángel consigna en 22-10-2010, 1.000 euros, folio 214 y 215, haciendo constar que es en concepto de indemnización para entregar a los posibles perjudicados, procede por tanto su apreciación.

Jose Ángel consigna en fecha 26-1-2011, 400 euros, en concepto de responsabilidad civil. Por lo que deberán aplicarse, todas ellas en la extensión que se dirá.

Concurre la agravante de Disfraz en Ángel y Joaquín . Los requisitos para apreciarla son: 1º Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2º. Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones, para una mayor facilidad) y 3º. Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS 1264/1998, de 20.10 , 939/2004, de 12.7 ), se indica que lo mismo da que el agresor se tape la cara, o que, por el contrario, le cubra el rostro a la víctima, a efectos de no ser reconocido o identificado por ella, particularmente cuando no hay nadie más, ya que lo decisivo es que existe disfraz siempre que el culpable se vale de cualquier artificio para desfigurar sus rasgos característicos, evitando con ello el reconocimiento de su persona ( STS 10-11-2009 ).

Tal como hemos explicitado en el Fundamento Jurídico segundo de la presente resolución, queda acreditado por la testifical directa, de los Valeriano Adriano , y principalmente de la del Sr. Evelio , que portaban pasamontañas Ángel y Joaquín , prueba testifical que viene corroborada por la incautación (escondidos en el vehículo) de tres pasamontañas, además de la declaración dubitativa de los procesados con respecto a éste extremo, así Eloy : "Con posterioridad entraron Ángel y Joaquín . Cree que Joaquín llevaba pasamontañas, no acordándose de si Ángel llevaba aunque cree que sí"

Y en lo referente a Valeriano , ya se infiere de la calificación y valoración de su conducta que no concurre la atenuante de miedo insuperable , de tan difícil apreciación. La STS 16-2-2006 (Rc 986/05 P) recuerda que "La doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable, por todas STS 340/2005 de 8 de marzo , parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado".

El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo, resulta por tanto sencilla de descartar atendiendo en primer lugar a que ninguna prueba se aporta de ella, como hemos apuntado, ni siquiera su novia, su padre, o su amigo de la infancia conocía de tan terrible "narcotraficante árabe", y desde luego, aún para el caso de haberse probado (que no se hizo), bien pudo Valeriano realizar la conducta debida que no es otra que la de acudir de manera inmediata a la primera comisaría de los Mossos d' Esquadra a denunciar lo sucedido.

E igual suerte de claudicación, debe correr la pretendida atenuante para Valeriano de estado de necesidad, considerándola este Tribunal inaplicable, por falta de prueba, extrapolando los mismos argumentos vertidos para la de miedo insuperable, una vez recordados sus tres requisitos 1.°) el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar; 2.°) la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; y, 3.°) el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. Evidentemente el mal causado es con creces mayor que el que se trata de evitar, y además con un simple gesto, acudir a denunciar.

Analizadas ya todas las modificativas esgrimidas por todos los procesados, debemos puntualizar, con respecto a la pretensión en fase de informe de la defensa de Eloy para el delito de usurpación, denunciando que no se hizo constar en el auto de procesamiento, que la mencionada resolución no delimita definitivamente el objeto procesal, es decir el hecho o hechos que han de ser objeto de discusión y fallo en el Juicio Oral, sino que su determinación se encuentra en los escritos de calificación provisional, y más concretamente en las conclusiones elevadas a definitivas.

Es ya consolidada doctrina del Tribunal Supremo (SS. entre otras de 25 de marzo de 1994 , 12 de enero de 1989 , 12 de junio 1990 , 20 de mayo de 1991 y más recientemente Sentencia de 11 de octubre de 2010 ) que el Auto de procesamiento no supone ejercicio de la acción penal; sino que se trata de un presupuesto de acceso del proceso a la fase plenaria, acordado en resolución motivada por Juez de Instrucción en periodo sumarial, por la que estima que de unos determinados hechos, de carácter ilícito, resultan provisionalmente indicios racionales de criminalidad atribuible a persona concreta, pero no el instrumento de ejercicio de la acción penal que únicamente se entiende fijada y promovida en el escrito de calificación de la acusación.

DÉCIMO CUARTO.- Consecuencia punitiva - Individualización.

Eloy :

Por el delito de Robo violento en casa habitada, concurriendo la atenuante como muy cualificada de Confesión , procede imponer la pena de 2 años y 11 meses de prisión (siendo la pena señalada del 242.2 Código Penal de 3 años y medio a 5 años, menos un grado: de 21 meses a 42 meses menos un día). Tal como hemos apuntado en el razonamiento décimo tercero, el tiempo de dos años y once meses se considera adecuado y proporcional, habida cuenta tanto del aparatoso asalto violento y el número de participantes, pero sin dejar de considerar la juventud de los procesados y su carencia de antecedentes.

Por el delito de Usurpación de funciones públicas la pena de un año de prisión, es decir la establecida por el legislador como mínima.

Por el delito contra la salud pública, con las circunstancias agravatorias previstas en los apartados 5º y 8º del art. 369 Código Penal -notoria importancia por el hachís y violencia para la tenencia preordenada, tanto sobre el hachís, como y la cocaína- se impone la mínima legalmente posible de 6 años y 1 día de prisión (siendo la básica de 1 a 3 años (hachís), y de 3 a 6 años (cocaína), añadiendo la agravante de violencia del 369.8 Código Penal (sobre la pena prevista para ambas sustancias), es decir de 6 años y un día a 9 años). La circunstancia de Notoria importancia (para el hachís), quedaría neutralizada puesto que, si bien es cierto que este Tribunal podría utilizarla obviamente en la individualización para incrementar la condena, también lo es que se va a mantener la mínima posible, atendiendo el salto punitivo que supone desplegar la violencia (369.8 Código Penal) también sobre la sustancia que causa grave daño a la salud (3-6 años incrementada en un grado ex art. 369 CP ).

Obdulio

Por el delito de Robo violento en casa habitada, concurriendo la atenuante como muy cualificada de Confesión , procede imponer la pena de 2 años y 11 meses de prisión (siendo la pena señalada del 242.2 Código Penal de 3 años y medio a 5 años, menos un grado: de 21 meses a 42 meses menos un día). Tal como hemos apuntado en el razonamiento décimo tercero, el tiempo de dos años y once meses se considera adecuado y proporcional, habida cuenta de la rebaja en un grado, el aparatoso asalto violento y el número de participantes, pero sin dejar de considerar la juventud de los procesados y su carencia de antecedentes.

Por el delito de Usurpación de funciones públicas la pena de 1 año de prisión, es decir la establecida por el legislador como mínima.

Por el delito contra la salud pública, con las circunstancias agravatorias previstas en los apartados 5º y 8º del art. 369 Código Penal -notoria importancia por el hachís y violencia para la tenencia preordenada, tanto sobre el hachís, como y la cocaína- se impone la mínima legalmente posible de 6 años y 1 día de prisión (siendo la básica de 1 a 3 años (hachís), y de 3 a 6 años (cocaína), añadiendo la agravante de violencia del 369.8 Código Penal (sobre la pena prevista para ambas sustancias), es decir de 6 años y un día a 9 años). La circunstancia de Notoria importancia (para el hachís), quedaría neutralizada puesto que, si bien es cierto que este Tribunal podría utilizarla obviamente en la individualización para incrementar la condena, también lo es que se va a mantener la mínima posible, atendiendo el salto punitivo que supone desplegar la violencia (369.8 Código Penal) también sobre la sustancia que causa grave daño a la salud (3-6 años incrementada en un grado ex art. 369 CP ).

Joaquín

Por el delito de Robo violento en casa habitada , concurriendo la agravante de disfraz, (3 años 6 meses a 5 años, en su mitad superior: 4 años, 3 meses y 1 día a 5 años), circunstancia que quedaría neutralizada con la atenuante de reparación del daño, siendo la pena a imponer la de 3 años y 9 meses , dentro de la mínima legal, considerando en la individualización el aparatoso asalto violento del que fue coautor junto al resto, el número de participantes, y sin dejar de considerar la juventud del procesado y su carencia de antecedentes.

Por el delito contra la salud pública, con las circunstancias agravatorias previstas en los apartados 5º y 8º del art. 369 Código Penal -notoria importancia por el hachís y violencia para la tenencia preordenada, tanto sobre el hachís, como y la cocaína- se impone la mínima legalmente posible de 6 años y 1 día de prisión (siendo la básica de 1 a 3 años (hachís), y de 3 a 6 años (cocaína), añadiendo la agravante de violencia del 369.8 Código Penal (sobre la pena prevista para ambas sustancias), es decir de 6 años y un día a 9 años). La circunstancia de Notoria importancia (para el hachís), quedaría neutralizada puesto que, si bien es cierto que este Tribunal podría utilizarla obviamente en la individualización para incrementar la condena, también lo es que se va a mantener la mínima posible, atendiendo el salto punitivo que supone desplegar la violencia (369.8 Código Penal) también sobre la sustancia que causa grave daño a la salud (3-6 años incrementada en un grado ex art. 369 CP ).

Ángel

Por el delito de Robo violento en casa habitada , concurriendo la agravante de disfraz, (3 años 6 meses a 5 años, en su mitad superior: 4 años, 3 meses y 1 día a 5 años), circunstancia que quedaría neutralizada con la atenuante de reparación del daño, siendo la pena a imponer la de 3 años y 9 meses , dentro de la mínima legal, considerando en la individualización el aparatoso asalto violento del que fue coautor junto al resto, el número de participantes, y sin dejar de considerar la juventud del procesado y su carencia de antecedentes.

Por el delito contra la salud pública, con las circunstancias agravatorias previstas en los apartados 5º y 8º del art. 369 Código Penal -notoria importancia por el hachís y violencia para la tenencia preordenada, tanto sobre el hachís, como y la cocaína- se impone la mínima legalmente posible de 6 años y 1 día de prisión (siendo la básica de 1 a 3 años (hachís), y de 3 a 6 años (cocaína), añadiendo la agravante de violencia del 369.8 Código Penal (sobre la pena prevista para ambas sustancias), es decir de 6 años y un día a 9 años). La circunstancia de Notoria importancia (para el hachís), quedaría neutralizada puesto que, si bien es cierto que este Tribunal podría utilizarla obviamente en la individualización para incrementar la condena, también lo es que se va a mantener la mínima posible, atendiendo el salto punitivo que supone desplegar la violencia (369.8 Código Penal) también sobre la sustancia que causa grave daño a la salud (3-6 años incrementada en un grado ex art. 369 CP ).

Jose Ángel

Por el delito de Robo violento en casa habitada , la pena de 3 años y 6 meses, es decir dentro de la mínima legal , considerando no concurren circunstancias agravantes y sí la atenuante de reparación del daño.

Por el delito contra la salud pública, con las circunstancias agravatorias previstas en los apartados 5º y 8º del art. 369 Código Penal -notoria importancia por el hachís y violencia para la tenencia preordenada, tanto sobre el hachís, como y la cocaína- se impone la mínima legalmente posible de 6 años y 1 día de prisión (siendo la básica de 1 a 3 años (hachís), y de 3 a 6 años (cocaína), añadiendo la agravante de violencia del 369.8 Código Penal (sobre la pena prevista para ambas sustancias), es decir de 6 años y un día a 9 años). La circunstancia de Notoria importancia (para el hachís), quedaría neutralizada puesto que, si bien es cierto que este Tribunal podría utilizarla obviamente en la individualización para incrementar la condena, también lo es que se va a mantener la mínima posible, atendiendo el salto punitivo que supone desplegar la violencia (369.8 Código Penal) también sobre la sustancia que causa grave daño a la salud (3-6 años incrementada en un grado ex art. 369 CP ).

Valeriano

Por el delito contra la salud pública, del art. 368 Código Penal en ambas modalidades de sustancias (hachís y cocaína), concurriendo la circunstancia agravatoria prevista en el apartado 5º del art. 369 Código Penal -notoria importancia por el hachís-, que quedaría embebida en la penalidad del básico por la cocaína (3 a 6 años), se impone la pena de 4 años y 10 meses de prisión , atendiendo a que se supera con creces la notoria importancia de la cantidad establecida (45 kilos, siendo la de 2,5 kgrs. la considerada como notoria), además de haberse incautado una cantidad de cocaína que se acerca también a la agravación, sin alcanzarla (siendo la establecida la de 750 grs. aunque en estado puro), se tiene también en cuenta que era el inicial depositario de la droga, y no se aplica en grado una mayor penalidad atendiendo a la carencia de antecedentes penales de Valeriano , y a que -sin reconocer de manera plena los hechos-, no llegó a negarlos de manera rotunda, salvando como hemos reiterado la increíble exculpación con respecto a un supuesto depositante.

Con respecto a la pena de MULTA prevista y peticionada por el Ministerio Fiscal,

La STS de 23 de diciembre de 2010 , con remisión a la STS 145/2001, 30 de enero , recuerda su consolidada doctrina que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa. En tal sentido pueden citarse, entre otras, las STS 1085/2000, 26 de junio , 1997/2000, 28 de diciembre y 1998/2000 28 de diciembre .

La misma sentencia advierte de las dificultades interpretativas que alberga el art. 377 del CP . Este precepto -se razona por la Sala Segunda - ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de un lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito, y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede de forma inexcusable de un mercado esencial y radicalmente ilegal, y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

La Jurisprudencia, pues, reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa. En el presente caso, sin embargo, no existe apoyatura alguna para que podamos plasmar o justifique la procedencia de la tasación que realiza unilateralmente el Ministerio Fiscal sobre el precio en el mercado del hachís y la cocaína, ya que no se aportan datos o documentos, ni se trajeron al debate por la acusación -a quién corresponde-, sobre el precio en el mercado del que hay que partir para ponderar y cuantificar la pena pecuniaria.

En consecuencia, no procede determinar multa alguna.

Debe ser aplicada así mismo, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 del Código Penal ), y abonárseles para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, el tiempo que hayan permanecido provisionalmente carente de ella por razón de esta causa, incluido el de detención (art. 58.1 del Código Penal ).

Procede ABSOLVER LIBREMENTE a Adriano , de las infracciones por las que vino acusado.

DÉCIMO QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

El responsable criminalmente de un hecho punible lo es también civilmente (Art. 116 LECrim .). Ahora bien, los perjuicios, para ser indemnizables, tienen que estar determinados y acreditados. En este caso no aparecen precisados en el escrito de acusación, ni se acreditó nada en el acto del juicio oral, que se corresponda con los nada desdeñables 6.000 euros pretendidos para cada uno de los Valeriano Adriano , amén de que en el escrito de conclusiones se solicitó la mitad.

Recordemos que se ha retirado -acertadamente- el delito de detención ilegal, y que el acto depredatorio, no duró más que lo estrictamente necesario para su consumación. Si bien se produjo un aparatoso asalto, lo cierto es que no se produjeron lesiones, y la violencia desplegada -si bien no puede obviarse-, se limitó a mantener maniatados a los moradores durante el núcleo de la acción. Por esas razones este Tribunal considera que la indemnización de 500 euros para cada uno de los Valeriano Adriano (únicos que la han solicitado), es proporcional, adecuada y suficiente para resarcir el daño moral causado como consecuencia del delito, sin incurrir en un enriquecimiento injusto.

DÉCIMO SEXTO.- COSTAS

El art. 239 de la L.E.Cr . establece la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pago de las costas procesales , por lo que a tenor del contenido del art. 123 del Código, se imponen a los 6 condenados las costas de este proceso, sin incluir las de la acusación particular al no haberse solicitado, pese a que su actuación no ha sido ni temeraria ni superflua, sino todo lo contrario, es la única que ha acusado por el delito de Usurpación, añadiendo la calificación por el art. 242 del nuevo Código Penal para el delito de robo violento en casa habitada.

La condena en costas ha de hacerse en proporción a los delitos, y en segundo término, en relación con los procesados de cada uno de ellos si fueren varios, cuyas cuotas son personales e insolidarias ( SSTS 16-9-88 , y 29-9-89 ). Si el título de imputación es el mismo para todos los condenados la misión de la distribución de cuotas significa que se han impuesto por partes iguales ( SSTS 16-02-89 , y 15-06-90 ).

Aplicando estos parámetros y tratando de respetar la proporcionalidad en la distribución de las costas, condenamos a una octava parte de las costas a Valeriano y declaramos de oficio otra octava parte en atención a la absolución de Adriano . Las otras tres cuartas partes de las costas, que incluyen las de la acusación particular, serán satisfechas por los otros cinco acusados de la siguiente forma, teniendo en cuenta aquellos delitos por los que se les absuelve: Una tercera parte se declara de oficio, una tercera parte será satisfecha por los acusados Obdulio y Eloy , a partes iguales y la otra tercera parte será satisfecha por los acusados Jose Ángel , Ángel y Joaquín , por terceras partes.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS por ser responsable criminalmente en concepto de AUTOR a:

Eloy : Por un delito de Robo violento en casa habitada, concurriendo la atenuante como muy cualificada de Confesión , a la pena de 2 años y 11 meses de prisión.

Por un delito de Usurpación de funciones públicas la pena de un año de prisión.

Por un delito contra la salud pública, con las circunstancias agravatorias previstas en los apartados 5º y 8º del art. 369 Código Penal , a la pena de 6 años y 1 día de prisión.

Se impone la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abónese para el cumplimiento de la pena de prisión, el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, incluido el de detención.

Obdulio : Por un delito de Robo violento en casa habitada, concurriendo la atenuante como muy cualificada de Confesión , a la pena de 2 años y 11 meses de prisión.

Por un delito de Usurpación de funciones públicas la pena de un año de prisión.

Por un delito contra la salud pública, con las circunstancias agravatorias previstas en los apartados 5º y 8º del art. 369 Código Penal , a la pena de 6 años y 1 día de prisión.

Se impone la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abónese para el cumplimiento de la pena de prisión, el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, incluido el de detención.

Joaquín : Por un delito de Robo violento en casa habitada , concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante de reparación del daño, a la pena de 3 años y 9 meses .

Por un delito contra la salud pública, con las circunstancias agravatorias previstas en los apartados 5º y 8º del art. 369 Código Penal a la pena de 6 años y 1 día de prisión.

Se impone la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abónese para el cumplimiento de la pena de prisión, el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, incluido el de detención.

Ángel : Por un delito de Robo violento en casa habitada , concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante de reparación del daño, a la pena de 3 años y 9 meses .

Por un delito contra la salud pública, con las circunstancias agravatorias previstas en los apartados 5º y 8º del art. 369 Código Penal a la pena de 6 años y 1 día de prisión.

Se impone la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abónese para el cumplimiento de la pena de prisión, el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, incluido el de detención.

Jose Ángel : Por un delito de Robo violento en casa habitada , concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de 3 años y 6 meses .

Por un delito contra la salud pública, con las circunstancias agravatorias previstas en los apartados 5º y 8º del art. 369 Código Penal a la pena de 6 años y 1 día de prisión.

Se impone la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abónese para el cumplimiento de la pena de prisión, el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, incluido el de detención.

Valeriano : Por un delito contra la salud pública, del art. 368 Código Penal en ambas modalidades de sustancias (hachís y cocaína), concurriendo la circunstancia agravatoria prevista en el apartado 5º del art. 369 Código Penal - notoria importancia por el hachís-, que quedaría embebida en la penalidad del básico por la cocaína (3 a 6 años), a la pena de 4 años y 10 meses de prisión.

Se impone la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abónese para el cumplimiento de la pena de prisión, el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, incluido el de detención.

ABSOLVEMOS a Adriano de las infracciones por las que vino acusado.

Valeriano satisfará una octava parte de las costas y declaramos de oficio otra octava parte en atención a la absolución del Adriano .

Las otras tres cuartas partes de las costas, que incluyen las de la acusación particular, serán satisfechas por los otros cinco acusados de la siguiente forma: Una tercera parte será satisfecha por los acusados Obdulio y Eloy , a partes iguales, la otra tercera parte será satisfecha por los acusados Jose Ángel , Ángel y Joaquín , por terceras partes y la tercera parte restante se declara de oficio.

Procede dar a las armas , sustancias tóxicas , dinero metálico y demás efectos incautados el destino legal previsto en los arts. 374 y 127 del vigente Código Penal en relación con el art. 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción de la Ley 18/2006, de 5 de junio , y con arreglo a las previsiones de la Ley 17/2003, de 29 de mayo (B.O.E. núm. 129/2003, de 30.05 ), reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día

hallándose celebrando Audiencia Pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo la Secretaria certifico y doy fe.