Sentencia Penal Nº 185/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 35/2011 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID .-

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 35/2011

JUZG. PROCEDENCIA: Juzgado de Instrucción Nº 52 de Madrid

PROC. ORIGEN: Proc. Abreviado núm. 14/2011

S E N T E N C I A Nº 185

Magistrados:

Pilar DE PRADA BENGOA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ana Rosa NUÑEZ GALAN

En Madrid, a treinta de mayo de dos mil once.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Julián , de nacionalidad mejicana (Pasaporte nº NUM000 ), mayor de edad, nacido el 12/junio/1983, hijo de Gerardo y María, representado por el Procurador D. Julio Antonio Tinaquero Herrero y asistido del Letrado D. Ignacio Gordillo Álvarez-Valdés.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 25/mayo/2011, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado y declaración testifical de los funcionarios de la Policía Nacional núms. nº NUM001 y NUM002 .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368 primer inciso y 369.1.6º del C. Penal en vigor. Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, multa de 5.000.000 euros, comiso de la sustancia y billete intervenido y costas.

III. La defensa del acusado solicitó la libre absolución. Alternativamente, aceptó la calificación de hechos efectuada por el Ministerio Fiscal y consideró que en este caso concurrirían las atenuantes nº 4ª, 5ª y 7ª del artículo 21 en relación con el 66, 1, 2ª . Para el caso de ser apreciada la alternativa, solicitó la imposición de la pena de dos años de prisión y multa de 5.000 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas.

Tras la celebración del juicio formuló otra alternativa más: sería de aplicación la eximente incompleta de miedo insuperable de los artículos 20.6 en relación con el 21.1 en relación con el 66.1-2ª del Código Penal solicitando en tal caso la imposición de una pean de dos años de prisión y multa de 5.000 euros.

Hechos

El día 07/diciembre/2010, sobre las 12:25 horas, en la denominada Sala de Llegadas Internacionales de la Terminal 1 del Aeropuerto de Madrid-Barajas, los funcionarios que prestan el servicio de control y vigilancia detractaron que tres viajeros procedente de México en el vuelo de la compañía Aeroméxico NUM003 vestían de forma similar, caminaban juntos y portaban, cada uno de ellos, como equipaje de mano, un bolso de viaje de lona de color negro de la marca "SAMSONITE" con la inscripción "AEROMEJICO" en una de sus caras exteriores y una maleta tipo TROLLEY de lona de color negro de la marca "SAMSONITE" con la inscripción "AEROMEJICO" en una de sus caras.

Interceptado por los agentes uno de esos viajeros, resultó ser Julián , mayor de edad y sin antecedentes penales, con pasaporte de los Estados Unidos Mexicanos nº NUM000 , sin residencia legal en España. Procedieron a la apertura, en su presencia y con su autorización, de la maleta y bolso que él portaba y en el interior de ambos equipajes descubrieron que transportaba un total de 45 envoltorios (16 en el bolso y 29 en la maleta) de forma rectangular, recubiertos de plástico tranparente y además, alguno de ellos, envueltos por cinta adhesiva de color marrón. Todos ellos contenían una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína. En concreto:

- 33 paquetes de polvo blanco apelmazado con un peso neto de 33.000,00 gramos con un riqueza media del 64,7%, lo que arroja una cantidad de cocaína pura de 21.351 gramos.

Esta sustancia estupefaciente ha sido valorada en 1.037.170,58 euros en venta al por mayor.

-11 paquetes de polvo blanco compacto con un peso neto de 11.000,00 gramos con un riqueza media del 67,6%, lo que arroja una cantidad de cocaína pura de 7.436 gramos.

Esta sustancia estupefaciente ha sido valorada en 361.219,63 euros en venta al por mayor.

- 1 paquete de polvo blanco con un peso neto de 1.000,00 gramos con una riqueza media del 61,0%, lo que arroja una cantidad de cocaína pura de 610 gramos .

Esta sustancia estupefaciente ha sido valorada en 29.632,57 euros en venta al por mayor.

La transportaba el acusado para ser vendida a terceras personas.

MOTIVACIÓN

I.- Sobre los hechos

El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado, en primer lugar, por medio de las manifestaciones prestadas por el propio inculpado, quien ha reconocido que la maleta y bolso que portaba eran de su propiedad; que se las habían entregado en Méjico -a la entrada del Aeropuerto- unas personas que le extorsionaron -telefónicamente y desde el 15-06-10- con causarle un grave daño a él o a sus padres; que tenía que hacerlas llegar a Madrid, tendría a alojarse en el Hotel Meliá de la Capital donde contactarían con él; que tales personas le habían obligado a hacer un mal uso de su trabajo(es sobrecargo de la Línea aérea Aeroméxico)en tanto debía utilizar el uniforme de trabajo para pasar sin dificultades los filtros de seguridad del aeropuerto en Méjico; le habían pagado 500 euros; que ignoraba que era droga aunque supuso que estaba transportando algo ilegal. En segundo lugar, por la incautación en el interior de la maleta y bolso de su propiedad de la cocaína indicada en el relato fáctico, tal y como quedó acreditado en el plenario por las manifestaciones de los agentes de la Policía Nacional NUM001 quien relató haber visto a tres viajeros, antes del filtro policial, que le infundieron sospechas por cuanto iban juntos, vestían igual (pantalón azul y camisa blanca) y llevaban idénticos equipajes (un bolso y maleta trolley de color negro). Que uno de ellos le dijo al acusado que se separara de él. Interceptaron al acusado y cuando cogieron su maleta y su bolso notaron que pesaban muchísimo. Las abrieron en presencia del acusado, estaban "a tope", tuvieron que utilizar un cortafríos para extraer la sustancia que contenían que, a través del resultado del reactivo narco-test, supieron se trataba de cocaína. En el acto del juicio le fueron mostradas al agentes la maleta y bolso que figuran en el reportaje fotográfico (folios 19, 20 y 21) y reconoció esos equipajes como los que portaba el acusado (dato nunca negado por Julián ) y dijo que ellos mismos habían realizado el reportaje.

Como ya se ha pronunciado la Sala en otras ocasiones, la cuestión de la constatación del dolo, y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido y cantidad de la sustancia que contenían la maleta y el bolso de mano que llevaba el acusado como equipajes), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado.

La apreciación de un error de tipo es poco frecuente en la praxis judicial, que pone de manifiesto que suele ser habitual la alegación por las defensas de un error de tipo centrado en la ignorancia del contenido de la maleta, bulto, paquete, bola, cilindro o vehículo donde se transporta la sustancia estupefaciente, argumento que resulta muy extraordinario que prospere dadas las circunstancias incriminatorias que rodean los hechos relacionados con el transporte de sustancias estupefacientes, y el contexto en que se producen esta clase de acciones.

El TS tiene afirmado reiteradamente que para que tal argumento exculpatorio (desconocimiento de la existencia de la sustancia) prospere es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, sin que en ningún modo sea bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del imputado, si los hechos probados acreditan lo contrario. Además de lo expuesto, puede afirmarse, con carácter general, que el transporte de tal cantidad de droga, en función del valor que representa, no suele dejarse en manos de quien desconoce su existencia. Por último, como recuerda la STS 960/2009 , remitiéndose a las sentencias 990/2004 de 15 de septiembre , 19.2.2000 , 16.7.2001 , 446/2002 de 22 de mayo , 2075/2002 de 11 de diciembre , 420/2003 de 20 de marzo y 626/2003 de 30 abril ) cuando quien participa en un episodio de trafico de drogas no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción, son situaciones de "ignorancia deliberada ", como sucede en el caso presente.

Qué duda cabe que el acusado conocía que la sustancia que transportaba era cocaína, de otra forma no tendría explicación que la hubiera transportado y hubiera aceptado alojarse en un hotel a la espera de que alguien recogiera el transporte; menos aún que a cambio recibiera 500 euros.

Por último, en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 57 y siguientes de la causa y 130 a 132 de la causa).

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368, penúltimo inciso, y 369.6º y 374 del C. Penal . Actualmente, tras la entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010 de la Ley Orgánica 5/2010 , que modifica el Código Penal, tal conducta está sancionada en los artículos 368 y 369.1. 5ª , preceptos que son de aplicación al ser más favorables al reo, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera . Pues, en efecto, el acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud.

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues el acusado transportaba un total de 29.397 gramos de cocaína pura, cantidad sin duda muy superior a la de 750 gramos que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

En efecto, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico ( SSTS 22-VI-1995 ; 29-XII-1997 ; 12-V y 4-XII-1998 ; 3-III , 27-V y 6-VII-1999 ; y 2-I-2001, entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida al acusado obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

Segundo .- Del referido delito es responsable en concepto de autora el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (artículo 28, párrafo primero, del Código penal ).

Tercero .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan influir en el fallo.

La defensa de Julián ha alegado la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración con la justicia del artículo 21.4 en relación con el 21.6, ambos del Código Penal . La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 , reiterando lo dicho en otras de fecha anterior, tales como las de 3.10.98, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002, 2.4.2003 y 29.11.2006, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante de confesión no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito.

Se destacan como elementos integrantes de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante , solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el «"factum"», introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS 31.1.2001 y 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales «a no declarar contra sí mismo» y «a no confesarse culpable», puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25.5 )

En la sentencia 25.1.2000 del Tribunal Supremo se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º Habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º Habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 23.11.2005 y 19.10.2005 ).

Para apreciar la concurrencia de dicha atenuante como analógica , art. 21.6 , se debe partir, dice la sentencia TS de 20.12.2000 , de la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( SSTS 3.2.96 y 6.10.98 ).

Por ello esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) En primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 CP . b) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximente incompletas. c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales. d) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 10.3.2004 ).

En el caso de autos, basta para desestimar tal pretensión tener en cuenta que: 1º.- el acusado se acogió a su derecho a no declarar ante la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil; 2º.- ante el Instructor -el día 8 de diciembre de 2010- no solo no aportó dato alguno relativo a los demás intervinientes o partícipes en el hecho sino que dijo que a la persona que le amenazó en Méjico no lo conoce de nada; 3º.- ni un solo dato aportó en el interrogatorio que le fue realizado por el Juzgado e Instrucción nº 52 el 20 de enero de 2011 en complimiento de la Comisión Rogatoria Internacional de las Autoridades Judiciales de Méjico (folios 93 a 107 en los que constan las posiciones a los detenidos así como las impresiones fotográficas de posibles implicados en Méjico en los hechos que son objeto de esta causa y folios 123 a 123 respuestas dadas por Julián a tales posiciones) pues dijo desconocer quien le proporcionó la droga, negó que fuera a percibir dinero, dijo no saber donde tenía que entregar la droga, dijo no conocer a ninguno de los posibles implicados en los hechos -cuyos nombre y apellidos constaban en el pliego de preguntas-, no identificó a ninguna de las personas que figuraban en las 10 fotografías que le fueron exhibidas, no dio nombres de autoridades aeroportuarias de Méjico ni de miembros de la empresa de Seguridad Privada EULEN que pudiesen estar implicados en los hechos, negó haberse prevalido de su condición de sobrecargo.

Por tanto, debemos afirmar con rotundidad que no han facilitado la investigación ni permitido el esclarecimiento de los hechos ni descubrimiento de otros partícipes, ni en España ni en Méjico.

Por idénticas razones no es posible apreciar la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 , esto es, la de "haber procedido el procesado a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral" pues la colaboración prestada por Julián es nula.

La doctrina jurisprudencial (SSTS 774/209, de 10-07, remitiéndose a la 783/2006, de 29 de junio ) sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta ( STS de 8-3-2005, núm. 340/2005 ) donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa, sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. Esa situación ha de reunir estas características: ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. La supresión de la ponderación de males (el art. 20.6 del nuevo Código Penal suprime la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado), busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, dice el Tribunal Supremo, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio ( STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta ( STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ). La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ). En parecidos términos, la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., SS. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998 , entre otras).

En el caso enjuiciado, lo expuesto con anterioridad conduce a la inaplicabilidad de la circunstancia que se invoca pues en modo alguno ha acreditado el acusado sufrir una situación de acoso, amenaza, perturbación, o algún miedo. Si lo alega y aporta, junto a su escrito de calificación provisional, en prueba de su tesis, copia de una "denuncia" por él presentada el 15 de noviembre de 2010 ante la Fiscalía de Méjico. La misma figura a los folios 176 a 178 de la causa. Narró el acusado los siguientes hechos: "En días anteriores recibí varias llamadas telefónicas de sujetos del sexo masculino en las que me decían que tenía que cooperar sin no iba a valer amdres, mi familia y yo; y que tenían conocimiento de que presto mis servicios como sobrecargo en Aeroméxico y saben la dirección de mis papas, ante tal temor les pregunté qué es lo que tenía que hacer, y esta persona me dijo que esperara a recibir instrucciones; por lo que ante este acto, hago del conocimiento a esta autoridad, de lo que pueda pasar a mí y a mis padres no deseando formular denuncia por el momento ya que se encuentra en peligro la integridad de mi persona. Como también la de mi familia en general y solicito que la presente quede como acta especial comprometiéndome a presentarme, posteriormente a denunciar los hechos que puedan delito en mi contra". Pues bien, es manifiesta la falta de contenido de tal acta (que no denuncia): no se dice quien, cuando, como, cuantas veces, con qué mecanismos, con qué frecuencia, en qué consistían las amenazas. Es más, dijo el acusado en el plenario que las mismas comenzaron el 15-06-2010 15 y no acude a la Fiscalía de Méjico hasta el 15-11-2010. Curiosamente le comunican -los que supuestamente le extorsionan- aquello a lo que, dice, se ve obligado, dos o tres días antes de la fecha elegida (el 07-12-2010) y no acude al onanismo ante el que formuló aquella manifestación (sin trascendencia alguna) ni formula una denuncia ya concreta y determinada y sobre un hecho ilícito que va a producirse o iniciarse en lugar, hora y día determinado.

Podríamos admitir, a efectos puramente dialécticos, que el acusado, ante el temor se sufrir un grave daño en su persona o en la de sus padres -caso de no cumplir con un futuro y desconocido cometido- hubiese callado, pero que hubiese guardado silencio siempre. Carece de sentido que sintiendo idéntico temor se atreva a efectuar esa Acta Especial cuando aún no existe un riesgo cierto y real y después no tenga valor para denunciar un hecho de cual, ya de forma real, se puede derivar un riesgo para su vida o la de sus progenitores. También sería asumible que, "no distinguiendo quienes son los buenos y quienes los malos" en Méjico, según alegó Julián , hubiese silenciado la extorsión ante los muchísimos policías con los que dijo haberse topado en el aeropuerto de Méjico pero ya no puede asumirse que silenciase aquello a lo que dice se vio obligado en cuanto se encontró en territorio Español. Ya hemos relatado cual ha sido su comportamiento ante las agentes de policía y ante las autoridades judiciales. Por tanto, en modo alguno ha resultado acreditado la existencia de esas amenazas.

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la importantísima cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales pero si consta que se valió de su profesión de sobrecargo para no pasar en Méjico controles tales como el peso máximo del equipaje (15 kg siendo así que el suyo pesaba 43 kg), procede fijarla no en su mínimo sino en ocho años de prisión. La multa se fija en 1.428.029,78 euros.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente así como del billete de vuelo incautado (artículo 374 del Código penal ).

Cuarto .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código penal ).

Fallo

Condenamos a Julián como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: ocho años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.428.029,78 euros (un millón cuatrocientos veintiocho mil veintinueve euros con setenta y ocho céntimos de euro). Además abonará las costas del juicio.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y también el del billete, que serán destruidos o inutilizados.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se ratifica la declaración de insolvencia que consta en la pieza de responsabilidad civil.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.