Sentencia Penal Nº 185/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 49/2013 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 49/13.

DILIGENCIAS DE JUICIO RÁPIDO NÚM. 14/12.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍZ ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM 00185/2013

En la ciudad de Burgos, a veintidós de Abril de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, seguida por delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, contra Fabio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. César Gutiérrez Moliner y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Martínez Arranz, y contra Guillermo , cuyas circunstancias personales también constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Elías Gutiérrez Benito y defendido por la Letrada Dña. Yolanda Candelas Arnáiz, en virtud de recursos de apelación interpuestos por los mismos, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'los acusados Fabio y Guillermo , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con el deseo de obtener un ilícito beneficio, sobre las 4:30 horas del día 20 de Mayo de 2.012, se desplazaron en la furgoneta matrícula ....-MRC , conducida por Guillermo , hasta el bar 'River', sito en la calle El Cid, nº. 22, de Miranda de Ebro, y, haciendo uso de un objeto contundente, fracturaron la luna del bar, accediendo a su interior por el orificio practicado, y, valiéndose de herramientas, el acusado Guillermo se quedó en el interior de la furgoneta en funciones de vigilancia. Cuando apareció un vehículo policial, procediendo Guillermo a avisar a su compañero Fabio , que salió corriendo del establecimiento, montándose a la carrera en la furgoneta, siendo interceptados por los policías.

Que en el interior de la furgoneta se encontró la caja de monedas sustraída en dicho establecimiento.

Produciéndose daños, como consecuencia de los hechos, en la luna del bar 'River, propiedad de Miguel , que reclama por ellos, y en la máquina tragaperras, propiedad de Recreativos Laar, que han sido abonados por la compañía aseguradora'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 17 de Octubre de 2.012 , dice: 'Que debo condenar y condeno a Fabio y Guillermo , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de Prisión para cada uno de ellos, con su accesoria legal de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se les condena al pago de las costas procesales'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpusieron recursos de apelación por Fabio y Guillermo , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitidos a trámite, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 8 de Abril de 2.013.

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpusieron contra la misma recursos de apelación por Guillermo , fundamentado en: a) error en la apreciación de la prueba; b) vulneración del principio de presunción de inocencia; y c) vulneración de preceptos legales por aplicación indebida de los artículos 237 y 240 del Código Penal , y por Fabio fundamentado en: a) vulneración del principio de presunción de inocencia; y b) concurrencia de causa de nulidad de la sentencia por falta de motivación.

SEGUNDO.- La defensa de Guillermo sostiene en su escrito impugnatorio que 'de las declaraciones de los policías locales no queda probada la participación que se indica de mi representado en los hechos probados, ya que únicamente ven, en lo que se refiere a Guillermo , que éste conducía la furgoneta y que cuando Fabio sale corriendo del lugar en el que se encontraba, no se sube a la furgoneta, sino que ésta se encuentra circulando cuando Fabio sube a la misma, lo que es coincidente con la versión ofrecida por mi representado que indica que iba conduciendo la furgoneta cuando encontró a Fabio quien se subió a la misma en marcha. En ningún momento expresan los policías locales haber visto fuera de la furgoneta a Guillermo . Por ello, no ha quedado acreditado con ningún medio de prueba, ni tan siquiera indiciaria, que mi representado se hubiera puesto de común acuerdo con Fabio para desplazarse en su furgoneta hasta el bar River, que mi representado fracturara la luna del bar ni que accediera a su interior'.

Por su parte la defensa de Fabio nos dice en su apelación que 'él no rompió la luna, no entró en el establecimiento, no forzó la máquina tragaperras ni ninguna otra máquina, es cierto que ese día y a esa hora pasó frente al bar River en la calle Cid de Miranda de Ebro, vio la luna rota y una caja negra tirada en la acera, recogió la caja con intención de llevarla a Comisaría y, cuando se dirigía a la misma por la calle República Argentina vio la furgoneta de Guillermo , le hizo señas de que parara y cuando paró y se montó en la furgoneta ya no pudieron volver a arrancar ya que se les cruzó un coche de la policía'.

Como nos recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria de fecha 18 de Marzo de 2.008 establece que 'a tenor, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Constitucional 17/02 de 28 de Enero, la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la sentencia del Tribunal Constitucional 31/81 de 28 de Julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las sentencias del Tribunal Constitucional 174/85 de 17 de Diciembre ; 109/86 de 24 de Septiembre ; 63/93 de 1 de Marzo ; 81/98 de 2 de Abril ; 189/98 de 29 de Septiembre ; 220/98 de 17 de Diciembre ; 111/99 de 14 de Junio ; 33/00 de 14 de Febrero ; y 126/00 de 16 de Mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( sentencias del Tribunal Constitucional 252/94 de 19 de Septiembre ; 35/95 de 6 de Febrero ; y 68/01 de 17 de Marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental sentencia del Tribunal Constitucional 31/81 , que fuera 'mínima'; después, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 109/86 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, sentencias del Tribunal Constitucional 150/89 ; 201/89 ; 131/97 ; 173/97 ; 41/98 ; 68/98 ; 111/88 ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional 81/98 , 'la presunción de inocencia opera....como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 124/01 de 4 de Junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Febrero de 2.002 :

'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo, sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2.002 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

'a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal a quo'.

La presunción de inocencia se constituye, pues, como una presunción iuris tantum, mantenible mientras no se incorpore al acto del Juicio Oral prueba de cargo válidamente obtenida y de entidad suficiente para enervar el derecho a ser declarado inocente. Pueden considerarse como requisitos esenciales de esta doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990 ).

Entre las pruebas aptas para enervar el principio de presunción de inocencia así definido se encuentra la denominada prueba indiciaria o prueba por indicios. Entre otras muchas la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de Febrero de 2.009 establece que 'hemos declarado que la prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental de la presunción de inocencia. Así, si en la sentencia del Tribunal Constitucional 174/85 de 17 de Diciembre , se afirmó que 'la prueba directa es más insegura y deja más márgenes de duda que la indiciaria', hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional ( artículo 717 de la LECrim .) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación ( artículo 120 de la CE .).

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo'.

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador --función de autocontrol--, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra'.

TERCERO.- Al acto del Juicio Oral comparecen como testigos los agentes de la Policía Local nº. NUM000 y nº. NUM001 que intervinieron en la detención de los acusados. El agente nº. NUM000 nos refiere, tras ratificar en su integridad el atestado inicial, que estaban de patrulla y, estando a unos cuatrocientos metros del lugar, recibieron una llamada que les informaba que se estaba cometiendo un robo en el bar River; estaban con el vehículo en marcha y no tardaron nada en llegar al lugar; al llegar vieron que salía un individuo corriendo del bar, vestido con pantalón corto y que llevaba algo en los brazos; la furgoneta arranca a la vez que el individuo sale del bar, él va corriendo por la acera y la furgoneta por la calzada, giran a la derecha y la furgoneta casi llega a detenerse, momento en el que el individuo que vieron salir del bar monta en la furgoneta con lo que llevaba en los brazos y que resultó ser un cajón negro; cuando llegaron la furgoneta estaba parada frente al bar y Guillermo dentro, como piloto, y cuando les vio aparecer arrancó; al aminorar la marcha la furgoneta para que subiera el otro interviniente, les dio tiempo adelantarla y colocarse delante para impedirle continuar la marcha, entonces intentan hacer una maniobra de huida marcha atrás; bajaron del vehículo policial y les convencieron para que pararan; encontraron la caja en el interior de la furgoneta, debajo del asiento, y comprobaron que una máquina tragaperras del bar estaba forzada y la caja correspondía a dicha máquina; el que vieron salir del bar era Fabio y Guillermo era el que se encontraba detenido frente al bar y conducía la furgoneta (momentos 13:38 y siguientes de la grabación V3-M12 en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones)

A preguntas de la defensa de Guillermo (momentos 18:02 y siguientes de la misma grabación) dice que la furgoneta tenía el motor en marcha, pero estaba detenida frente al bar; estaba detenida en la calle El Cid, giraron hacia la calle República Argentina y allí les adelantan y los detienen; en ningún momento perdieron de vista la furgoneta y vieron como aminoraba la marcha y el otro interviniente se monta en ella. A preguntas de la defensa de Fabio añade que tampoco perdieron de vista a Fabio , porque iban a la par la furgoneta y él; cuando sale Fabio lleva ya consigo la caja y unos guantes (momentos 19:43 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral).

El agente nº. NUM002 sostiene, también tras ratificar el atestado inicial, que iba de patrulla con el agente nº. NUM000 ; cuando llegan ven a una persona que sale corriendo del bar y se dirige a la furgoneta; a la furgoneta no la pierden en ningún momento de vista hasta que los detienen. (momentos 23:55 y siguientes de la grabación V3-M13 en DVD. del Juicio Oral)

A preguntas de la defensa de Guillermo dice que el recorrido que hicieron fue por c/ Concepción Arenal a c/ Alfonso VI, desde allí giran a la c/ E Cid y ya ven salir a uno de los intervinientes cuando estaban en el cruce de c/ El Cid con c/ Condado de Treviño; sale corriendo del bar con una caja en los brazos, hace como si va a aproximarse a la furgoneta y ésta sigue la marcha, girando a la c/ República Argentina, calle donde ya les dan el alto (momentos 25:13 y siguientes de la misma grabación). A las preguntas de la defensa de Fabio (momentos 26:28 y siguientes de la misma grabación) indica que ven salir a Fabio cuando se encuentran próximos al cruce de la c/ Cid con la c/ Condado de Treviño; él testigo es quien conducía el vehículo policial; vieron perfectamente a Fabio salir del bar, no impidiéndoles la visión los vehículos aparcados, salía con una caja negra y en ningún momento le perdieron de vista; Fabio sigue una ruta paralela a la furgoneta, girando ambos hacia la calle República Argentina, donde monta en la furgoneta y donde les dan el alto; la persona que está en la furgoneta ve las luces del coche policial y emprende la marcha y la otra sigue la marcha con ella. Finalmente a preguntas de la Juzgadora dice que la furgoneta estaba parada esperando a Fabio , cuando giran la c/ Alfonso VI para tomar la c/ El Cid la furgoneta estaba allí parada y cuando se acercan es cuando reanuda la marcha.

Es cierto que los agentes policiales no observan a ninguno de ambos acusados romper la luna del bar River, sito en la c/ El Cid, nº. 22, de Miranda de Ebro, ni penetrar en su interior, ni forzar la máquina tragaperras que en él se encontraba, pero ello no supone la inexistencia de pruebas de cargo bastantes para la emisión de sentencia de condena, deduciéndose de las declaraciones testificales de los policías locales antes mencionados y del contenido del atestado por ellos ratificado indicios bastantes para considerar desacreditada las versiones que de los hechos dan tanto Guillermo , como Fabio . Dichos indicios son los siguientes:

1.- Los agentes reciben una llamada en la que se les informa que se está cometiendo un robo en el bar 'River', llegando a dicho lugar de forma casi inmediata, pues se encontraban a unos cuatrocientos metros de allí, dando ambos agentes el recorrido realizado por el vehículo policial (calles Concepción Arenal, Alfonso VI y El Cid).

Esta inmediatez entre la llamada y la llegada policial impide que fuesen otras las personas autores de la fractura de la luna, del forzamiento de la máquina tragaperras y que, tras el esfuerzo realizado, sorprendentemente y por causa desconocida abandonaran el lugar, dejando la caja de la misma con las monedas en la acera y que al poco pasase por el lugar Fabio y encontrase la caja sobre la acera, acertando, a la vez, a pasar por la puerta del bar su conocido Guillermo , y llegando entonces el vehículo con los agentes que les detuvieron, como ambos acusados sostienen.

2.- Los dos agentes de la Policía Local refieren como llegan con los luminosos policiales del vehiculo encendidos y ven que la furgoneta conducida por Guillermo se encuentra detenida enfrente del bar y como del interior de éste sale Fabio , iniciando la circulación la furgoneta, al ver a la dotación policial, y huyendo a la carrera y en paralelo con ella Fabio quien llevaba en sus manos la caja recaudadora de la máquina tragaperras forzada.

Una vez los dos acusados en la furgoneta y colocado el vehículo policial delante de ella para impedirle la fuga, intentan huir dando marcha atrás a ésta, cosa que es impedida por los agentes.

Dicha huida es incompatible con la versión de los acusados, pues no es normal huir del lugar cuando nada sabe de la sustracción Guillermo pues él dice que no llega a detenerse y la intención de Fabio era la de entregar en Comisaría la caja de recaudación de la máquina tragaperras encontrada, como así éste sostiene en su recurso reapelación al decir que 'vio la luna rota y una caja negra tirada en la acera, recogió la caja con intención de llevarla a Comisaría y cuando redirigía a la misma por la calle República Argentina vio la furgoneta de Guillermo ' (folio 250 vuelto).

3.- En el interior de la furgoneta los agentes encuentran (folio 4) los siguientes objetos:

a) Una caja de color negro que pertenece a la máquina tragaperras que fue forzada.

b) Moneda fraccionaria: 60 monedas de 0'10 céntimos; 260 monedas de 0'10 céntimos; 7 monedas de 0'50 céntimos: y 264 monedas de 1,- euro.

c) Una maza de goma de color amarillo.

d) Un martillo de color amarillo.

e) Una barra de uña de color negro.

f) Una linterna pequeña de color azul.

g) Tres destornilladores pequeños.

h) Una bufanda tubular de color negro.

i) Dos pares de guantes de color azul.

j) Una caja de plástico de color negro.

Es decir, encuentran el botín del robo intentado en el bar 'River' y los medios aptos para fracturar la luna del citado establecimiento y la máquina tragaperras del mismo. Sin que los acusados dieran razón de la causa de tener en su poder los instrumentos citados (folios 54 y 55 en el caso de Guillermo , y folios 40 y 41 en el caso de Fabio ).

4.- Ambos agentes policiales coinciden en indicar que cuando ven a Fabio salir del bar 'River', a parte de llevar en sus brazos la caja de recaudación de la máquina tragaperras, éste viste unos guantes, uno de los pares hallados en el interior de la furgoneta.

El porte de estos guantes no tiene otra finalidad que la de no dejar huellas en el interior del establecimiento y no la de protegerse del frío, baste comprobar que los hechos se producen el 20 de Mayo de 2.012, vistiendo por el calor Fabio un pantalón corto vaquero (folio 3).

5.- La inconsistencia e incredibilidad de las coartadas exculpatorias mantenidas por ambos acusados, que señalan la existencia de un encuentro casual, a las 4:30 horas de la mañana en las proximidades del bar 'River' que acababa de ser objeto de robo.

Todos estos indicios son suficientes para considerar como probado que ambos acusados, puestos previamente de acuerdo, se dirigieron al bar 'River', sito en la calle El Cid de Miranda de Ebro, permaneciendo en el exterior y al volante de la furgoneta de su propiedad Guillermo , en funciones de vigilancia y de preparación de la huída, mientras que Fabio procedió a fracturar la luna del establecimiento con un martillo u otro objeto de los que en la furgoneta fueron encontrados, a penetrar en su interior y a fracturar la máquina tragaperras que en él se encontraba, apoderándose de la caja de recaudación de la misma. En ese momento llegó al lugar una dotación de la Policía Local, con los luminosos encendidos, que había sido alertada momentos antes de que se estaba produciendo el robo. Al observar su llegada, Guillermo da aviso a Fabio e inicia la marcha, saliendo Fabio del interior del bar con la caja de recaudación de la máquina recreativa y corriendo en paralelo a la furgoneta hasta que, tras girar desde la calle El Cid a la calle República Argentina, Guillermo aminora la marcha para permitir que Fabio subiese a la furgoneta, lo que posibilitó que el vehículo policial que les perseguía sin perderles de vista en ningún momento, les adelantase, se cruzase delante de ellos y les impidiese continuar su huída, encontrando dentro de la furgoneta la caja de recaudación con las monedas jugadas en la máquina tragaperras y los instrumentos utilizados para la fractura de la luna y de la citada máquina.

Los indicios indicados son libre, racional y motivadamente valorados por la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , valoración que esta Sala comparte y que debe ser mantenida en esta segunda instancia, al no haber aportado los recurrentes prueba alguna que acredite la existencia de error en la apreciación que ahora se alega. No debe olvidarse que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, circunstancias que no concurren en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo indicado procede la desestimación de los motivos de apelación esgrimidos y ahora objeto de examen, vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, siendo correcta la calificación jurídica de los hechos como constitutivas de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 y 240 del Código Penal , en cuanto ambos acusados, puestos previamente de acuerdo, actuaron en la forma y con la finalidad de ilícito beneficio anteriormente señalada.

CUARTO.- No procede estimar el motivo de nulidad esgrimido por la representación de Fabio como fundamento de su impugnación.

A este respecto es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 2.006 establece que:'TERCERO: La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras sentencias de 14 de Mayo de 1.998 ; 18 de Septiembre de 2.001 ; 15 de Marzo de 2.002 ; 20 de Abril de 2.005 ):

a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución, Motivación Fáctica.

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas, Motivación Jurídica.

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas, Motivación de la Decisión, por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 2.002 )'.

Pero la misma sentencia sigue diciendo que 'la motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Febrero de 2.002 ). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido sentencias del Tribunal Constitucional 8/01 de 15 de Enero y 13/01 de 29 de Enero y del Tribunal Supremo nº. 97/02 de 29 de Enero )'.

En el presente caso, examinada que ha sido la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia dictada en primera instancia se considera por este Tribunal parca, pero suficiente a los efectos previstos en los artículos 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así en el fundamento de hechos probados se establece que 'los acusados Fabio y Guillermo , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con el deseo de obtener un ilícito beneficio, sobre las 4:30 horas del día 20 de Mayo de 2.012, se desplazaron en la furgoneta matrícula ....-MRC , conducida por Guillermo , hasta el bar 'River', sito en la calle El Cid, nº. 22, de Miranda de Ebro, y, haciendo uso de un objeto contundente, fracturaron la luna del bar, accediendo a su interior por el orificio practicado (....) el acusado Guillermo se quedó en el interior de la furgoneta en funciones de vigilancia. Cuando apareció un vehículo policial, procediendo Guillermo a avisar a su compañero Fabio , que salió corriendo del establecimiento, montándose a la carrera en la furgoneta, siendo interceptados por los policías. Que en el interior de la furgoneta se encontró la caja de monedas sustraída en dicho establecimiento. Produciéndose daños, como consecuencia de los hechos, en la luna del bar 'River, propiedad de Miguel , que reclama por ellos, y en la máquina tragaperras, propiedad de Recreativos Laar, que han sido abonados por la compañía aseguradora'.

Es decir, relata la participación de ambos acusados como autores en el delito de robo con fuerza en las cosas, señalando que ambos estaban puestos de acuerdo, que procedieron a fracturar la luna del establecimiento, que Guillermo quedó fuera y al volante de la furgoneta en función de vigilancia y que Fabio penetró en el interior del bar 'River' por el hueco producido en la luna del mismo, apoderándose ambos de la caja de recaudación de la máquina tragaperras allí existente, apareciendo la misma y su recaudación en el interior de la furgoneta en el momento de la detención de ambos acusados.

Se aprecia en la exposición la existencia de un error material de trascripción que hace referencia directa al momento en el que Fabio procede a fracturar la máquina y apoderarse del cajón de la misma y así se dice que 'haciendo uso de un objeto contundente, fracturaron la luna del bar, accediendo a su interior por el orificio practicado, y, valiéndose de herramientas, el acusado Guillermo se quedó en el interior de la furgoneta en funciones de vigilancia'. Debió decir 'y, valiéndose de herramientas el acusado Fabio fracturó la máquina tragaperras y se apoderó del cajón de recaudación', sin embargo dicha omisión o error material ninguna indefensión causa a los acusados, ni ninguna oscuridad trae a la sentencia en cuanto previamente ha indicado la misma que fueron ambos, los que puestos previamente de acuerdo, fracturaron la luna del bar y accedieron al interior por el orificio, siendo indiferente quien de ambos realmente entró y fracturó la máquina que presenta por ello daños, si bien se deduce que fue Fabio al estar Guillermo en funciones de vigilancia en el exterior y como piloto de la furgoneta para avisar al otro coautor de la llegada policial y facilitar la huída a bordo del vehículo. El delito se comete en grado de tentativa con el hecho de la utilización de fuerza en las cosas (fractura de la lunar del establecimiento) y la entrada en el mismo, apoderándose de la caja de la máquina tragaperras que luego aparece en el interior de la furgoneta, si bien no llegaron a disponer de lo sustraído al ser inmediatamente detenidos en el lugar por la dotación policial.

Tampoco se aprecia inexistencia de fundamentación jurídica, realizando una valoración conjunta de la prueba, si bien hubiera sido deseable una valoración más detallada, como la recogida en la presente resolución, y acertando con la calificación jurídica de los hechos como constitutivos del delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, objeto de acusación. Finalmente es ajustada a derecho la individualización que de la penase realiza por la Jueza 'a quo'.

Por lo indicado procede la desestimación del motivo impugnatorio alegado y ahora objeto de examen..

QUINTO.- Desestimándose como se desestiman los recursos de apelación interpuestos por Fabio y por Guillermo , procede imponer a cada una de las partes recurrentes las costas procesales que por la interposición de su respectivo recurso se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, en virtud de lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por Fabio y por Guillermo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, en sus Diligencias por Juicio Rápido nº. 14/12 y en fecha 17 de Octubre de 2.012, y confirmaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a cada una de las partes recurrentes las costas procesales que por la interposición de su respectivo recurso se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.