Sentencia Penal Nº 185/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 339/2014 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0006540

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 339/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid

Juicio Rápido 375/2013

SENTENCIA 185 / 2014

Magistrados:

Pilar Oliván Lacasta

Carlos Martín Meizoso (ponente)

Ignacio José Fernández Soto

En Madrid, a 20 de marzo de 2014

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Nazario y Adolfo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 16 de Madrid, el 14 de octubre de 2013 , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero:El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:

'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que sobre las 01,00 horas del día 2 de octubre de 2013, los acusados Nazario , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , sin antecedentes penales y; Adolfo , mayor de edad, nacido en Bolivia el día NUM001 de 1985, con NIE NUM002 , sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, se dirigieron al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 de Majadahonda y, cuando estaban forzando la puerta de la vivienda con un tarjeta de plástico, el morador de la vivienda Angelina , que se encontraba en su interior junto con su esposa, abrió la puerta al escuchar ruidos, sorprendiendo a los acusados, llegando a retener a uno de los acusados mientras el otro se dio a la fuga'.

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a los acusados Nazario y Adolfo como autores de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de los acusados de dieciocho meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, al abono de las costas procesales'.

Segundo:La parte apelante interesó se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se absuelva a los recurrentes y, subsidiariamente, se reduzcan las penas impuestas.

Tercero:El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

Único:Se aceptan los de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero:Los apelantes aseguran que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia o del in dubio pro reo. Sostienen que no se ha practicado prueba suficiente que acredite que la intención de los acusados fuera robar en el interior de la vivienda. Que entraron para buscar un lugar donde dormir y el juzgador de instancia no explicita los motivos que le llevaron a afirmar que lo hicieron con ánimo de lucro.

Es verdad que el juez a quo no facilitó ningún argumento que explique el elemento subjetivo del ilícito por el que condena. Se limitó a afirmar en el apartado de Hechos Probados que los acusados obraron con intención de obtener un beneficio económico ilícito.

Con todo, ello no ha causado indefensión efectivaa los recurrentes (ex artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), quienes han podido comprender la sentencia, recurrirla y argumentar adecuadamente sus pretensiones. No procede pues su anulación, que ni siquiera ha sido pedida.

Nunca es fácil conocer la intención de los agentes de un ilícito. Normalmente ha de acudirse a la prueba indiciaria.

El Tribunal Supremo en jurisprudencia consolidada ( SSTS 26-11-1999 , 14-2-2000 y 10-3-2000 ) considera como requisitos para su eficacia y estimación los siguientes:

· Que estén plenamente acreditados.

· Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

· Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

· Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 515/96, de 12-7 ó 1026/96, de 16-12 , entre otras muchas). Y en cuando a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( artículo 1253 del Código Civil ), ( SSTS 1051/1995 , de 18 - 10 , 1/1996, de 19-1 , 507/1996, de 13-7 , etc.)

Ciñéndonos al supuesto que ahora se enjuicia, contamos con los siguientes datos:

· La hora a la que se cometieron los hechos, pasadas las doce de la noche. Momento en el que no es habitual ocupar viviendas y sí entrar a robar en ellas.

· Los efectos ocupados a los acusados, una tarjeta de plástico, una espátula y un cuchillo. Son instrumentos habitualmente usados por ladrones y no por usurpadores. En particular la tarjeta de plástico, que al ser flexible permite vencer la resistencia del resbalón de las puertas y franquear el acceso a las casas, sin hacer demasiado ruido.

· Los efectos que no llevaban los acusados. No se les intervinieron objetos destinados a la habitación, como pudieran ser mantas, enseres de cocina, mudas de ropa o útiles de higiene personal.

· Los actos que precedieron el ilícito. Los acusados (y también el testigo titular de la vivienda), declararon que llamaron al telefonillo y luego al timbre de la puerta descubriendo que había corriente eléctrica, pues sonaban. Esto es, cabía descartar que la casa estuviera abandonada y a pesar de ello, persistieron en su intento de entrar en la vivienda.

Los apelantes dicen que vieron un cartel en la fachada indicador de que se alquilaba una habitación. Razonan que se debieron equivocar de puerta en el descansillo. El dato ha sido negado por el titular de la casa. Además, no permite presumir que la vivienda estuviera abandonada. Lejos de ello, ese tipo de carteles es compatible con la presencia de sus propietarios. Una vivienda efectivamente vacía no es normal que tenga el suministro eléctrico activo. Lo sabían los acusados, según declararon.

Pretende el recurso que no tiene sentido llamar a la puerta de una casa si se tiene intención de robar. Olvida que ese proceder es plenamente recomendable cuando se intenta apoderarse de efectos ajenos y se quiere evitar encontrarse con un ocupante que pudiera complicar la situación, evitar la sustracción e incluso llamar, a la policía. Lo que aquí ocurrió es que era de noche y que el retraso en atender las llamadas indujo a error a los acusados.

· El argumento que facilitan como motivo de buscar alojamiento es inverosímil. Dijeron que uno de ellos había discutido con la abuela con la que convive y por ello deseaban un lugar para pasar la noche. Cae por su propio peso, podían acudir a casa del otro, a la de un amigo o a un hotel, entre otras muchas posibilidades.

· Tampoco es asumible que acudiera a esa casa por ser conocidos del propietario, Angelina . Es verdad que se conocían, pero poco, meramente por ser del pueblo. Cuando se acude a casa de un amigo real, se llama a la puerta y se espera que abra. Si acaso se le llama por teléfono y se le explica la necesidad de un alojamiento. No se fuerza la puerta con una tarjeta de plástico. Más parece que se conocían meramente de vista y se ignoraba incluso que fuera el ocupante del concreto piso que nos ocupa.

· La ausencia de antecedentes penales en los encausados por delitos de robo y el hecho de que Nazario se presentara voluntariamente en dependencias de la Guardia Civil, carecen de significado exculpatorio. Máxime cuando disponen de no pocos antecedentes policiales.

Segundo:En lo que sí debe ser acogido el recurso es a la hora de la dosificación punitiva.

El artículo 241 del Código Penal prevé para el robo en casa habitada penas de dos a cinco años de prisión. Los hechos no se consumaron. Nos encontramos ante una tentativa inacabada.

En efecto, el artículo 62 del Código Penal dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado. Se concentran en un solo precepto, como señala la STS de 3-7-12 , las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que solo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de esta, como se hacia en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores ( STS 269/2005 ).

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS 817/2007 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y este no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el artículo 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el artículo 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y este no se ha efectuado. En los delitos de resultado, este es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese ' todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del artículo 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta ' el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al ' peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de esta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 . La diferencia con respecto al Código Penal de 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (artículo 52.1 ) y en la frustración, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (artículo 51), en el actual artículo 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena solo en un grado.

En el presente caso, es evidente que nos encontramos ante una tentativa inacabada, los autores del hecho no llegaron siquiera a abrir la puerta, no habían realizado todos los actos necesarios para acceder a la vivienda. Precisamente por esto, tampoco puede considerarse que hubiese un grave peligro en el intento, ya que la ejecución fue interrumpida en una fase incipiente.

Es justo reducir en dos grados la pena correspondiente. No señala el juzgador de instancia, ni descubre esta Sala, motivo para exacerbarlas. Han de ser sancionados pues con la de seis meses y un día de prisión.

En consecuencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Nazario y Adolfo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 16 de Madrid, el 14 de octubre de 2013 , cuyo Fallo se sustituye por el siguiente:

Que debo condenar y condeno a los acusados Nazario y Adolfo como autores de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de los acusados de seis meses y un díade prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, al abono de las costas procesales.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.