Sentencia Penal Nº 185/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 184/2011 de 19 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00185/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OVIEDO

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Domicilio: PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N-SALA DE VISTAS Nº 1 EN PLANTA 2ª

Telf: 985.96.87.63-64-65

Fax: 985.96.87.66

Modelo: 213100

N.I.G.: 33044 43 2 2006 0015077

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000184 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000167 /2010

RECURRENTE:

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 185/2012

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON ANTONIO LANZOS ROBLES

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DON JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA

DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En Oviedo, a diecinueve de marzo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el nº 167/10 en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo (Rollo de Sala 184/11), en los que aparece como apelantes: Javier representado por el Procurador Don Roberto Muñiz Solís bajo la dirección Letrada de Don Miguel Ron Ribera y Maximino representado por la Procuradora Doña Eva Cobo Barquin bajo la dirección Letrada de Emilio J. Fernández Ceñal; y como apelados: Roque representado por el Procurador Don Roberto Muñiz Solís bajo la dirección Letrada de Don Fernando Díaz García , EL ABOGADO DEL ESTADO Y EL MINISTERIO FISCAL, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dicto sentencia en fecha 13 de mayo 2011 , cuya parte dispositiva literalmente dice: " FALLO: Condeno a Javier , 1) como cooperador necesario de un delito contra la Hacienda Pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de ciento cincuenta mil euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago, y pérdida del derecho a obtener subvenciones y ayudas públicas, incentivos o beneficios fiscales por tiempo de dos años.

2) como autor de un delito de falsedad en documento mercantil ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses, a razón de ocho euros de cuota diaria, con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Condeno a Maximino ,1) como cooperador necesario de un delito contra la Hacienda Pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ciento cincuenta mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago, y pérdidas del derecho a obtener subvenciones y ayudas públicas, incentivos o beneficios fiscales por tiempo de dos años.

2) como autor de un delitote falsedad en documento mercantil ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses, a razón de ocho euros de cuota diaria, con la responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Absuelvo a Roque de los delitos contra la Hacienda Pública y de falsedad documental de que había sido acusado.

Condeno a Javier y Maximino a pagar ciento setenta y siete mil cuatrocientos treinta y un euros y un céntimo (177.431 euros y 1 céntimos) a la Hacienda Pública, cantidad que se deberá incrementar en la resultante de aplicarle sus intereses de demora y de la que responderán subsidiariamente Caicoya y Hoffman S.L. y Carsitoño S.L.

Impongo a Javier y Maximino el pago de sendos tercios de las costas causadas en esta instancia, entre las que se incluirán las de la acusación particular, y declaro de oficio el tercio restante.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el antedicho recurrente fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y tramitado con arreglo a derecho y emplazadas las partes se remitieron los autos a esta Audiencia donde turnados a su Sección 2ª se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 12 de marzo del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación de Javier se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en actuaciones de Juicio Oral 167/10 en el Juzgado de lo Penal nº4 de Oviedo por la que resultó condenado como cooperador necesario de un delito contra la Hacienda Pública y como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, alegando la existencia de error en la apreciación de las pruebas y la infracción de precepto legal, realizando al efecto una serie de consideraciones tendentes a justificar la procedencia de una sentencia absolutoria para el mismo.

Por su parte Maximino quien también resultó condenado por la citada resolución como cooperador necesario de un delito contra la Hacienda Pública y como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, alegando la existencia de error en la apreciación de la prueba con una serie de consideraciones tratando de justificar la procedencia de una sentencia absolutoria para el mismo.

SEGUNDO.- El delito fiscal regulado en el artículo 305 del Código Penal , exige, como ya tuvo ocasión de declarar esta misma sala en sentencia de 28 de julio de 2011 y 21 de febrero de 2012 , los siguientes presupuestos o requisitos para su posible estimación: 1/ Una conducta, activa u omisiva dirigida a alguna de las finalidades típicas: elusión del pago de tributos, de cantidades retenidas o que se hubiesen debido retener o de ingresos a cuenta de retribuciones en especie; obtención indebida de devoluciones y disfrute indebido de beneficios fiscales; 2/ Un elemento subjetivo representado por en el carácter eminentemente defraudatorio de las modalidades típicas; engaña quien infringe el deber de verdad, reconocido y sancionado por el ordenamiento jurídico, y falta a la verdad no sólo el que desfigura, tergiversa o manipula los elementos que conforman las bases impositivas para pagar insuficientemente, sino, también quien, sabedor de la obligación de declarar, impuesta en el artículo 31 de la Constitución Española , y en el artículo 35 de la Ley General Tributaria , y de la Ley Reguladora del Impuesto de que se trate, omite la declaración, puesto que conforme a consolidada doctrina del T.S. el ánimo defraudatorio es factible con la simple omisión por parte del sujeto tributario. Claro es, que la detectación de ese ánimo ha de hacerse mediante juego de inferencias, derivadas de actos anteriores, coetáneos o posteriores, si bien, conforme ha sido matizado por la propia jurisprudencia, la conducta típica no requiere el engaño del tipo delictivo de la estafa y, en consecuencia, tampoco que el comportamiento del sujeto activo produzca error en el sujeto pasivo, resultando típica la mera omisión sin necesidad de tergiversación o manipulación de los datos que configuran las correspondientes bases impositivas. No es necesario un especial elemento subjetivo del injusto, un especial ánimo de defraudar, sino que bastará para apreciar una actuación dolosa, las exigencias generales del deber de tributar, de la capacidad de acción y de la falta de pago de lo debido. Y por último 3/ Un resultado lesivo para el fisco que ha de superar determinada suma y que opera como condición objetiva de punibilidad, o como consideran otros autores de procedibilidad, exigiendo ahora el legislador que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados, supere la cifra de 120.000 euros, pues si la cuota defraudada no alcanza ese montante, la infracción cometida queda relegada a un ilícito típicamente administrativo a resolverse en un expediente sancionador incoado por la Administración de Tributos.

TERCERO.- En el supuesto ahora enjuiciado no pueden compartirse los argumentos consignados por los recurrentes en sus escritos, por no corresponderse más que con una versión subjetiva parcial e interesada del suceso, sin reflejo en el material probatorio sometido a consideración nuevamente en esta alzada.

Reiterada doctrina jurisprudencial señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusados sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultado, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, pues en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación, pues es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, ya que cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la percepción directa con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que en consecuencia en el marco estricto de la apelación el tribunal no debe revisar la convicción de conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído, personalmente, sobretodo cuando, el Juzgador ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las declaraciones que a su presencia se hicieron.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, únicamente debe ser rectificado, bien cuando no cuente con el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

El detenido examen de las actuaciones y especialmente el visionado del soporte documental donde quedó grabado el desarrollo de la vista oral celebrada permite compartir las afirmaciones contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada y por la que se concluye que los acusados Javier y Maximino son responsables como cooperadores necesarios de un delito contra la hacienda pública del artículo 305 del Código Penal y además de un delito de la falsedad en documento mercantil por la que resultaron condenados, puesto que conforme se ha acreditado su actuación ha sido determinante de un fraude a la hacienda publica por parte de la entidad Caicoya y Hoffmann S.L. en el impuesto sobre el valor añadido durante el ejercicio de 2003 por importe de 177.431,01 euros, de cuya cantidad 135.975,17 euros se correspondían a IVA, que se decía soportado por dicha sociedad por las compras de vehículos realizadas a Carsitoño. S.L. y que en realidad no tuvieron lugar y 41.455,84 euros correspondientes a IVA por las ventas de vehículos realizadas por dicha sociedad y que se decía habían sido realizadas por la entidad Carsitoño S.L.

Tal defraudación fue la consecuencia de un acuerdo llevado a cabo entre Javier , quien se encargaba de realizar todas las operaciones de compra y venta de vehículos en la sociedad Caicoya y Hoffmann S.L, y Maximino , administrador único de Carsitoño S.L. y administrador mancomunado de Best Chemer S.L., merced al cual la entidad de la que era socio el primero vendía en España a particulares vehículos adquiridos en el extranjero en condiciones muy ventajosas para las partes contratantes a costa del erario publico, por cuanto se dejaba de abonar las cantidades que por las operaciones realizadas correspondería ingresar al estado como pago de impuestos.

Las mecánica operativa se verificada mediante el denominado fraude en cadena con la utilización de las denominadas empresas "Messing traders" o "trucha". Así las mediante las entidades Best Chemer SL, Tocarsimp S.L, dadas de alta en el ROI, simulaban la adquisición de los vehículos en determinados países de la Unión Europea, su posterior venta en España a la entidad Carsitoño S.L., de esta a la entidad Caicoya y Hoffmann S.L y de esta a los particulares, operaciones todas ellas realizadas en un escaso lapso de tiempo. En otras ocasiones concretamente en quince, este último eslabón no aparecía y la venta a particulares aparecía realizada sin la intervención de Caicoya y Hoffman S.L. Para dar apariencia real a las operaciones eran confeccionadas otras tantas facturas donde eran documentadas y se procedía a su correspondiente inscripción de la jefatura provincial de tráfico, muchas con la mención de transferencia múltiple , consiguiendo que la tributación que habría de producirse en destino no llegase a verificarse puesto que la empresa "pantalla" Carsitoño S.L. no declaraba y por tanto no ingresaba el IVA correspondiente a las ventas realizadas o el que se supone repercutía a la entidad adquirente y que sin embargo esta entidad lo deducía como si ciertamente lo hubiese soportado.

En apoyo de las anteriores conclusiones juegan un importante papel las actas y diligencias extendidas por la inspección tributaria, referidas en los artículos 145 L.G.T . y 49 y ss. del Reglamento General de la Inspección de Tributos , cuya eficacia en el ámbito penal ha sido objeto de análisis por el Tribunal Constitucional . En su conocida sentencia 76/90 de 26 de abril , declara que el acta de inspección contiene la constatación de unos hechos de los cuales se infiere una noticia criminis suficiente para la apertura de un proceso penal, dentro del cual y en la fase de juicio oral tendrá el valor probatorio como prueba documental que el Juez Penal libremente aprecie, pudiendo tales actas de inspección ser objeto de contradicción por la parte a quien su contenido perjudique.

Las actas y diligencias extendidas por la inspección tributaria incorporadas a las actuaciones junto con la documentación que acompañan relativa a la contabilidad de la empresa, historial de los vehículos en la jefatura de tráfico, facturas de las ventas efectuadas y otros contienen la constatación de unos hechos fruto de las labores de investigación realizada por los funcionarios de hacienda de las cuales se infieren datos suficientes para considerar cometidos los hechos delictivos sometidos ahora nuevamente a consideración en la alzada.

Los Inspectores Jacobo y Luis en el acto del plenario no sólo explicaron y aclararon su contenido de su informe sino que además llegaron a facilitar una serie de datos realmente significativos de lo acontecido lo que refuerza lo acertado de sus conclusiones como que la empresa Carsitoño S.L. carecía de cualquier tipo de organización, de local comercial y de empleados, no obstante estaba dada de alta como operadora intracomunitaria y nunca ha presentado declaración de IVA, y sin embargo tuvo intervención en un elevado número de transacciones de vehículos en el año 2003. También que Javier siempre fue identificado por los particulares a quien se recibió declaración en el expediente administrativo como la persona que realizó las operaciones y a quien abonaron su importe, operaciones que en su mayor parte fueron realizadas en Tabaza, así como irregularidades contables muy significativas.

Afirmaciones y conclusiones que se encuentran fuertemente corroboradas con las manifestaciones verificadas por los testigos Artemio , quien por medio de su gestoría se encargaba de realizar las trasferencias de los vehículos, por cuanto afirmó que quien conectaba con él era Javier ; Emilio que llevaba la contabilidad con los datos que le facilitaban los socios y quien según afirmó supuso que quien llevaba la gestión de los coches era Javier , y quien ciertamente reconoció la existencia de facturas incorrectas como la de la venta a Pelayo en la que figura un concepto de IVA incluido cuando era una venta sometida a RIBU o la que reflejaba una venta efectuada con anterioridad a la adquisición del vehículo por la sociedad.

Así como lo declarado por los compradores de vehículos Juan Ignacio , Adolfo , Arsenio , Carmelo , todos ellos afirmaron rotundamente haber tratado exclusivamente con Javier y ninguno pudo dar explicación del hecho de que el la factura emitida apareciese la empresa Carsitoño S.L.

Por otra parte la pericial de la defensa realizada por Eduardo no resulta en modo alguno concluyente ni por tanto suficiente para desvirtuar las anteriores conclusiones, así lo consideró el juez a quo y asi se considera ahora apreciándose además lo incorrecto de sus conclusiones a la vista de las afirmaciones vertidas por los peritos de Hacienda, siendo ciertamente significativo que llegase a afirmar que aunque la contabilidad cuadrase era posible que no concordase con la realidad.

Por último resaltar que efectivamente el hecho de que Maximino se acogiera a su derecho a no prestar declaración no resulta irrelevante. Ese silencio en este supuesto refuerza igualmente las conclusiones alcanzadas como de modo totalmente acertado se razona por el juzgador, a la vista de las preguntas consignadas en el acta, conforme doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Constitucional y el Supremo, con referencia expresa a la reciente sentencia de 1 de julio de 2010 , pues existiendo datos incriminatorios para el mismo el hecho de no facilitar una explicación en su descargo refuerza la prueba de cargo existente en su contra y por ello que ninguna intervención real tuvo en la compra-venta de los vehículos al limitarse a facilitar sociedades de las que era administrador como pantalla para dar cobertura al entramado ficticio que aparece en la documentación salvo en la ocasión que se describe.

Por ello consideramos que los argumentos contenidos en la resolución recurrida por medio de los que se explica de modo pormenorizado y con toda lógica la conclusión condenatoria alcanzada no pueden sino ser compartidos en esta alzada, puesto que de la prueba practicada se desprende que la actuación llevada a cabo por los acusados no puede ser calificada mas que de dolosa y que por ser constitutiva de delito no sólo contra la hacienda publica por haber cooperado para que la empresa Caicoya y Hoffmann S.L. dejase de ingresar una cuantía superior al mínimo previsto sino también de falsedad en documento mercantil al haberse servido de facturas falsas y documentación falsa con la que poder justificar las operaciones inexistentes para la comisión del fraude, como las le hace acreedor del correspondiente reproche penal, por lo que es procedente la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la íntegra confirmación de la resolución recurrida, imponiendo al recurrente el pago de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de Thomas Hoffmann S.L. y Maximino contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo en actuaciones de Juicio Oral 167/2010, de que dimana este Rollo, debemos confirmar íntegramente dicha resolución imponiendo a los recurrentes al pago de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, y que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el art. 248-4º de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia fue leída y publicada en Audiencia Pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.