Sentencia Penal Nº 185/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 3/2011 de 13 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 3/11.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 2.164/02.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3. BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00185/2011

En Burgos, a trece de Junio de dos mil once.

Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Burgos, seguida por delito de estafa contra Baltasar , con DNI. núm. NUM000 , hijo de Gaspar y María del Carmen, nacido el 9 de Agosto de 1.970, natural de Irún y vecino de la localidad de Cabrerizos, con último domicilio conocido en calle DIRECCION000 (Salamanca), núm. NUM001 , NUM002 , y actualmente interno en el Centro Penitenciario de Topas por otras causas, sin antecedentes penales conocidos y en libertad provisional por esta causa, de la que no fue privado en momento alguno, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Cobo de Guzmán Pisón y asistido del Letrado D. Juan Antonio Peña Hernández, en la que son parte la acusación pública, la acusación particular ostentada por Emiliano , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Domínguez Cuesta y asistido del Letrado D. Joaquín Delgado Ayuso, y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En Procedimiento Abreviado núm. 2.164/02 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Burgos está acusado Baltasar , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 3/11, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 1 de Junio de 2.011.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por la acusación particular, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.7 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma por LO. 5/2010 dirigiendo acusación contra Baltasar como autor responsable, y solicitando, al apreciar concurrente la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo texto legal, en la redacción introducida por la LO. 5/10 , la imposición de la pena de dos años y tres meses de Prisión, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, Multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, y costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular, debiendo de indemnizar a Emiliano en la suma de 13.000,- euros, más los intereses legales devengados desde el 16 de Septiembre de 2.002.

El Ministerio Fiscal no sostuvo acusación, interesando el sobreseimiento libre de las actuaciones, al no considerar los hechos enjuiciados constitutivos de delito.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución por considerar que los hechos no son constitutivos de delito, con imposición de las costas procesales a la acusación particular por sostener la misma con temeridad manifiesta.

Hechos

PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que Baltasar , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia, constituyó el 22 de Julio de 1.999 la empresa "Carlman Automóviles Marchand de Voitures S.L., con domicilio social en Paseo de Eztegra, núm. 6, bajo, de la localidad de Bera de Bidasoa, siendo su único administrador. Dicha empresa tenía por objeto la compraventa de vehículo a motor, habiendo adquirido 162 vehículos intracomunitarios durante el año 2.002 para su ulterior venta.

En el ejercicio de dicha actividad comercial y en el mes de Septiembre de 2.002, Baltasar se puso en contacto con Emiliano , que regentaba el taller "Dragón Car", sito en la calle Timoteo Arnáiz, núm. 3, de Burgos, dedicándose también a la compraventa de turismos y al que conocía previamente por haberle vendido un vehículo unos meses antes. Baltasar ofreció a Emiliano la compra venta de un turismo Volkswagen Passat TDI, de 115 caballos, con matrícula francesa núm. ....-CW-.... y con número de bastidor NUM003 , pactándose un precio de compra de 13.000,- euros y en la que se incluían todos los gastos e impuestos que serían a cargo del vendedor, como también se comprometió éste a realizar la transferencia o importación definitiva, la inscripción de la transmisión en Tráfico y la matriculación española del vehículo vendido. El turismo había sido adquirido por la empresa Carlman Automóviles Marchand de Voitures S.L. el 26 de Agosto de 2.002, según factura emitida por la empresa vendedora "S.A.S. Guignard et Asocies, por precio de 10.602'92,- euros.

En fecha 16 de Septiembre de 2.002, Baltasar hizo entrega del referido vehículo a Emiliano y éste entregó a aquél la cantidad de 13.000,- euros, extendiendo el correspondiente recibo manuscrito y firmado por vendedor y comprador, quedándose Baltasar con la documentación del vehículo a efectos de realizar la importación definitiva, la matriculación en España y la inscripción de la transmisión en Tráfico, a la espera de que Emiliano encontrase comprador del turismo.

En fecha 18 de Diciembre de 2.002, se remitió fax por parte de Emiliano al vendedor, conteniendo DNI. de su esposa, Eugenia , a efectos de que se hiciera la transferencia a nombre de ésta, sin que dicha transferencia se llevara a cabo por causas desconocidas.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular presentó, en trámite de calificación provisional, escrito solicitando la apertura de Juicio Oral ante el Juzgado de lo Penal (folios 186 y siguientes), considerando los hechos constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , solicitando para Baltasar la imposición de la pena de dos años y tres meses de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, debiendo indemnizar a Emiliano en la cantidad de 13.000,- euros, más los intereses legales desde el 16 de Septiembre de 2.002. El Ministerio Fiscal, en igual trámite, interesó el sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito,

Celebrado el Juicio ante el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Burgos, y en trámite de calificación definitiva, la acusación particular modificó su acusación, considerando los hechos constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.7 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma por LO. 5/2010(actualmente 250.6, tras la reforma citada), dirigiendo acusación contra Baltasar como autor responsable, y solicitando, al apreciar concurrente la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo texto legal, en la redacción introducida por la LO. 5/10 , la imposición de la pena de dos años y tres meses de Prisión, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, Multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, y costas procesales, manteniendo la indemnización anteriormente reclamada.

Esta nueva calificación, al estar la pena susceptible de aplicación de en abstracto comprendida entre un año y seis años de Prisión y Multa de seis a doce meses, determinó la competencia de esta Sección Primera de la Audiencia provincial de Burgos, por lo que el Juzgado de lo Penal acordó la suspensión del Juicio y la inhibición de su conocimiento a favor de la Audiencia.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Primera, se planteó por la defensa cuestión de competencia en fecha 23 de Mayo de 2.011, dictándose providencia en fecha 25 de Mayo de 2.011 que acordaba diferir el trámite procesal de la cuestión planteada y su resolución al acto del Juicio Oral ya señalado con anterioridad.

Como cuestión previa del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la defensa reprodujo la cuestión de competencia e interesó la inhibición de las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento y fallo, visionándose la grabación en DVD, realizada del Juicio Oral seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Burgos desde el momento de la modificación de las calificaciones definitivas realizada por la acusación particular, siendo oídos en informe la defensa proponente de la cuestión, el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

La Sala decide aceptar la competencia para el enjuiciamiento y fallo en primera instancia del presente procedimiento en virtud de lo establecido en el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Dicho precepto señala que "3 . Terminada la práctica de la prueba, el Juez o Presidente del Tribunal requerirá a la acusación y a la defensa para que manifiesten si ratifican o modifican las conclusiones de los escritos inicialmente presentados y para que expongan oralmente cuanto estimen procedente sobre la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos. El requerimiento podrá extenderse a solicitar del Ministerio Fiscal y de los letrados un mayor esclarecimiento de hechos concretos de la prueba y la valoración jurídica de los hechos, sometiéndoles a debate una o varias preguntas sobre puntos determinados.

4. Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

5. Cuando todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de la competencia del Juez de lo Penal, se declarará éste incompetente para juzgar, dará por terminado el juicio y el Secretario judicial remitirá las actuaciones a la Audiencia competente. Fuera del supuesto anterior, el Juez de lo Penal resolverá lo que estime pertinente acerca de la continuación o finalización del juicio, pero en ningún caso podrá imponer una pena superior a la correspondiente a su competencia".

En el presente caso, terminada la prueba en el Juicio celebrado ante el Juzgado de lo Penal, la acusación particular introdujo modificaciones en sus conclusiones o calificaciones definitivas, modificaciones que determinaban, en atención a la pena en abstracto susceptible de ser impuesta, la incompetencia del Juzgado de lo Penal y la competencia de la Audiencia Provincial, razón por la cual la Jueza de lo Penal acordó la finalización del Juicio y la remisión de las actuaciones a esta Sección Primera. El Ministerio Fiscal no sostuvo acusación, ni se opuso a la resolución adoptada por la Jueza de lo Penal, por ello habiendo sido solicitada la inhibición por la única acusación mantenida es de aplicación lo previsto en el artículo 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anteriormente trascrito, al no modificar nuevamente sus calificaciones la acusación y mantener ante esta Sala la sostenida en trámite de calificación definitiva ante el Juzgado de lo Penal.

Por lo indicado procede admitir la competencia, siendo la resolución de esta Sala irrecurrible.

SEGUNDO.- La acusación particular considera que los hechos objeto de denuncia son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 , en relación con el artículo 250.7, ambos del Código Penal y en su redacción anterior a la reforma por LO. 5/10 (actualmente y tras la reforma artículos 248 y 250.6 ).

Dicho tipo penal requiere para su nacimiento la concurrencia de los elementos que de forma constante fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 3 de Abril de 2.001 al decir que "como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las sentencias de esta Sala de 4 de Diciembre de 1.980 , 28 de Mayo de 1.981 , 9 de Mayo de 1.984 , 5 de Junio de 1.985 , 12 de Diciembre de 1.986 , 26 de Abril de 1.988 , 24 de Noviembre de 1.989 , 29 de Marzo y 11 de Octubre de 1.990 , 24 de Marzo de 1.992 , 12 de Marzo y 18 Octubre de 1.993 , entre otras).

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal ".

Todos y cada uno de los elementos anteriormente indicados deberán de ser acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por la acusación particular, única prueba apta para fundamentar la emisión de sentencia condenatoria, al concurrir en la misma los requisitos de inmediación y contradicción que de forma reiterada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo.

En el presente caso, de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral queda acreditada la existencia de un contrato de compraventa en el que el vendedor no llega a realizar todas y cada una de las obligaciones que como tal le corresponden, sin que dicho incumplimiento sobrevenido pueda considerarse configurador del delito de estafa objeto de acusación. Así queda acreditado por prueba documental, consistente en sentencia de la Audiencia Nacional (folios 237 y siguientes de las actuaciones) que el acusado Baltasar era el administrador único de la entidad Carlman Automóviles Marchand de Voitures S.L., con C.I.F. B-31.665.417 y domicilio social en Paseo de Extegra, núm. 6, bajo , de la localidad de Bera de Bidasoa en Navarra (folio 247), teniendo dicha entidad como objeto social la compraventa de turismos. En la misma sentencia se indica que la empresa mencionada en el año 2.002 llegó a adquirir 161 turismos intracomunitarios para su ulterior venta.

Uno de estos turismos resultó ser el vehículo Volkswagen Passat, 1.9 TDI, de 115 CV., con matrícula francesa 7199-ZL-67 y número de bastidor WVWZZZ3BZYP456686. El vehículo fue adquirido por Carlman Automóviles a S.A.S. Guignard es Asocies el 25 de Agosto de 2.002 por el precio de 10.602'92,- euros (factura aportada como prueba documental al folio 236), estando libre de cargas según consta en certificado de situación emitido por la Prefectura de los Pirineos Atlánticos en fecha 7 de Julio de 2.008 (prueba documental obrante al folio 234, bis).

El vehículo es vendido por Baltasar a Emiliano en fecha 16 de Septiembre de 2.002 por un precio de 13.000,- euros, estando incluido en el precio los gastos de matriculación y de transferencia en Tráfico (prueba documental obrante al folio 189), reconociendo en el acto del Juicio Oral tanto el comprador y denunciante (momento de la grabación del Juicio Oral en DVD. 38:20 y siguientes) como el vendedor y acusado (momento de la grabación en DVD. 26:53 y siguientes) dicha compraventa y el documento en el que ésta se incorpora. El vendedor recibe el precio en metálico y el comprador recibe el turismo en perfectas condiciones, como así ambos reconocen en el Plenario.

La documentación del vehículo queda en poder del acusado Baltasar para diligenciar la matriculación en España y la transferencia en la Dirección General de Tráfico cuando el comprador le indique el nombre de la persona a cuyo nombre debe realizarse la transferencia, ya que Emiliano se dedicaba a realizar actividades de intermediación en la compraventa de turismos, como la hacía el acusado Baltasar . El vehículo fue sometido a la inspección técnica realizada en fecha 14 de Septiembre de 2.002 como previa a la matriculación (ITV. obrante al folio 235 en la que consta la falta de documentación del país de origen).

En fecha 18 de Diciembre de 2.002, Emiliano remite el DNI. de su esposa, Eugenia , a Baltasar para que éste realice la matriculación y transferencia del turismo Volkswagen Passat a nombre de ella (prueba documental obrante al folio 75), no realizándose dicha matriculación y transferencia por el acusado, quien manifestó en el acto del Juicio Oral que no pudo realizarse al no coincidir un número del bastidor con el recogido en la carta gris comunitaria del turismo. Baltasar fue acusado y condenado por la Audiencia Nacional en sentencia de 20 de Noviembre de 2.009 por delitos de defraudación a la Hacienda Pública, cometidos en el ejercicio de su actividad de compraventa de turismos (prueba documental obrante a los folios 237 y siguientes).

De los hechos así probados no se desprende la concurrencia de los elementos esenciales del delito de estafa objeto de acusación. Así no se acredita la concurrencia de un engaño previo o concomitante a la transmisión patrimonial realizada y bastante para provocar la misma.

TERCERO.- El Tribunal Supremo en sentencia núm. 65/10 de 9 de Febrero , nos dice que "en el delito de estafa, en que el desplazamiento patrimonial desde el sujeto pasivo al activo se realiza materialmente por el primero, inducido por el error en que ha caído como consecuencia del engaño utilizado por el segundo, la barrera defensiva de la propiedad ajena que éste ha de quebrar es de naturaleza psíquica, estando constituida por la inicial desconfianza que inspira el extraño que pretende se ponga a su disposición el dinero o la cosa económicamente valiosa que a otro pertenece. El tráfico mercantil descansa, sin duda, sobre una actitud básica de confianza en la honradez y seriedad negocial ajenas, con lo que aquella barrera tiende, a veces, a debilitarse, favoreciendo la aparición de conductas defraudatorias que una cierta desconfianza - legítima y, en ocasiones, exigible- hubiese podido evitar. Es a esta dosis de desconfianza presente en el tráfico jurídico a lo que se refiere el artículo 248 del CP . cuando, al definir el delito de estafa, califica como "bastante" el engaño mediante el que se induce a error. Si el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero , le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es igual, si "se ha dejado engañar" por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible. El concepto de engaño bastante ha sido interpretado por la jurisprudencia como el que tiene "adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial" -- sentencias de 24 de Noviembre de 1.989 y 29 de Marzo de 1.990 --; el que es suficiente y proporcional en relación con los fines propuestos, debiendo valorarse tal idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto -- sentencias de 19 de Abril de 1.991 ; 3 de Julio de 1.995 ; 23 de Febrero de 1.996 ; y 24 de Marzo de 1.999 --; o el que es "suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño" -- sentencia de 23 de Abril de 1.997 --; siendo perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, para la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, a otra predominantemente subjetivista que viene a poner el acento --así en la sentencia de 29 de Octubre de 1.998 -- en la posibilidad e incluso en la obligación, en que se encuentra el sujeto pasivo, de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo.

Recientes resoluciones de esta Sala han profundizado en la materia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.024/7 de 30 de Noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La sentencia del Tribunal Supremo 928/05 11 de Julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española "una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia", y en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1.988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la sentencia del Tribunal Supremo 161/02 de 4 de Febrero , con cita de otras sentencias (sentencias del Tribunal Supremo 1.285/98 de 29 de Octubre ; 529/00 de 27 de Marzo ; 738/00 de 6 de Noviembre ; 2.006/00 de 22 de Diciembre ; 1.686/01 de 24 de Septiembre ) tiene declarado que "no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño". En el mismo sentido sentencias del Tribunal Supremo 880/02 de 14 de Mayo ; y 449/04 de 2 de Abril .

En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado.

En otros casos, y atendiendo a las relaciones existentes entre los sujetos activos y pasivos, hemos establecido que "la omisión de las medidas de autoprotección sólo son exigibles cuando, en las circunstancias del caso, no opera el principio de confianza" ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 158/08 de 19 de Febrero ). O que, dentro de los usos mercantiles no puede cuestionarse la nota de "suficiencia" del engaño en el sentido que exige el tipo penal, pues la lealtad y la apariencia de seguridad en las relaciones comerciales es la norma usual de comportamiento ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 2.008 )".

En la misma línea la sentencia del Tribunal Supremo núm. 954/10 de 3 de Noviembre establece que "respecto a la inexistencia o insuficiencia del engaño, cuestionada por el recurrente, hemos dicho en sentencias del Tribunal Supremo. 733/09 de 9 de Julio ; 368/07 de 9 de Mayo ; y 182/05 de 15 de Febrero , que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( sentencias del Tribunal Supremo 1.479/00 de 22 de Septiembre ; 577/02 de 8 de Marzo ; y 267/03 de 29 de Febrero ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2.000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 2.001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( sentencias del Tribunal Supremo 44/93 de 25 de Enero ; 733/93 de 2 de Abril ), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( sentencias del Tribunal Supremo 17 de Enero de 1.998 ; 2 de Marzo de 2.000 ; 26 de Julio de 2.000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( sentencia del Tribunal Supremo 1.243/00 de 11 de Julio ).

La sentencia del Tribunal Supremo 1.508/05 de 13 de Diciembre insiste en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello --hemos dicho en la sentencia del Tribunal Supremo 918/08 de 31 de Diciembre -- que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( sentencia del Tribunal Supremo 2.464/01 de 20 de Diciembre ).

En el caso presente se cuestiona la suficiencia del engaño al moverse las víctimas por un afán de lucro o enriquecimiento A este respecto debemos señalar ( sentencias del Tribunal Supremo 1.195/05 de 9 de Octubre ; 945/08 de 10 de Diciembre ) que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( sentencia 1.036/03 de 2 de Septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia del Tribunal Supremo 1.243/00 de 11 de Julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La reciente sentencia 476/09 de 7 de Mayo , da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro. Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia nos dice: "parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aún cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia.

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aún pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo.

Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido".

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al presente caso, deberemos concluir con la inexistencia del delito de estafa objeto de acusación. De las pruebas practicadas no se deduce la existencia de "una puesta en escena" o maniobra fraudulenta o engañosa por parte de Baltasar . Éste procede a ofertar a Emiliano la compraventa de un turismo Volkswagen Passat que figura a nombre de la empresa del vendedor, ambos acuerdan libremente el precio y plasman las condiciones de la compraventa en un documento privado. Baltasar entrega el turismo y Emiliano el precio. Ambos acuerdan que la documentación quede en posesión del vendedor/acusado hasta que el comprador no le indique la identidad de la persona a cuyo nombre debe hacerse la transferencia de titularidad. Ningún engaño ha desplegado el acusado, estando ante un contrato de compraventa en el que el cumplimiento de las cláusulas del mismo, la resolución del contrato con la restitución correlativa de objeto y precio, o el pago de indemnizaciones de daños y perjuicios deberán reclamarse ante la jurisdicción civil ordinaria.

No puede hablarse de la existencia de engaño, pero tampoco de la existencia de error en la persona del denunciante/comprador. Denunciante y acusado se encuentran en un plano de absoluta igualdad, siendo ambos profesionales de la compraventa de vehículos y por ello conocedores de la forma en la que debe realizarse ésta, debiendo entregarse no solo el turismo sino su documentación. Si en el presente caso, Emiliano admite la entrega del turismo y procede en ese momento a su pago, consintiendo en que el vendedor se quede con la documentación para que realice la matriculación y transferencia administrativa a favor de la persona que más adelante le indicará es porque Emiliano realiza funciones de intermediación en la compraventa, siendo de su interés que no conste a su favor transferencia alguna de vehículos y eludiendo de esta forma el pago de los impuestos y gastos que las compraventas pudieran causar. Por ello, la compraventa se plasma en un documento privado que no cumple la mínima legalidad (folio 189), no concurriendo ninguno de los requisitos exigibles a una simple factura (IVA. Impuestos Especiales, etc.) y no indica al vendedor el identidad de la persona a cuyo nombre debe de figurar el vehículo hasta tres meses después de su adquisición.

Como señaló el Ministerio Fiscal a lo largo de la instrucción de la presente causa (interesando el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones) y sostuvo en sus calificaciones definitivas yen el informe final, no puede sostenerse pues la existencia de engaño causante de la transmisión del vehículo y el pago del precio por el mismo, o al menos no puede sostenerse que, de existir, éste sea suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, y adecuado para provocar estímulo eficaz del traspaso patrimonial, como exige la jurisprudencia anteriormente transcrita, debiendo valorarse la idoneidad del presunto engaño tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado (en el presente caso con conocimientos adecuados para el desempeño de la actividad de intermediación en la compraventa de turismos) y de las circunstancias todas del caso concreto.

Por lo indicado procederá la emisión de sentencia absolutoria por el delito objeto de acusación particular.

CUARTO.- Emitiéndose sentencia absolutoria no procede hacer pronunciamiento alguno sobre la autoría de los hechos, grado de consumación, circunstancias modificativas concurrentes en el acusado o responsabilidad civil, debiendo de reservarse al perjudicado cuantas acciones civiles o administrativas pudieran corresponderle para su ejercicio ante la jurisdicción competente, con exclusión de esta jurisdicción penal.

QUINTO.- A sensu contrario de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

No procede imponer las costas procesales a la acusación particular al no apreciarse en ella temeridad o mala fe en el sostenimiento de la acción penal, existiendo indicios racionales de la comisión del delito, indicios que llevaron al Juez instructor a dictar auto de adecuación de las diligencias previas a los trámites establecidos para el procedimiento abreviado en fecha 5 de Abril de 2.005 (folios 87 y 88), así como a esta Sala (folios 165 y siguientes) a estimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de sobreseimiento libre y archivo dictado en fecha 12 de Mayo de 2.009 (folios 143 y 144) pese a haber dictado el mismo Juzgado el auto de adecuación antes citado.

Estos indicios quedan desvirtuados por la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, no apreciando esta Sala temeridad o mala fe en la acusación particular, razón por la cual deben declararse las costas de oficio y no a cargo de la acusación particular comparecida.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Baltasar del delito de estafa que ha sido objeto de acusación particular en el presente procedimiento, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

SE RESERVAN A Emiliano CUANTAS ACCIONES PUDIERAN CORRESPONDERLE y derivadas del contrato de compraventa de vehículo Volkswagen Passat objeto de las presentes actuaciones y ello para su ejercicio ante la jurisdicción civil ordinaria.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.