Sentencia Penal Nº 185/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 20/2011 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00185/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/COSO,1

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787

N.I.G: 50297 43 2 2010 0811622

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000020 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 8 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001831 /2010

Acusación: Norberto

Procurador/a: MARIA PILAR BONET PERDIGONES

Letrado/a: FERNANDO DIAZ SANZ

Contra: Sergio

Procurador/a: ELENA FERRER BARCELO

Letrado/a: SERGIO INGLAN AGUSTIN

SENTENCIA NÚM. 185/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a veinticuatro de Mayo de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado núm. 1831/2010, Rollo de Sala núm. 20/11, procedente del Juzgado de Instrucción número 8 de Zaragoza por delito de Estafa, contra el acusado Sergio , nacido en Zaragoza, el día 21/07/1950, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Genaro y Pilar, domiciliado en Zaragoza, CALLE000 NUM001 , casa NUM002 , NUM003 , de estado casado, de profesión Agente Comercial, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Ferrer Barceló y defendido por el Letrado D. Sergio Inglan Agustín. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular D. Norberto representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Bonet Perdigones, y defendido por el Letrado D. Fernando Diaz Sanz y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de denuncia formulada por D. Norberto , se instruyeron por el Juzgado de Instrucción 8 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada al delito.

SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por la acusación particular constituida por la representación procesal de D. Norberto contra Sergio , se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 23-5-2011, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO .- La acusación particular en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250-3 del código penal , del que considera autor a Sergio , solicitando se le imponga la pena de tres años de prisión y costas.

Como responsabilidad civil solicitó que indemnizara al Sr. Norberto en el importe impagado de los pagarés, a razón de 3060 € por cada uno de los ocho emitidos e impagados, e intereses legales.

QUINTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución del acusado.

SEXTO .- La defensa del acusado en igual trámite alegó que su representado no había cometido delito alguno y solicitó la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y con imposición de las costas a la acusación particular.

Hechos

El 29 de febrero de 2008, en escritura pública otorgada ante el notario de esta ciudad D. Francisco de Asís Sánchez Ventura Ferrer, se constituyó por el acusado Sergio , mayor de edad, sin antecedentes penales y por D. Norberto la sociedad Industrias Gráficas Hispanidad S.L..

En dicha escritura se nombró administrador único al acusado, con un importe desembolsado del 51% las participaciones- 5.100 €-, para cuyo pago aporta a la sociedad una impresora Neviolo Invicta modelo 33 y una impresora Heidelberg de aspas que se valoran en el mismo importe de las participaciones adquiridas; en tanto que el denunciante con un importe desembolsado del 49% de las participaciones- 4900 €-, para cuyo pago aporta a la sociedad una insoladora Paukev modelo Ploum96 que valora en el mismo importe de las participaciones.

Una vez constituida la sociedad Industrias Gráficas Hispanidad S.L. se acordó por ambos que de la empresa Delta Comunicación propiedad del denunciante se vendiese a la sociedad recién constituida- Industrias Gráficas-, maquinaria y material propiedad de ella, por un valor de 30.6000,80 € y se entregó para su pago 3060 € en efectivo y nueve pagarés con importe de 3060 € y vencimiento los días 30 de cada mes, comenzando en noviembre de 2008 y terminando en mayo de 2009.

Por el acusado como administrador único además del primer vencimiento se hicieron efectivas las cantidades de 800 € el día 24-12-2009 y 200 el día 29 1-2009, y cuando llegó la fecha de los otros pagarés- dada la carencia de suficientes fondos que no fue premeditada ni destinada a hacer ilusoria la contraprestación del desplazamiento, sino fruto de un empeoramiento de la situación económica por la difícil crisis existente-, se endosaron dos pagarés por importe de 1894,26 € y 1161,74 € cuyo pagador era Guiagenda S L y se endosó un recibo solicitado por el denunciante por importe de 22960,80 € cuyo pagador era Mater Sport Group S C. teniendo el denunciante los pagarés no pagados, sin que los haya reclamado, no habiendo desplegado durante todo el tiempo actividad alguna, desapareciendo de la empresa constituida- industrias gráficas-, y teniendo que hacer frente únicamente el acusado a las deudas existentes mediante las entregas de otras cantidades de dinero, y de la venta de algunas máquinas, quedando otras en la sociedad y el resto como chatarra.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa por el que únicamente ejercía acusación la representación procesal D. Norberto .

Debiendo señalar con carácter previo:

a). En el escrito de calificación de la acusación particular en su conclusión segunda califica los hechos como constitutivos de un delito del artículo 250-3 del código penal , que antes de la modificación de dicho código se refería a realizarlo mediante cheque, pagaré etc, pero que actualmente tras la citada modificación ha desaparecido con tal contenido, sin que al elevar a definitivas las conclusiones, se haya modificado la misma.

b). Que existe un principio básico en el derecho penal, cuál es el de intervención mínima, cuyas consecuencias y la obligada interpretación de las normas jurídicas de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, así como la existencia dentro de la esfera civil de los cauces adecuados para que los interesados puedan dilucidar sus diferencias, impone como lógica consecuencia una aplicación restrictiva y estricta de las normas penales correspondientes, doctrina aplicable al caso que nos ocupa.

SEGUNDO .- La definición del citado delito recoge como elemento central de esta figura delictiva al engaño, que ha de ser bastante para producir un error en otra persona, que induzca a realizar una disposición en perjuicio propio o de un tercero .

Al engaño ha de ser anterior o coetáneo al acto de disposición del sujeto pasivo, pues en dicha definición aparece como causa del error que motive el acto de disposición por el que el perjuicio se produce.

Por tanto, para que haya un delito de estafa, tiene que acreditarse un artificio o maniobra del acusado por medio del cual se origina en otra persona una falsa apreciación de la realidad, que le induce a practicar el acto empobrecedor de su patrimonio o del patrimonio de un tercero; siendo enormemente frecuente en la actualidad que los contratos civiles y mercantiles sean utilizados como instrumentos aptos para lograr mediante engaño el correspondiente desplazamiento patrimonial, naciendo así la conocida doctrina de los negocios jurídicos criminalizados.

Ahora bien, se ha de comprender que no todo incumplimiento contractual implica la comisión de un delito de estafa, ya que existe el dolo civil, definido en el código civil como la utilización de palabras, o maquinaciones insidiosas encaminadas a captar la voluntad o ser inducida la otra parte a la celebración de un contrato, lo que quiere decir que se admite un cierto grado de inexactitud o engaño en la esfera de la concertación privada, sin que por ello se salga de los límites del derecho civil y que sus efectos, exigibles evidentemente ante esa jurisdicción, se traduce de acuerdo con el artículo de 1101 del código civil , en la indemnización de los daños y perjuicios causados, de ahí que el problema que se plantea a los Tribunales es el establecer la línea divisoria entre el dolo penal y el civil y en tal sentido se ha de decir que la estafa existe únicamente los casos en los que el autor simuló un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse, normalmente, por la vía de la injerencia o de la deducción, partiendo de tal prueba iniciaría, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia a través del artículo 1253 del código civil para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmersa de lleno en el delito ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ).

TERCERO .- En el presente supuesto es claro que nos encontramos en su caso ante un incumplimiento contractual civil, mas no penal ya que el acusado comenzó dar cumplimiento al acuerdo llevado entre las partes mediante la entrega de las cantidades que se reseñan los hechos probados así como del endoso de pagarés y recibo que se hace referencia en los mismos. Respecto de estos, los no pagados los tienen el denunciante sin que se haya reclamado ni desplegado durante el tiempo actividad alguna.

Pues bien en el hipotético supuesto de que no se entendiera si, dados los pagos efectuados por el acusado y la situación de la sociedad carente de fondos, que no fue premeditada ni destinada a hacer ilusoria la contraprestación del desplazamiento, sino fruto de un empeoramiento de la situación económica, así como de la actuación del propio denunciante tal como se pone de manifiesto por la manifestación de los testigos efectuada en el plenario, es decir, de entender que existía dolo este siempre sería dolo subsecuens que evidentemente no configura dicho ilícito penal, por lo que tales hechos deben encuadrarse en un ilícito civil y resolverse en esa vía, visto a sí mismo el principio de intervención mínima y carácter residual del derecho penal, lo que hace que proceda la libre absolución del acusado.

CUARTO .- El artículo 240-3 de la ley de enjuiciamiento criminal permite la condena en costas al querellante cuando se aprecie que ha incurrido en temeridad o mala fe. Y aun cuando no existe una definición legal de la temeridad o de las mala fe, se entiende generalmente que concurren cuando la pretensión acusatoria ejercitada carezca de toda consistencia, y la falta de consistencia de su reclamación sea tan patente que deba ser reconocida por quien la ejército, y determinó la sumisión al proceso penal, como acusado, y por tanto precisado de defenderse, como consecuencia de la exclusiva pretensión del denunciante o querellante.

Por otro lado, la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a indicar que cuando un particular asume bajo su responsabilidad someter a otro a un proceso penal en el que el Ministerio Fiscal no ejerce la acusación por entender que los hechos no son constitutivos de delito, sea quien, a su vez, deba correr con el pago de las costas que originó al acusarlo dicho particular. Tal principio se deriva del hecho de que quien obliga a otro a soportar una acusación procesal debe responder con los gastos que tal situación originó al otro, salvo limitadas excepciones en las que se ha podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho. En los casos en que el Ministerio Fiscal no ejerce el derecho de acusación es claro que no existieron razones para suponerlo.

En este supuesto ambos criterios se dan, procediendo en consecuencia la imposición a la acusación particular de las costas de la defensa del acusado.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS libremente al acusado Sergio , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de Estafa de que venía siendo acusado por la Acusación Particular, con imposición a la acusación Particular de las costas causadas por la defensa del acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.