Sentencia Penal Nº 185/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 33/2005 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEPTIMA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm.33/2005-J

Diligencias Previas núm. 577/2001

Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Barcelona.

SENTENCIA num.

Ilmas. Señorías.

DON. PABLO DIEZ NOVAL

DON. LUIS FERNANDO MARTINEZ ZAPATER

DÑA. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona a uno de febrero de dos mil trece.

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante Séptimasta Audiencia Provincial la presente causa nº 33/2005, dimanada de Diligencias Previas nº 577/2001, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona seguidas por UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, contra el acusado Abel , mayor de edad, nacido en Igualada (Barcelona) el día NUM000 de 1.964, hijo de Constantino y de Aurelia , con D.N.I. num. NUM001 , vecino de ésta ciudad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Han comparecido en la causa el Ministerio Fiscal, el Procurador Don. Jesús Sanz López, y el letrado Don. Enrique Leira Almirall en nombre y representación de Jacinto , y Procuradora Dña.Esther Ribote Cantos y la letrada Dña. Anna Boza Rucosa en representación y defensa del acusado.

Ha sido designada Ponente Ilma. Sra.a DÑA. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA, la cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El día veintitrés de enero de 2013 se celebró el juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no han sido renunciadas por las mismas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscalen sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de falsedad de documento mercantil de los artículos 392 en relación con el 390.2 º y 3 º y 74 del CP en concurso medial con un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del CP ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se dicte una sentencia absolutoria, por cuanto concurre la prescripción del delito al haber transcurrido mas de seis años desde su comisión.

TERCERO.ón Particularpor su parte, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad de documento mercantil de los artículos 392 en relación con el 390. 2 º y 3 º y 74 del CP en concurso medial con un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.7º del CP ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de tres años de prisión y 12 meses de multa, con una cuota de 10 euros diarios, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Jacinto en la cantidad de 2.686,52 euros, con los intereses legales.

CUARTO.- La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal alguna, solicitando la libre absolución de su patrocinado, adhiriéndose a la prescripción del delito peticionada por el Ministerio Fiscal.

De la valoración probatoria efectuada en conciencia por esta sala resulta probado y así se declara que:

El acusado Abel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, propuso, en fecha 3 de noviembre de 2000 a su amigo Abel , la compra de una motocicleta a través de subasta pública. Así, Jacinto , entregó al acusado un total de 447.000 pesetas (2.686,52 euros), cantidad que manifestó el acusado ser el precio total de la motocicleta, y que el acusado hizo suya. Además el acusado solicitó a Jacinto , que le entregara etiquetas de identificación fiscal, una fotocopia de su DNI, y sus datos bancarios. Con estos elementos en su poder, el acusado confeccionó una nómina y una declaración de I.R.P.F, supuestamente pertenecientes a Jacinto , y con ellas, solicitó en una sucursal del Deutsche Bank, la concesión de un crédito, a nombre de Jacinto , por la cantidad de 1.052.000 pesetas para la financiación de la compra de la motocicleta, imitando en la póliza de crédito suscrita con el Banco, de fecha 28 de diciembre de 2000, la firma de Jacinto .

Todo lo anterior fue descubierto por Jacinto , en fecha 10 de enero de 2001, ya con la motocicleta en su poder, viéndose obligado a restituir ésta, a la entidad financiera en fecha 22 de enero de 2001, sin haber recuperado las cantidades entregadas al acusado.

Fundamentos

PRIMERO. Procede en primer lugar resolver la cuestión de la prescripción del delito que se ha solicitado por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la defensa del acusado, con la oposición de la acusación particular, y que ya el Tribunal, adelantó de forma somera que no cabía su apreciación por cuanto debíamos estar a la calificación mas grave efectuada por la acusación particular en cuanto al tipo de la estafa agravada del artículo 250.7 del CP anterior, actual 250.6. Efectivamente, como posteriormente analizaremos, consideramos que los hechos son subsumibles en el tipo agravado de estafa del artículo 250.6 del CP , tal y como vienen calificados por la acusación particular cuya pena que oscila de uno a seis años de prisión y por tanto según lo dispuesto en el artículo 131 del CP , estos delitos prescriben a los diez años, y no a los cinco como sostiene la acusación publica. Si bien los hechos ocurrieron en el año 2001, la causa que se señaló para juicio en fecha 16 de marzo de 2006, tuvo que ser suspendida por incomparecencia del acusado, quien, tras acordarse su busca y captura, se le declaró rebelde por auto de fecha 26 de mayo de 2006, hasta que en fecha 22 de octubre de 2012 fue puesto a la disposición de este Tribunal, que acordó su libertad provisional, plazo de seis años, por la rebeldía del acusado, que ha interrumpido la prescripción.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se han observado tales principios y en cuanto a los elementos de probanza que han permitido llegar al convencimiento moral de la realidad de los hechos que vienen predicados como probados, consisten en las declaraciones testificales vertidas en el plenario y en la prueba documental existente.

En efecto, la declaración del testigo Jacinto , ha resultado contundente y verosímil tanto en su exposición de los hechos como en la forma de prestar su declaración, exenta por otro lado de cualquier animadversión hacia el acusado y así lo ha percibido el Tribunal quien no ha albergado duda alguna sobre su credibilidad. Ha comenzado narrando el testigo su relación de conocimiento con el acusado, por la sencilla razón de tener ambos, hijos de la misma edad y en el mismo colegio, lo que con el paso de los años, fructifico en una relación casi familiar pues según contó se reunían para hacer excursiones todos juntos, esto es la pareja formada por el acusado con su entonces esposa, Benita , y ellos junto con sus hijos, llegando incluso a pasar el verano todos juntos en Corbera, además de salir los fines de semana. El testigo ha descrito al acusado como una persona simpática, que les hacia reír, que cuando iban de fiesta se lo pasaban genial con el, y que en definitiva se genero una amistad de tal calibre que durante años fueron una piña. En este contexto, y como el testigo conocía por habérselo comentado el acusado, que se dedicaba a todo lo relacionado con las subastas de motos y coches a buen precio, le comentó su interés por adquirir una motocicleta, y en el bien entendido de que eran amigos, situación de la que el acusado siempre se ha aprovechado, le hizo una transferencia a la cuenta del acusado de 401.305 pesetas,- folio 10- y dos entregas en efectivo de 11.000 y 35.000 pesetas, hasta completar las 447.000 pesetas como precio total de la motocicleta, sin que por su parte el acusado le diera recibo alguno. Además y siguiendo con esa tónica de amistad, el acusado le pidió una fotocopia de su DNI, de la cuenta corriente y tres etiquetas fiscales, siempre pensando el testigo que ello formaba parte de los documentos necesarios para formalizar la compra, y por tanto en ningún momento se cuestiono el proceder del acusado, hasta que fueron pasando los días y ya, a finales del año 2000, el acusado, que no respondía a sus llamadas le indicó donde podía recoger una motocicleta que se encontraba sin su correspondiente matricula, y fue cuando a través de la casa de motocicletas MOTO REPARACIÓN se enteró que el acusado con los documentos que le pidió, había solicitado un crédito al Deutsche Bank por importe de 1.300.000 pesetas, imitando su firma, por lo que finalmente tuvo que devolver la motocicleta al banco, sin que haya recuperado dinero alguno. El testigo concluyo su declaración en que confiaba en el acusado, pues eran amigos, venía a su casa, es mas, su mujer Benita , que era ajena a todo, tras los hechos, les había invitado a una fiesta de cumpleaños, lo que denota el alto grado de amistad existente.

La prueba testifical reseñada, ha venido corroborada por la testifical del legal representante de la tienda MOTOS REPARACION, Eladio - declaración judicial obrante al folio 139-quien pese al tiempo transcurrido, manifestó que vendió una moto a través del banco, y que fue el acusado quien fue a comprar y firmo el crédito, haciéndose pasar por el testigo Jacinto y fue cuando, días después se personó el testigo en su tienda para recoger la moto, cuando detectó que algo raro estaba pasando, avisando al banco de dicha y extraña circunstancia.

La prueba pericial obrante a los folios, 310 a 32l, aun cuando no ha sido ratificada en el jucio oral, pues los peritos de la policía no han comparecido, no ha sido impugnada por la defensa, por lo que el Tribunal le otorga valor probatorio a dicha pericial caligráfica, como documental, donde, en sus conclusiones, establece que los folios 196 y siguientes atinentes a la póliza de crédito suscrita con el DEUTSCH BANK , es falsa, esto es, no ha sido realizada por el testigo Jacinto .

Cabe pues colegir que vistas las declaraciones efectuadas por el testigo y por el representante de la tienda Motos Reparación, la persona que ha falsificado la firma del testigo ha sido el acusado, ya que ninguna otra persona ha intervenido en los hechos, y la aportación falsaria, solo a el, le favorecía, pues ya había obtenido, mediante engaño, la entrega del dinero por parte del testigo, cantidad que hizo suya y que no ha devuelto al perjudicado.

Frente a la prueba practicada que consideramos suficiente y de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia que inicialmente le amparaba, se alza la declaración del acusado, quien se ha limitado a negar que conociera al testigo, y que no recordaba los hechos objeto de imputación, admitiendo que en aquella época realizó varios delitos iguales pero con coches, no recordaba nada de una moto, sin embargo en el turno de la última palabra, manifestó que cuando ha visto al testigo lo ha reconocido, aunque ha seguido negando los hechos. Dicha declaración entendible en aras de defensa, no desvirtúa la probanza de la comisión del delito y su propia declaración, viene en apoyar la participación del acusado, pues como bien reconoce, ha cometido varios hechos similares y por esta razón acudió al acto del jucio oral preso por otra sala por una causa similar.

No cabe duda, por tanto, ni del ardid desplegado por el acusado para engañar a la víctima, abusando de su amistad, ni de la mutación falsaria instrumental efectuada a tal fin por el acusado, que a cualquier ciudadano medio habría inducido a error, configurando así un claro supuesto de falsedad medial con estafa, como hemos venido en calificar, debiendo significar en este punto que el engaño utilizado por el acusado era antecedente y bastante pues, por la confianza que había conseguido del testigo, obtuvo, no solo la entrega del dinero, sin expedir recibo alguno, sino, los documentos que presentó a la entidad bancaria imitando su firma.

SEGUNDO.- De la calificación jurídica de los hechos.

Los hechos enjuiciados y que se describen en el factum de ésta Sentencia son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.2 º y 3 º y 392 del Código Penal , en concurso medial del art. 77 del C. P . con un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 , y 250.7º, ahora 250.6 del CP vigente, acogiendo así la calificación formulada por la acusación particular.

En el caso de autos, no se ofrece ninguna duda de que los hechos son encuadrables en esos precitados delitos y, ello, porque como ya se ha dejado razonado, el acusado, abusando de las relaciones personales existentes con el testigo, Jacinto , y sirviéndose de documentos mendaces que el mismo confeccionó u ordenó que se confeccionaran, obtuvo la entrega de dinero por parte del testigo, que sin cuestionar lo que le pedía su amigo, precisamente por esa relación personal tan estrecha que mantenía con el acusado, se ganó la confianza de la víctima y le indujo a engaño, haciéndole creer que, por conocer y moverse en el mundo de las subastas, iba a conseguirle la adquisición de una motocicleta, en una subasta pública, entregándole Jacinto el dinero que el acusado le pidió. Quedan así patentizados en su reprochado proceder, no solo el elemento del engaño bastante, sino también el error a que se induce a la víctima, y las traslaciones patrimoniales a favor del acusado, con el consiguiente perjuicio patrimonial para esta última en beneficio del acusado; elementos todos ellos que configuran el delito de estafa, así como la mendacidad en documento mercantil, por afectar la mutación falsaria a la suscripción de una póliza de crédito con una entidad bancaria.

Sin embargo, se ofrece a este Tribunal una duda, acerca de que los hechos enjuiciados han de merecer la configuración como delito continuado, en lo referente al delito de falsedad. En este punto, cabe recordar que, conforme al art. 74.1 del Código Penal , para que haya un delito continuado ha de existir, en primer lugar, una pluralidad de acciones u omisiones punibles, es decir, dos o más infracciones penales, a lo que se ha de añadir la exigencia de infracción de un mismo precepto penal o de preceptos de igual o semejante naturaleza, y, finalmente, que se hayan realizado tales infracciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión (así lo viene exigiendo el T.S. en múltiples sentencias , entre ellas, la num. 357/2.004, de fecha 19 de Marzo de 2004, rec. 813/2003 . PTE: Delgado García, Joaquín).

En el caso de autos y, pese a que el acusado le requirió al testigo la aportación de diversos documentos, consistentes como se ha dicho en etiquetas fiscales, una fotocopia del DNI y sus datos bancarios, lo cierto, es que el plan preconcebido por el acusado, estaba destinado única y exclusivamente a obtener la concesión del crédito bancario, y por ello nos encontramos ante un exclusivo dolo falsario.

Consideramos que, como ya anticipáramos al resolver la cuestión de la prescripción, el hecho debe ser conceptuado como estafa agravada del artículo 250.6 del CP , vigente, por entender que ese subtipo agravado exige que ' se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional', circunstancia que concurre en el caso de autos, toda vez que existían previas relaciones de amistad favorecidas por el hecho de una estrecha e intima relación entre padres cuyos hijos comparten el colegio y que trascendiendo de lo que podría haberse quedado en una mera relación formal se sitúa mas allá y produce una verdadera y constante relación personal como lo acredita el hecho de que pasaban el verano juntos y realizaban múltiples planes de ocio en los fines de semana, lo que en definitiva comporta un plus de confianza vinculado por los hijos y que trasciende a una estrecha amistad entre los padres, de forma presente y continua e incluso futura, pues se hacen planes de verano, de salidas de fines de semana, de fiestas y de todo lo que conlleva una relación personal que se cuida por todos, lo que en definitiva la dota de una extraordinaria relación personal como así nos la describió el testigo Jacinto .

En este sentido señalan las SS 28-4-2000 y 626/2002 de 11-4, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

Finalmente, ambos delitos configuran un supuesto de concurso medial del art. 77 del Código Penal dado que la falsedad documental se erige en instrumento vehicular para consumar el acusado la narrada defraudación, siendo así manifiesto que la falsedad es el medio para perpetrar la estafa.

TERCERO.- De la autoría.

De dichos delitos de falsedad y estafa en relación de concurso medial es autor el acusado Abel por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO.- De las de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- De la pena a imponer.

De un lado, el delito de falsedad en documento previsto en el artículo 392 en relación con el artículo 390 del CP , establece una pena de seis a tres años de prisión y multa de seis a doce meses. Por su parte el delito de estafa agravada del artículo 250.6 determina una pena de uno a seis años de prisión e igual pena de multa que el delito de falsedad. Al tratarse de un concurso medial previsto en el artículo 77, dicho precepto establece que en estos casos se aplicara en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penara separadamente las infracciones .Cuando la pena así computada exceda de este limite, se sancionarán las infracciones por separado.

En el presente caso estima el Tribunal que resulta más beneficioso para el reo, penar por separado ambas infracciones, y de esta forma imponemos por el delito de falsedad, la pena de ocho meses de prisión, y seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, cantidad que consideramos razonable pues, aún no contando con datos sobre la capacidad económica del acusado, entendemos que dicha cuota resulta módica para hacerle frente pues se acerca más al mínimo legal que al máximo permitido. De otro lado, la pena de un año y cuatro meses de prisión y multa de seis meses con igual cuota, por el delito de estafa agravada.

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Las dichas penas se sitúan próximas al mínimo imponible y se encuentran proporcionadas para la real entidad de la conducta sometida a reproche pues, si bien se trata de un sujeto con antecedentes penales no computables, la dinámica comisiva desplegada por el mismo en tan corto plazo de tiempo denota, empero, un elaborado designio delictivo que aconsejan imponer la pena en algo mas del mínimo legal asignado por la ley a su conducta.

Naturalmente las señaladas penas privativas de prisión, conllevan aparejada la correspondiente pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperio de lo prevenido en el art. 56 del Código Penal .

SEXTO.- De la responsabilidad civil .

Por lo que se refiere a la responsabilidad civil nacida del hecho criminal, procede su reparación al amparo de lo prevenido en los arts. 109 y 116 del Código Penal , y por tanto, procederá condenar al acusado al pago de 447.000 pesetas que traducidas a euros supone 2.686,52 con más los intereses legales del art. 576 de en favor del perjudicado Jacinto .

SÉPTIMO.- De las costas.

Las costas procesales se imponen por ministerio de la ley a los culpables de todo delito o falta Arts. 116 y 123 del Código Penal .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY, emito el siguiente,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Abel en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, en concurso medial con un delito de ESTAFA, ambos ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de : OCHO MESES DE PRISION Y MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de seis euros por el delito de falsedad, y a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISION Y MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de seis euros por el delito de estafa. En ambos delitos se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para las penas de multa la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del CP en caso de impago, y al pago las costas causadas, incluidas las generadas por la acusación particular .

a Jacinto en la suma de DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS con cincuenta y dos céntimos (2.856,52) suma indemnizatoria que, a contar desde la presente resolución y hasta su completo pago, devengará el interés legal prevenido en el art. 576 de ey.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.