Sentencia Penal Nº 185/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 6/2014 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

CAUSA CON PRESOS

Plaza DEL AYUNTAMIENTO.

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax. 965.16.98.76;

email..: alap 1 O_ali@gva.es

NIG: 03122-41 -1 -2013-0005778

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO N° 000006/2014- TRAMITE -

Dimana del Sumario N° 000001/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

SENTENCIA N° 000185/2015

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente:

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as:

Dª Mª Margarita Esquiva Bartolomé

D. Francisco José Pastor Alcoy

En Alicante, a veintitrés de abril de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, los pasados días 23, 25, 26, 27 y 30 de marzo de 2015, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción n° 2 de San Vicente del Raspeig, por delito TENTATIVA DE HOMICIDIO, y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, contra los acusados:

Geronimo con DNI NUM000 , hijo de Vidal y de María Consuelo , nacido el NUM018 /1964, natural de Jaén, y vecino de San Vicente del Rapeig, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador José Manuel Saura Estruch y defendido por el Letrado Aitor Esteban Gallastegui;

Pelayo con DNI NUM001 , hijo de Geronimo y de Jacinta , nacido el NUM019 /1987, natural de Alicante, y vecino de San Vicente del Raspeig, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador José Manuel Saura Estruch y defendido por el Letrado Aitor Esteban Gallastegui;

Vidal con DNI NUM002 , hijo de Geronimo y de Jacinta , nacido el NUM020 /1982, natural de Alicante, y vecino de San Vicente del Raspeig, en Prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador José Manuel Saura Estruch y defendido por el Letrado Aitor Esteban Gallastegui;

Juan Pablo con DNI NUM003 , hijo de Francisco y de Marí Luz , nacido el NUM021 /1982, natural de Alicante, y vecino de Alicante, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador María Irene Tormo Moratalla y defendido por el Letrado Miguel Ángel Garijo Castello;

Aurelio con DNI NUM004 , hijo de Severino y de Gema , nacido el NUM022 /1984, natural de Alicante, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador José M. Manjon Sánchez y defendido por el Letrado Laureano M. Del Castillo Gómez;

Doroteo con DNI NUM005 , hijo de Domingo y de Caridad , nacido el NUM023 /1976, natural de Alicante, y vecino de Alicante, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador Luis M. González Lucas y defendido por el Letrado Joaquín de Lacy Pérez de los Cobos;

Héctor con DNI NUM006 , hijo de Domingo y de Caridad , nacido el NUM024 /1993, de edad, natural de Alicante, y vecino de San Vicente de Raspeig, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Luis M. González Lucas y defendido por el Letrado Joaquín María Lacy Pérez de los Cobos;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Antonio López Nieto, actuando como Ponente, Dña. Mª Margarita Esquiva Bartolomé, magistrada de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 849/2013 el Juzgado de Instrucción n° 2 de San Vicente del Raspeig instruyó su Sumario núm. 000001/2014, en el que fueron acusados Geronimo , Pelayo , Vidal , Juan Pablo Aurelio , Doroteo , y Héctor , por los delitos de tentativa de homicidio, y Tenencia ilicita de armas, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000006/2014 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de a) seis delitos de homicidio en grado de tentativa del articulo 138 en relación con los artículos 16 y 62, b) un delito de tenencia ilícita de armas del articulo 564.1.1 ° y 564.2.3 ° y c) un delito de tenencia ilícita de armas del articulo 564.1.1° todos del Código Penal , de los que son autores Geronimo , Vidal y Pelayo de tres delitos del apartado a) y el delito del apartado c) y Doroteo , Juan Pablo y Aurelio de tres delitos del apartado a) y el delito del apartado b), y Héctor del delito de apartado b), sin al concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y que procede imponer las siguientes penas: a Geronimo y Vidal y Pelayo siete años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los tres delitos del apartado a) y un año y seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito del apartado c); a Doroteo , Juan Pablo y Aurelio , siete años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los tres delitos del apartado a) y dos años y seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito del apartado b); será de aplicación a todos la regla del limite del triple de la pena máxima prevista en el articulo 76 del Código Penal ; a Héctor , dos años y seis meses e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito del apartado b).

Los procesados Doroteo , Juan Pablo y Aurelio indemnizarán conjunta y solidariamente a Geronimo en la cantidad de 11.500 euros por las lesiones y 7.500 euros por las secuelas, a Vidal en la cantidad de 45.000 euros por las lesiones y 20.000 euros por las secuelas, al INSALUD en la cantidad de 174.188,17 euros por los gastos médicos de Geronimo y en 5.238,92 euros por los gastos médicos de Vidal .

Los procesados Geronimo , Vidal y Pelayo indemnizarán conjunta y solidariamente: al legal representante del dueño de la fachada del bloque NUM007 de la Colonia DIRECCION000 de San Vicente del Raspeig en la cantidad de 198,81 y a Juan Pablo en 567,10 euros por los daños en el vehículo Seat Inca ....-AM .

Los procesados Doroteo , Juan Pablo , Aurelio , Geronimo , Vidal y Pelayo indemnizarán conjunta y solidariamente a Virginia y Bartolomé en 96,80 euros, a Elias en la cantidad de 232,44 euros, al legal representante del dueño del portal NUM008 del bloque NUM009 de la Colonia DIRECCION000 de San Vicente del Raspeig en la cantidad de 146,62 euros, y a Diana en la cantidad de 22,64 euros.

TERCERO.- La DEFENSA de Geronimo , Vidal y Pelayo , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus representados con todos los pronunciamientos favorables.

La DEFENSA de Juan Pablo , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su representado y alternativamente la aplicación de la eximente completa de legitima defensa del articulo 20,4 del Código penal o en cualquiera de sus grados inferiores, por lo que procedería la libre absolución o bien imposición de la pena rebajada en uno o dos grados.

La DEFENSA de Aurelio en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su representado y, alternativamente se adhirió a la calificación alternativa efectuada por la defensa de Juan Pablo .

La DEFENSA de Doroteo y Héctor , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables respecto de Héctor , y la condena de Doroteo por el delito de tenencia ilícita de armas del articulo 564,1,1° del C. Penal y la aplicación de la eximente completa de legitima defensa respecto de los delitos de homicidio en tentativa.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

En hora no concretada pero anterior a las 22,10 horas del día 7 de julio de 2.013, por una deuda de dinero entre Aurelio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Vidal , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se generó un enfrentamiento entre miembros de los dos clanes familiares, uno el denominado 'Gallego o García', formado por Geronimo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, y sus hijos el mencionado Vidal y Pelayo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y otro el denominado 'Wenceslao', formado por el nombrado Aurelio , alias ' Secundino ', Juan Pablo , alias, ' Marco Antonio ', mayor de edad y sin antecedentes penales, y Doroteo , alias ' Jose Pablo ', mayor de edad y con antecedentes penales no computables. La concreta discusión se produjo entre Geronimo , Vidal de un lado y Marí Luz , madre de Juan Pablo , y otros familiares de ésta, de otro lado.

Esta discusión dio lugar a una serie de amenazas mutuas entre las dos partes intervinientes, lo que determinó que Geronimo y sus hijos, Vidal y Pelayo , del clan los 'Gallego', portando diversas armas de fuego cuyo numero de ellas y datos se desconocen a excepción de que una era de calibre 9mm y con ánimo de causarles la muerte, se dirigieran nuevamente sobre las 22'10 horas del día 7 de julio de 2013, a buscar a los integrantes del clan de los 'Wenceslao' que se hallaban próximos a los bloques NUM007 y NUM009 de la Colonia DIRECCION000 de San Vicente del Raspeig efectuando varios disparos, momento en el que, alertados y esperándolos, Doroteo que portaba una pistola Beretta calibre 22 LR, Juan Pablo que portaba una pistola 9mm parabelum, y Aurelio que portaba una pistola cuya naturaleza y circunstancias no consta, con ánimo también de acabar con la vida de los miembros del otro clan, procedieron a realizar numerosos disparos desde una vivienda y desde el portal de uno de los bienes inmuebles, dirigidos a Geronimo , Vidal y Pelayo , los cuales, desde la vía publica, respondieron y efectuaron disparos con las armas que portaban en dirección a los procesados Doroteo , Juan Pablo y Aurelio , constando la realización de al menos un total de 23 disparos entre ambas partes intervinientes.

A consecuencia de estos hechos resultaron lesionados:

a) Geronimo con politrauma por arma de fuego, síndrome compartimental de mid secundaria a herida de arma de fuego, hemoneumotorax derecho y contusión pulmonar derecha, fractura segunda y cuarta costilla, fractura apófisis espinosa D4, fractura coracoides derecha, fractura reborde anterior glenoidea izquierda, sdra, bronconeumonía por acinetobacter multirresistente, sepsis por cándida, bacteriemia por estafilococo mr, infección de herida de pierna por enterococo faecium de las que ha tardado en curar 152 días estando impedido para sus ocupaciones habituales 119 días, precisando estancia hospitalaria por tiempo de 33 días, habiendo necesitado para sanar, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en reposo, tratamiento farmacológico y quirúrgico, quedándole secuelas consistentes en cicatrices por herida de bala localizadas en el hombro derecho, escápula izquierda y pierna derecha, cicatrices por traqueostomía y por drenaje torácico con importante atrofia muscular mid (fasciotomia), deambulación con cojera que precisa ayuda con muleta y, además, constan limitación de movilidad mid en flexión, algias en hombro y rodilla derecha y parestesia en zona peroneo derecho.

b) Vidal resultó con lesiones consistentes en fractura estallido por herida de bala del tercio medio de la tibia y peroné izquierdo, abierta grado III, pierna izquierda con cuerpos extraños, fragmentos de proyectil; herida de 3 x 2 centímetros en cara anterior de tibia, herida de 1'5 x 1'5 centímetros en cara posterointernade la pierna izquierda, de las que ha tardado en curar 556 días, todos ellos de incapacidad para sus ocupaciones habituales, con estancia hospitalaria por tiempo de 35 días y necesitando para la sanidad, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento medico consistente en reposo, tratamiento farmacológico, ortopédico y quirúrgico consistente en: - cura y aproximación de bordes de la herida de la cara anterior de la pierna y en al otra herida se deja drenaje, inmovilización cruropedica (en fecha 7 de julio de 2013), -intervención quirúrgica con reducción de la fractura y colocación de fijador externo tubular, drenaje penrose, vendaje compresivo y no apoyar (en fecha 8 de julio de 2013), intervención quirúrgica con retirada de fijador externo e inmovilización posterior con Polaina de Delbet y apoyo parcial con andador (fecha 14 de noviembre de 2013), retirada de escayola al apreciar inicio de callo y caminar en descarga con muleta (fecha 31 de enero de 2014), nueva intervención quirúrgica por una evolución de la fractura hacia pseudoartritis en 24 de julio de 2014 con decortización enclavado mediante un clavo Kunstschery aporte de injerto óseo hematólogoen tibia izquierda.

La curación se ha producido con secuelas consistentes en material de osteosíntesis, dolor en zona de la fractura de la pierna izquierda, limitación de movilidad del tobillo izquierdo, dolor flexión (flexión plantar 40°, flexión dorsal 10°, inversión 15°, eversión 15°), dismetría de pierna izquierda inferior a 1Smm, gonalgia izquierda, diversas cicatrices en pierna izquierda (cicatriz en cara antero interna de 1 x 0'5 centímetros hiperpigmentada deprimida, cicatriz en cara anterior de 2'5 x 2 centímetros deprimida y adherida a planos profundos hiperpigmentada, cuatro cicatrices quirúrgicas en cara anterior hiperpigmentadas de 0'5 x 0'5 centímetros todas ellas, cicatriz irregular de 12 x 3 centímetros en su zona mas ancha hiperpigmentadas con zonas deprimidas y zonas hiperpigmentadas, cicatriz quirúrgica en cara anterior rodilla izquierda de 8 centímetros levemente hipopigmentada), atrofia muscular de pierna izquierda, moderada cojera, necesidad de alza de 1 centímetro en zapato izquierdo, y perjuicio estético medio.

Estas secuelas le limitan para realizar tareas que sobrecarguen de forma intensa y prolongada la pierna izquierda como deambulación y bipedestación prolongada, cargar grandes pesos, trabajar en cuclillas.

Con posterioridad, en el lugar de los hechos descritos entre los bloques de la Colonia DIRECCION000 de San Vicente del Raspeig, se localizaron un total de 16 vainas (quince del calibre 9mm parabelum y uno del calibre 22LR) y otros 5 cartuchos sin percutir (dos del calibre 9mm parabelum, uno del calibre 22 LR y dos del calibre 7'65mm.) que se corresponden con tres armas de fuego distintas, además de diversos fragmentos de proyectil metálico.

En la mañana del día 8 de julio de 2013, en un jardín existente en las inmediaciones de los bloques de la Colonia DIRECCION000 de San Vicente del Raspeig, se halló una pistola semiautomática de simple acción, marca Beretta, modelo 76, calibre 22 LR (Long Rifle) con n° NUM010 , que fue la utilizada por Doroteo , quien se la entregó inmediatamente después de acontecidos los hechos a su hermano el procesado Héctor , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, para que la hiciera desaparecer, quien la arrojó en el sitio en que se encontró después; así como un cargador municionado y, en concreto, con un cartucho en la recamara y otro cartucho en el cargador. Según informe pericial, la mencionada pistola se encontraba en perfectas condiciones de uso y de funcionamiento al tener un aceptable estado de conservación exterior y estando capacitada para el disparo, evidenciando un normal funcionamiento y habiendo sido modificada transformando sus características originales teniendo el cañón recortado y desmontado el contrapeso para hacerla mas ligera y manejable y el cargador que acompaña no corresponde con el arma sino a otro modelo de la misma marca que ha sido modificado para poder usarse con este arma. Carecen los procesados Doroteo y Héctor de la preceptiva y obligatoria guía de pertenencia y licencia de armas.

Días después, el 18-7-2013, en la CALLE000 del POLÍGONO000 de Alicante, se ocupó una segunda arma que es un pistola semiautomática de simple acción, marca Walman, del calibre 6'35 mm./25, con numero de serie NUM011 , con cañón recortado que se encuentra en deficiente estado de conservación y esta inutilizada e incapacitada temporalmente para el disparo en su actual estado debido a que la aguja percutora esta fracturada.

La totalidad de los procesados carecen de la preceptiva y obligatoria guía de pertenencia y licencia de armas.

Derivado de los distintos disparos, se han causado daños en los siguientes bienes muebles e inmuebles:

-en la fachada del bloque NUM007 de la colonia DIRECCION000 de San Vicente del Raspeig, en donde existen numerosos impactos de bala procedentes de donde disparan los procesados Geronimo , Vidal y Pelayo , cuyo importe asciende a 198,91 euros.

- en el portal NUM008 del bloque NUM009 de la Colonia DIRECCION000 de San Vicente del Raspeig por importe de 147,62 euros.

- en el turismo Peugeot, matricula ....-PHP , propiedad de Elias por importe de 232,44 euros.

- en el portal NUM008 , NUM012 , del bloque NUM013 de la colonia DIRECCION000 de San Vicente del Raspeig, propiedad de Virginia por importe de 96,80 euros.

-en el portal NUM014 , lo derecha, del bloque NUM013 de la Colonia DIRECCION000 de San Vicente del Raspeig, propiedad de Diana por importe de 222,64 euros.

- en el turismo Seat Inca ....-AM , propiedad de Juan Pablo por importe de 567,10 euros.

También sufrieron desperfectos otros turismos cuyos propietarios no reclaman.

El I.N.S.A.L.U.D., por la atención médica efectuada a Geronimo y Vidal , tuvo gastos por importe de 174.188,17 euros y 5.238,92 euros, respectivamente, que reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-Los hechos declarados probados son el resultado de la valoración de la prueba de conformidad con el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se enjuicia el tiroteo producido en la Colonia DIRECCION000 de San Vicente del Raspeig la noche del día 7 de julio de 2013 producido por el enfrentamiento de dos clanes o familias, los 'Gallego' y los 'Wenceslao'.

Los acusados de participar en el tiroteo, seis de los siete acusados y tres por cada bando y a excepción de dos, niegan su participación en el mismo, al menos, con el protagonismo o concreta intervención activa que les atribuye el Ministerio Fiscal e, indirectamente, las defensas contrarias.

Efectivamente, Juan Pablo y Doroteo , del grupo de los 'Wenceslao', admiten haber utilizado un arma y disparado contra la familia de los Gallego, Geronimo , y Vidal y Pelayo , padre y dos hijos, si bien justifican su conducta en la defensa de su propia vida e integridad física.

Doroteo reconoce haber portado y usado la pistola Beretta modelo 76 a la que corresponden cartuchos del calibre 22 Long Rifle. Juan Pablo reconoce haber hecho uso de una pistola del calibre 9 mm, de la que se desconocen otros datos identificativos en cuanto a marca y modelo.

Por el contrario, Aurelio , tercero del bando de los 'Wenceslao' niega su intervención en los hechos, incluso su presencia en el lugar de los hechos durante el tiroteo.

De la otra parte enfrentada, clan de los 'Gallego', Geronimo y Vidal , reconocen haber estado en el lugar de los hechos pero sin portar armas, considerándose las victimas del suceso y siendo efectivamente los alcanzados por los disparos sufriendo lesiones de gravedad. Y Pelayo , por ultimo, niega también su presencia en el lugar de los hechos, lo que ratifican su padre y hermano, y, por supuesto, su participación activa portando armas y disparando.

La primera cuestión que cabrá dilucidar es si se produjo una contienda entre ambos bandos con un tiroteo con fuego cruzado o únicamente hubo disparos provenientes del bando de los Wenceslao hacia los Gallego.

En segundo lugar deberá analizarse la concreta participación de todos ellos en el tiroteo en su respectivo bando.

En el acto de la vista se ha practicado abundante prueba testifical y pericial.

La prueba testifical ha sido abundante, tanto de agentes de la Policía Nacional y Policía Local intervinientes en la instrucción de las diligencias policiales, como de vecinos del barrio y familiares de ambos bandos. Respecto de estos últimos, cabe admitir una alineación a un determinado bando con el que tengan afinidad por razón de familiaridad, amistad o vecindad, pero no por ello cabe despreciar totalmente su credibilidad por la aportación de datos objetivados por su corroboración con base en otros elementos probatorios. Constan, asimismo, testigos que por no pertenecer a ninguno de los clanes familiares, deben tener la consideración de imparciales y ello aunque hayan 'suavizado' en el acto de juicio sus iniciales manifestaciones policiales y de la fase de instrucción mas contundentes y con mayor grado de seguridad, por un lógico temor a la posible repercusión y trascendencia judicial de sus manifestaciones en su condición de vecinos del barrio donde todos conviven y también por el lógico transcurso del tiempo.

En relación con la primera cuestión, si se produjeron disparos por parte de ambos bandos, esto es, también por el bando de los Gallego que resultaron heridos, la prueba practicada, testifical de vecinos y de los agentes de Policía que practicaron la inspección ocular recogiendo todos los vestigios biológicos y balísticos, permiten a la Sala concluir que se produjo un fuego cruzado entre ambos bandos.

En primer lugar, los acusados e, incluso, sus familiares testigos, han admitido que existía un previo problema de dinero, por una deuda, entre Vidal y Aurelio , habiendo reclamado éste la deuda al primero días antes y habiéndose producido un incidente por el mismo motivo, frente al bloque NUM015 , en la misma tarde-noche de los hechos, entre Vidal y su padre Geronimo , acompañados de otras personas, frente a Marí Luz , madre de Juan Pablo , que estaba con otros familiares del mismo clan, jugando al parchís en la calle, intercambiándose todos ellos insultos.

Con este clima de tensión entre ambas familias y el incidente previo, se ha constatado por todos los testigos que son los miembros de la familia ' Chillon ' los que se dirigen hacia la zona o los bloques donde residen los ' Gamba ', entre los bloques NUM015 , NUM007 y NUM009 . Varios son los testigos que afirman que ven a miembros de los Gallego, venir provenientes del bloque NUM013 , dirección hacia el NUM007 y andando por la calle que discurre paralela al bloque NUM009 , portando armas y disparando. Concretamente, Rodolfo manifiesta que ve una persona por en medio de la calle del bloque NUM009 con el brazo estirado disparando en la dirección de la calle, hacia el bloque NUM015 . No puede afirmar que esta persona que disparaba fuera una de los que luego resultaron heridos, pero es un hecho incontrovertido que los miembros del clan Gallego, venían desde la calle del bloque NUM013 (desde la dirección de la farmacia existente en esa zona) con dirección hacia los bloques donde viven los ' Gamba '. Los propios acusados de los 'Gallego' admiten que llevaban esta dirección sí bien con el único animo de hablar con Wenceslao y su familia, lo que resulta ilógico este exclusivo ánimo de hablar cuando ya lo habían hecho y discutido un rato antes. Cristobal manifiesta que ve a tres personas de la familia de los ' Chillon ', un padre y dos hijos, que venían procedentes de la calle donde esta la farmacia, que dos de ellos van disparando hacia arriba, a una altura media, especifica. Carece de lógica la versión de los Gallego, Geronimo y sus hijos, que después de haber estado una hora antes aproximadamente discutiendo con los Wenceslao, pretendieran volver con ánimo exclusivo de hablar.

El resultado de la inspección ocular, ratificada por los numerosos agentes de Policía Nacional intervinientes, viene a ratificar esta conclusión de que hubo un tiroteo mutuo con fuego cruzado: el acta de inspección ocular obrante a los folios 700 y siguientes de las actuaciones acompaña tres croquis del lugar de los hechos y los bloques de la DIRECCION000 entre los que discurrió esta contienda entre los dos clanes (folios 706 a 708). El croquis del folio 707 que recoge la ubicación de los elementos balísticos hallados en el lugar indica que se encuentran tres vainas, las numeradas con números 1, 3 y 4, troqueladas on las siglas 9mm LUGER CBC, que, según el informe pericial del Laboratorio Central de Balística Forense ( NUM016 ), han sido percutidas por la misma arma, posiblemente marca Glock. Estas tres vainas se encuentran próximas a los bloques NUM013 y NUM017 , lugares y calle por la que aparecieron los miembros del Clan Gallego. Ningún miembro del clan Wenceslao estuvo disparando desde tales puntos porque esperaban a los Chillon en las inmediaciones de los bloques NUM015 , NUM007 y NUM009 donde viven. Es por tanto concluible que tales vainas fueron percutidas por un arma utilizada por los Chillon y ello independientemente de que, pese a resultar heridos de gravedad y necesitar asistencia medica en el lugar de los hechos, no aparecieran las armas, porque se ha constatado, por las declaraciones de familiares de los Gallego, esposas de los heridos e hijas y yernos (hermanas y cuñados, respectivamente) de los Gallego y el propio acusado Pelayo que resultó ileso, que llegaron al lugar a socorrer a sus familiares antes de que hubiera presencia policial y médica, por lo que pudieron hacer desaparecer las armas.

Igualmente, es ilógico que los miembros del clan Gallego se aproximaran hasta los bloques NUM015 y NUM009 a escasa distancia del portal y ventana desde los que les disparaban, como lo demuestra los restos de sangre perteneciente a Vidal (croquis del folio 708, testigos letras NUM014 , NUM025 , NUM026 , NUM027 y NUM028 , punto en el que debió ser herido en la pierna, iniciando el retroceso de la calle por donde habían venido ayudado por su padre Geronimo hasta el punto en que es alcanzado éste en la espalda y caen), y que lo hicieran de una forma suicida, pese a estar siendo tiroteados por los miembros del otro clan parapetados en los portales de los bloques NUM015 y NUM007 y desde ventanas del edificio, sin verse amparados ellos por armas con las que repeler el ataque.

La siguiente cuestión es la de quien conformaba ambos clanes que intervinieron en el tiroteo. Debe concluirse que, en el bando de los Wenceslao, participó, ademas, de Doroteo y Juan Pablo , que lo han admitido, Aurelio .

Aurelio niega su presencia en el lugar de los hechos, se acogió a su derecho a no declarar y en el ejercicio del derecho a la ultima palabra únicamente reconoce llegar al lugar de los hechos después de acaecidos.

Sin embargo, numerosos testigos le ubican en el lugar de los hechos en el momento del tiroteo y con un arma. Es cierto que estos testigos pertenecen fundamentalmente a miembros del clan contrario de los Gallego, familiares, pero también es fundamental en este punto el contenido de las intervenciones telefónicas.

Son las propias conversaciones telefónicas., adveradas por la fe del Secretario Judicial, las que demuestran que Aurelio estaba en el lugar de los hechos y portaba un arma. Concretamente, días después de los hechos, el día 15 de julio de 2013, Aurelio habla con una persona llamada ' Daniel ' indicándole que se van a presentar ante la Policía pues tienen conocimiento de que 'los están buscando'. Hablan sobre el estado de salud de ' Olegario ' y termina diciendo 'yo estaba ahí, pero que yooo, yo ni disparao ni na'., 'que una cosa es que yo haiga disparao y haiga y hai y haiga dao. Bueno va, mira. Pero es que yo no he disparao, se me ha quedao encasquillao'.

Por ello es un hecho probado que Aurelio portaba un arma e intervino en los hechos en el bando de los Wenceslao con la intención de hacer uso del arma que portaba en el enfrentamiento con los Gallego. Respecto de si hizo uso efectivo de la pistola que pudiera portar, no queda una efectiva constancia por cuanto ningún elemento balístico se ha recogido que evidencie la existencia de otro arma que haya percutido cartucho alguno. Los elementos balísticos hallados pertenecen a la pistola Beretta de calibre 22 (utilizada por Doroteo , ' Jose Pablo ') y dos pistolas del calibre de 9mm (una usada por Juan Pablo y otra probablemente de la marca Glock usada por un miembro de los Gallego). En la zona próxima a los portales del bloque NUM007 y bloque NUM015 donde se parapetaban los Wenceslao en portales y ventanas, se han recogido vainas y cartuchos de los calibres 22 y 9 mm y dos cartuchos de 7.65 mm.

Fue hallada una pistola en unos matorrales del POLÍGONO000 , CALLE000 , tras información recibida de su ubicación en una llamada anónima de una mujer. Este arma resulto ser una pistola semiautomática marca Walman del calibre 6,35 mm con numero de seria NUM011 con su cargador. Esta incapacitada temporalmente para el disparo por cuanto su aguja percutora esta rota hasta tanto no se repare. No queda constancia de que este arma se utilizara en la reyerta y fuera la pistola a la que hace referencia Aurelio como la que se le encasquilló puesto que en la inspección ocular no se encuentra ningún elemento balísticos del calibre de este arma y sí por el contrario 2 cartuchos sin percutir del calibre 7,65 mm (concretamente uno GFL. 7.65mm y otro 7.65 SB 79).

Por parte del grupo de los Gallego, se ha cuestionado la presencia de Pelayo porque el mismo no resultó herido.

Éste manifiesta que cuando ' Esteban ' les dice en el bar que los otros vienen con pistolas, estaba cerrando el bar y llega al lugar de los hechos cuando todo ha acaecido y su padre y su hermano están heridos, aunque seguidamente admite que oyó disparos y se escondió tras un coche. Su hermana Carina que, con su pareja Maximo , acude al lugar avisada por Pelayo manifiesta que el bar esta cerrado a su llegada y oye sonido de disparos en calles próximas. El testigo Cristobal manifiesta que ve a tres miembros de la familia de los Chillon que vienen de la calle de la farmacia y ve disparos de dos armas, que eran el padre y dos hijos.

Todos los testigos pertenecientes a la familia de los Wenceslao afirman que los tres miembros del clan Gallego iban armados.

Por tanto, puede afirmarse que Pelayo estaba en el lugar de los hechos formando grupo con su padre y su hermano.

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas imputado a todos los acusados, puede afirmarse que, al menos, cinco de los seis acusados participantes en la reyerta armada portaban un arma que dispararon o no, y todos eran conocedores desde el inicio del arma que portaba su familiar, actuando todos en connivencia y apoyo de su respectivo grupo o clan en la acción violenta que llevaban a cabo con estas armas. Igualmente, se ha constatado y han reconocido que carecen de licencia y autorización preceptiva para el uso de armas.

La Sala alberga la duda de que Pelayo , del grupo de los Gallego, portara un arma en la medida que los testigos mencionados y que se han estimado imparciales en sus manifestaciones refieren que en el grupo de los tres Gallego vieron dos armas, sin precisar quien las portaba, pero estimando como se ha expuesto en párrafos anteriores que eran su padre y hermano quien lo hacia en la medida que fueron los que mas se aproximaron hacia el lugar de donde venían los disparos de los Wenceslao, siendo ilógico que lo hicieran desarmados. Por tal, razón encontrándose elementos balísticos en la zona por donde aparecieron los Gallego pertenecientes a un solo arma, no puede afirmarse con rotundidad la tenencia ilícita de armas por parte de este acusado, Pelayo .

Por ultimo, respecto de Héctor , este ha reconocido que su hermano Doroteo le entrega el arma para que se deshaga de ella lo que hace inmediatamente tirándola en unos jardines próximos y de hecho la pistola Beretta fue hallada en tal lugar.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURIDICA.-A)Los hechos son constitutivos de seis delitos de homicidio en tentativa del articulo 138 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , cometiendo cada uno de los seis acusados intervinientes en el enfrentamiento armado tres delitos, uno por cada miembro del grupo contrario al que dispararon.

La primera cuestión jurídica que se ha suscitado por alguna defensa es si se trata de un solo delito de homicidio intentado el cometido por cada procesado respecto de los procesados del grupo contrario, por cuanto se trata de un ataque único de los miembros de cada bando hacia los del clan contrario. Debe desestimarse esta pretensión por ser una cuestión ya solventada por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que, en sentencia de 20-3-2003 (Ponente SR. García del Moral), indica 'Para hablar de 'un solo hecho' hay que estar a un criterio técnico penal, al sentido de cada tipo penal. 'Unidad de hecho' no es lo mismo que 'unidad de acción'. Los tipos penales describen no solo conductas sino también resultados. El hecho de matar comprende acción y resultado y no solo la acción. En el delito de homicidio 'el hecho' en sentido penal viene constituido por la muerte de una persona, no por la acción que ocasiona esa muerte. Por eso la causación de la muerte (o lesiones) de varias personas a través de una única acción es constitutiva de varios delitos en concurso real y no de un concurso ideal. No estamos ante 'un solo hecho' en clave jurídico penal. Congruentemente el resultado de varias muertes, buscado, querido, o aceptado ha de ser reconducido a varios delitos de homicidio en grado de tentativa en concurso real y no ideal. Cuestión diferente es el supuesto de la imprudencia en que sise admite el concurso ideal. En los delitos dolosos se pone el acento en el contenido del acto de voluntad del sujeto. Hay tantos 'hechos' en sentido penal como resultados. Y habrá en consecuencia tantos delitos de homicidio en grado de tentativa como muertes pretendidas, buscadas, admitidas o asumidas ( STS 1837/2001, de 19 de octubre (LA LEY 965/2002))'.

La segunda cuestión que se ha articulado es que frente a la calificación del Ministerio Fiscal como homicidio intentado, estemos ante delitos de lesiones agravadas.

La prueba lógicamente indiciaría, pues la distinción en el agente del animus necandi frente a un animus laedendi, al pertenecer a la psique del autor y ser el elemento subjetivo del tipo debe ser con prueba de esta naturaleza, lleva a la Sala a la afirmación de que la intención de los procesados en el enfrentamiento reciproco era la de matar.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10-3-2010 (ponente Berdugo Gómez de la Torre sobre esta cuestión indica 'El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que 'ad exemplum' se descubren no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la autentica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar -como decíamos en las SSTS. 210/2007 de 15.3 , 172/2008 de 30.4 , 487/2008 de 17.7 - que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el 'animus necandi' o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido( STS. 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).

Pues bien, los elementos indiciarios que permiten hacer concluir la intención de causar la muerte que animaba la conducta de los miembros de uno y otro clan, ya sea de una forma directa ya sea de forma eventual, son los siguientes: Existía una clara rivalidad entre ambos clanes familiares que convivían en el barrio de la colonia DIRECCION000 de San Vicente del Raspeig. Esta rivalidad había llegado al enfrentamiento personal de algunos de sus miembros, concretamente entre Aurelio y Vidal días antes. Incluso, minutos antes del tiroteo hubo una discusión verbal entre familiares de ambos clanes con amenazas e insultos mutuos, lo que provocó un estado de alerta en los Wenceslao.

Se trató de un enfrentamiento anunciado como lo demuestra que los Wenceslao estuvieran esperando a los Gallego con armas de fuego y escondidos o parapetados en portales y ventanas de los bloques en los que viven. No se trató de un encuentro casual en el que se genera una escalada violenta que culmina en el uso puntual de un arma de fuego, sino que los procesados del clan de los Gallego fueron decididos a buscar a los del otro clan. Ellos son los que inician los disparos desde que giran la calle desde el bloque NUM013 hacia los bloque NUM015 y NUM007 discurriendo por la calzada paralela al bloque NUM009 , siendo inmediata también la respuesta de los otros acusados.

Fueron múltiples los disparos de, al menos, tres armas, un total de 23, sin que los agentes de la Policía Nacional descarten la intervención de otras armas (revólveres que no expulsan vaina) a tenor de las manifestaciones de los testigos y de los procesados, estos recíprocamente, que indican que todos los contendientes en la reyerta iban armados.

En el caso de los Wenceslao, pese a herir en la pierna a Vidal , lo que determinó que su padre Geronimo acudiera en su ayuda para retirarle a un lugar mas resguardado, retrocediendo sobre su pasos, siguieron disparando hacia ambos alcanzando por la espalda y en una zona vital, a tenor de los informes forenses y manifestaciones del medico forense en el acto de juicio, a Geronimo . Claramente los disparos iban dirigidos a los cuerpos de los Gallego y sin que pueda afirmarse, como exculpatoriamente alegan Doroteo y Juan Pablo , que 'eran tiros de cobertura' expresión y alegación de la que no dan suficiente explicación.

En el caso de los Gallego, aunque es cierto que ellos no alcanzaron a nadie y no hirieron a ningún miembro del otro clan no por ello cabe inferir un mero animo de amenazar llegando a afirmar que únicamente efectuaron, a lo sumo, tiros al aire con intención intimidatoria. Uno de los testigos, Cristobal manifiesta que dos de los Gallego disparaban a media altura, matizando su primera expresión de que tiraban al cielo, y el testigo Rodolfo manifiesta que vio a una persona con el brazo estirado (no en alto) disparando. Este comportamiento disparando hacia el frente de forma indiferenciada mientras avanzan por la calle y hacia el lugar donde les consta que están los miembros y familiares del otro clan, incluso menores, es demostrativo de un animo de matar o, al menos, de asumir el riesgo de causar la muerte con la utilización de un arma de fuego.

Todos los procesados intervinientes en la reyerta asumieron este riesgo de causar la muerte a alguna persona, riesgo no improbable cuando, de hecho, dos disparos, provenientes de los efectuados por el bando de los Wenceslao, entraron en dos viviendas del bloque NUM013 , un bajo y un primer piso, atravesando chapa del balcón, cristal del salón e incrustándose en la pared.

Por ultimo, el tiroteo se produce a una hora que aun nocturna al ser verano, había vecinos y viandantes por las calles, habiendo manifestado muchos testigos vecinos y familiares que tuvieron que esconderse tras un coche o guarecerse corriendo en algún portal o alejarse hacia otra calle.

Entrando en el análisis de otra cuestión, a saber, la intervención de cada procesado dentro de su grupo o bando y la posibilidad de imputarles la participación en el delito, se suscita esta cuestión porque es lo cierto que, pese a que los procesados recíprocamente se atribuyen el uso efectivo de armas por todos sus miembros, el resultado del informe pericial de los elementos balísticos y la inspección ocular no ofrecen el mismo resultado, pudiendo concluirse por los peritos que, con seguridad, intervinieron tres armas en el tiroteo y los contendientes eran seis. Y los testigos, que no pertenecen a los dos ámbitos familiares en conflicto, tampoco afirman de forma univoca y tajante que todos los intervinientes usaran armas. En especial surge la duda en los supuestos de Pelayo y Aurelio .

Respecto de los otros cuatro, ninguna duda cabe a la sala de que usaran armas. Doroteo y Juan Pablo porque lo han admitido y se ha encontrado un arma y numerosas vainas, de este arma y de una pistola 9 mm (que Juan Pablo dice que usó); y Geronimo y Vidal porque puede afirmarse que uno de ellos uso el arma 9 mm, de la probable marca Glock, que percurtió las vainas numeradas con testigo piramidal 1, 3 y 4 de la inspección ocular, croquis de los elementos balísticos, y la prueba testifical ya mencionada indica que, al menos, dos de los Gallego llevaban armas. En consecuencia, habiendo participado Vidal y el padre Geronimo , en el enfrentamiento personal con insultos minutos antes con Marí Luz y otros familiares y siendo ellos los alcanzados por los disparos contrarios (a tenor de los vestigios biológicos) en zonas tan cercanas a donde estaban los Wenceslao, es lógico inferir que hacían uso de armas y repelían el ataque del que estaban siendo objeto.

Pero, no obstante las dudas acerca del uso de armas por parte de Pelayo y las dudas acerca del uso efectivo del arma que portara Aurelio , se estima que ambos estaban presentes en el lugar de los hechos y que participaron en los mismos en total connivencia con los respectivos miembros del grupo al que pertenecían y que por tanto su animo era, igualmente, de matar conociendo Pelayo que su padre y hermano eran portadores de armas y la intención que tenían cuando se desplazan desde su bar hasta los bloques NUM015 y NUM007 donde viven los Wenceslao, y portando un arma Aurelio con clara intención de usarla, aunque no lo consiguiera por causa desconocida y no prevista por el, que el arma se hubiera 'encasquillado'. Todo ello independientemente de su concreta aportación causal individual que debe ser tratado en el siguiente fundamento jurídico al tratar la coautoría y participación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21-6-2011 expresamente establece que 'Es evidente sin embargo que una reyerta aceptada no impide la apreciación de homicidio si durante la pelea se causa o intenta causar voluntariamente la muerte del contendiente, tanto si la acción la ejecuta materialmente uno solo como si la ejecutan varios, en acción conjunta, aunque se ignore quien de los atacantes varios materializó la acción directamente mortal, cuando todos en cualquier caso han participado de la acción agresora, en una distribución de papeles orientada por un propósito común'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo n° 294/2012 de 26 de abril , Ponente Berdugo Gómez de la Torre, en relación con la cuestión del delito imposible que subyace de la alegación exculpatoria efectuada por la defensa de Aurelio , literalmente establece: 'Dicha polémica existió también en el ámbito jurisprudencial, y así, frente a sentencias como las de 10 y 12 de marzo de 1993 , la de 10 noviembre de 1997 , señalaba que la doctrina de esta Sala, con relación a la tentativa inidónea, viene exigiendo los siguientes condicionamientos: 1º) Resolución de delinquir, de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2º) Traducción de tal propósito en una determinada actividad tendente a la consecución del fin antijurídico propuesto o aceptado; 3º) Falta de producción del fin querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidóneos, por su propia naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los creía idóneos y carecían de aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia íntegra y total del delito; 4º) Presencia de antijuridicidad, puesta en peligro del orden jurídico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurídicamente protegido. La tentativa inidónea supone, pues, la imposibilidad de consumación del delito intentado en razón a la inidoneidad de los medios utilizados -imposibilidad de ejecución- o a la inexistencia del objeto - imposibilidad de producción- sobre que se pretendía actuar, o de ambas cosas a la vez - sentencias de 24 mayo 1982 , 11 octubre 1983 , 5 diciembre 1985 .

Conforme a tan pacífica doctrina jurisprudencial sólo está excluida de la penalidad la tentativa inidónea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o prácticas mágicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones'.

Asimismo, la indicada resolución afirma, tras alguna vacilación acerca de la punición de la tentativa inidónea en el Código penal de 1995 por la no inclusión en el actual articulo 62 la imposibilidad de ejecución como sí lo hacia el antiguo articulo 52 del C.P. 1973 ; No obstante, existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial sentencias de 21 junio 1999 , 13 de marzo 2000 según las que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio 'objetivamente' en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal (LA LEY3996/1995) vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, 'objetivamente' quiere significar que el plan o actuación del autor, 'objetivamente' considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva 'ex post' toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.

Ello dejaría impunes los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo, se incardinarían en la tentativa punibles los casos de inidoneidad relativa, es decir 'aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general, sean abstracta y racionalmente aptos para ocasionara el resultado típico'.

Aurelio tenia la clara y decidida intención junto con los otros dos procesados de su grupo, Juan Pablo y Doroteo , de utilizar la pistola que portaba y de hecho dirigió sus disparos hacia los Gallego, sin que conste que disparara efectivamente por no haber sido hallados elementos balísticos (vainas y balas)que demuestre que hubieran sido percutidos por una cuarta arma, pero no debe obviarse que utilizó un instrumento objetivamente adecuado para la realización de la acción y obtención del resultado pretendidos.

B)Los hechos son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del articulo 564.1.1° y otro del articulo 564.1.1 y 2.3° del Código Penal .

Se ha constatado que los acusados portaban armas reglamentadas, que exigen la posesión de licencia y permisos necesarios, sin que los tuvieran. Y consta, en el caso del arma utilizada por Doroteo , que había sido alterada sus características originales. El informe pericial constata que la pistola semiautomática de simple acción marca Beretta modelo 76, originariamente diseñada para el tiro deportivo, ha sido alterada desmontando el contrapeso que lleva el arma en la parte anterior el cual montaba los elementos de puntería y se le ha recortado el cañón y redondeado su boca, todo ello para hacerla mas ligera y manejable. Se le ha adaptado, asimismo, un cargador de otro modelo de la misma marca, del modelo 89, modificándolo para su adaptación al arma

Se ha discutido que esta agravación no seria aplicable por cuanto tal modificación no es sustancial. Sin embargo, no puede tener el apoyo de la Sala esta pretensión. Jurisprudencialmente la razón de ser y finalidad de las agravaciones contenidas en el articulo 564.2 del código penal es el mayor desvalor del resultado respecto de la seguridad y en este sentido la modificaciones efectuadas a la pistola Beretta para hacerla mas manejable, ligera y de menor tamaño para su ocultación pueden afectar a la seguridad, incluso, en su uso ilícito y es incardinable en el tipo agravado.

No obstante en cuanto a la comunicación de esta agravación a los demás procesados imputados por este delito, esto es, los restantes miembros del clan de los Wenceslao acusados, Juan Pablo , Aurelio y Héctor , es cuestión discutible por cuanto no hay dato alguno, alcanzado probatoriamente, objetivo de que fueran conocedores de tal manipulación y alteración en un arma de tales características pues no se trata de una reducción grosera y evidente de su tamaño y configuración que pudiera ser detectable fácilmente por los demás procesados.

Las dos cuestiones que cabe plantear son si las conductas de Héctor y Pelayo son incardinables en este tipo penal de tenencia ilícita de armas por cuanto, respecto del primero, únicamente se ha constatado que tuvo una detentación momentánea de la pistola Beretta modelo 76 que le fue entregada por su hermano Doroteo , después del tiroteo, para que la hiciera desaparecer; y, respecto de Pelayo , en la medida que la Sala no estima acreditado, con la contundencia que exige el respeto al derecho a la presunción de inocencia, que el mismo portara un arma en el momento del tiroteo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16-12-2002 establece sobre estas cuestiones que 'Tiene declarado este Tribunal que el delito de tenencia ilícita de armas ( art. 564 C. Penal ) constituye una infracción penal de mera actividad, de carácter formal y de riesgo abstracto, cuyo objeto material lo constituyen las armas de fuego y cuyo bien jurídico protegido lo constituye no sólo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria de la sociedad. Se trata, por lo demás, de un delito de propia mano, en cuanto es preciso gozar personalmente de la posesión del arma -en estado de funcionamiento-Corpus), con voluntad de poseerla y disponer libremente de ella (animus), lo que implica que deban considerarse penalmente atípicas las conductas consistentes en la simple detentación momentánea del arma, pero penalmente típicos los supuestos de 'tenencia compartida', a modo de 'societas sceleris', con indistinta libre disposición de la misma, sin que, en último término, sea precisa para la comisión de este delito una perduración posesoria del arma durante un cierto período de tiempo, pues basta 'la posesión y disponibilidad del arma con plena autonomía' (v. ss. T.S. de 14 May. 1993, 9 Mar. 1994, 20 Oct. 1995, 15 Nov. 1996, 14 Nov. 1997, 5 Oct. 1998, 1 Jun. 1999 y 28 Ene y 2 Jun. 2000 , entre otras)'.Y la sentencia del mismo tribunal de 25-11-2004 indica: 'La tenencia de armas, en cuanto al elemento positivo de la conducta descrita en el hecho objetivo, requiere según el verbo rector la simple tenencia del arma, siempre que falten los elementos legitimadores que como elemento negativo señala: licencia o permisos necesarios y en cuanto a la tenencia esta Sala viene señalando que, como toda relación de hecho con una cosa con relevancia jurídica, la tenencia se integra de un 'corpus' consistente en la relación física con el arma ('corpus rem attingere') que no precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de la misma por el agente o sujeción a su voluntad, por lo que el 'corpus' se da tanto portando o llevando consigo el agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal que mantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma ( ssTS. 7.10.87 , 17.4.90 , 3.2.92 , 22.10.93 ), y un 'animus', que no precisa consistir en el 'animus rei sibi habendi' en cuanto la tenencia del arma puede ocurrir en situaciones en que el agente no pretenda adquirir su propiedad o incorporarla a su patrimonio, sino que la posea o detente aun reconociendo la propiedad de un tercero sobre tal arma, por lo que la jurisprudencia viene declarando que son suficiente soporte anímico de la tenencia, tanto el 'animus possidendi', como el más inferior 'animus detinendi', siempre que se de la detentación y disponibilidad propias del 'corpus', excluyendo solamente de la conducta típica los supuestos llamados de 'tenencia fugaz' como señas los de nueva detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros (ss. 21.2.92, 20.10.95, 18.4.96, 14.11.97).

Finalmente este delito, cuyo fundamento está en la preservación de la seguridad individual y colectiva y el orden público, calificado como permanente, de mera actividad y de peligro, en principio también lo es 'de propia mano' y solo imputable al que posea el arma, pero admitiéndose la corresponsabilidad en el caso de que varios tengan la disponibilidad del arma ( ss. 1.12.97 , 26.1.98 , 7.11.2000 ). la STS. 15.4.96 , reconoce efectivamente la coautoría en casos de tenencia compartida siempre que exista disponibilidad indistinta de las armas por parte de los coacusados que constituyan una asociación, aun transitoria, para la ejecución de hechos delictivos y pongan a disposición común e indistinta aquellas armas, aun cuanto pertenezcan individualmente a uno de ellos, pero resultan afectadas para la perpetración de los hechos en su conjunto, dependiendo su uso individual del papel o 'rol' asignado a cada uno de los participes ( sTS. 27.10.95 ), pero no cuando uno la detenta realmente y los demás aunque convivan con el anterior, solo conocen su existencia (en este sentido sTs. 28.1.99 ).

Pues bien y en lo que atañe a los indicados procesados no consta acreditación alguna de un detentación mas estable y prolongada que la habida el día de los hechos cuando Doroteo entrega la pistola Beretta a su hermano Héctor para que la haga desaparecer y éste la tira en un parque próximo a los bloques de la Colonia DIRECCION000 donde ocurrieron los hechos, y fue hallada al día siguiente por miembros de la Policía judicial que efectuaban la inspección ocular de la zona a indicación de un vecino que lo vio. Esta detentación esta mas próxima al encubrimiento que a la tenencia ilícita de armas, del que estaría exento por el parentesco existente ( articulo 454 del CP .). Debe, en consecuencia, ser absuelto Héctor .

Procede, asimismo, la absolución de Pelayo de este delito. La falta de acreditación probatoria con contundencia necesaria de que portara un arma en el momento del tiroteo en que acompañaba a su padre y hermano cuando salieron todos del bar hacia los bloques de viviendas donde estaban los Wenceslao que no obsta a considerar que Pelayo participara como coautor en las tentativas de homicidio, no permite afirmar, por el contrario, que hubiera una disponibilidad de las armas utilizadas por su padre y hermano, que no han sido halladas para un uso indistinto entre ellos en su actividad y dinámica delictiva.

TERCERO.- De los expresados delitos son criminalmente responsables los acusados Juan Pablo , Doroteo , Aurelio , Geronimo , Vidal y Pelayo de tres delitos de homicidio en grado de tentativa en concepto de coautores a tenor del articulo 28 del Código Penal .

La sentencia del Tribunal Supremo de 21-6-2011 sobre esta cuestión establece: 1.La jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en la Sentencia de 27 de abril de 2005 , ha declarado que según se desprende del artículo 28 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), son autores los que realizan el hecho conjuntamente. Así pues, la coautoría, como señala la sentencia de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, a) de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. Y, b) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual Integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuándo el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Declara la STS n° 251/2004, de 26 de febrero (LA LEY 12369/2004), que 'cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal'. Y añade que 'su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza» según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible. La doctrina de este Sala en materia de autoría conjunta' ( sentencias de 14 de diciembre de 1998 , 14 de abril de 1999 , 10 de julio de 2000 , 11 de septiembre de 2000 , y 27 de septiembre de 2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo» los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues, a la realización del delito se llega conjuntamente» por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución'.

Existía una acuerdo entre los integrantes de cada clan o grupo. El previo enfrentamiento entre familiares de Juan Pablo , Doroteo y Aurelio , de los Wenceslao, con Geronimo y su hijo Vidal que concluye con amenazas de volver, y las manifestaciones de los Gallego de que en el bar el Ranchito, propiedad de Pelayo , les llegó la información de que los Wenceslao por este enfrentamiento se preparaban para resarcirse o vengarse, lo que determina a los Gallego a ir en su busca con armas, evidencia que existe un acuerdo interno entre los tres miembros de cada respectivo bando, yendo a buscar su respectiva arma. Juan Pablo , Doroteo y Aurelio están esperando a los miembros de los Gallego en los portales de los bloques en los que viven, y cuando ven aproximarse a los Wenceslao disparando desde el bloque NUM013 , contestan a este ataque con un tiroteo indiscriminado hacía el padre y los dos hijos de los Gallego. Por parte de estos, igualmente existe una decisión conjunta en el bar el Ranchito donde están todos de ir hacia las viviendas de los Wenceslao a contestar la provocación de éstos, haciéndolo igualmente con armas, incluso Pelayo respecto del que no quede constancia clara de que portara armas pero conocía del uso de las mismas por sus familiares y coopera de forma esencial en los hechos con su presencia y su intervención en apoyo de su hermano y su padre sin que pueda descartarse el uso puntual de las armas de éstos cuando caen heridos y sobre todo en la labor de hacerlas desaparecer del lugar de los hechos.

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas del articulo 564.1.1°, son autores Geronimo Vidal , Juan Pablo y Aurelio y del delito de tenencia ilícita de armas del articulo 564.1.1 ° y 2.3° del Código Penal , lo es Doroteo , de conformidad en ambos casos con el articulo 28 del Código Penal .

CUARTO.- En la ejecución de los expresados delitos no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Cabe entrar a valorar la alegación efectuada por las defensas de concurrencia de la exención de responsabilidad por haber actuado los acusados en legitima defensa

Cabe anticipar la jurisprudencia existente sobre esta materia cuando, como en el presente caso, se ha producido una riña mutuamente aceptada, y la sentencia del Tribunal Supremo 932/2007, de 21 de noviembre , ponente el Iltmo Sr. Berdugo Gómez de la Torre: ' Por ello, tal como destaca la STS. 1760/2000 de 16.11 , esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

(...) Y respecto a las situaciones de riña, la jurisprudencia, de forma constante viene declarando que en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legitima defensa, al no caber en nuestro derecho la pretendida 'legitima defensa reciproca' y ello en razón a constituirse aquellas en recíprocos agresores, en mutuos atacantes, no detectándose un 'animus' exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento injusto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por riña o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y reciproco ataque de obra.

En estos casos se ha excluido la posibilidad de apreciar la legitima defensa ( SSTS. 29.1.2001, y 214/2001 de 16.2), siendo indiferente la prioridad en la agresión ( SSTS. 31.10.88 , y 14.9.91 ), si bien se ha precisado que ello no exonera a los Jueces a averiguar' la génesis de la agresión y determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión' ( SSTS. °1265/93 de 22.5 , 312/2001 de 1.3 (LA LEY 4723/2001), 399/2003 de 13.3). Y a tal supuesto en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios 'haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba' ( STS. 1253/2003 (LA LEY 150202/2003) de 13.3), produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes ( SSTS. 521/95 de 5.4 , 20.9.91 ).

Estamos ante una reyerta con dos bandos claramente definidos y enfrentados por una concreta deuda de dinero. Ya se habían producido enfrentamientos verbales, al exigir Aurelio a Vidal el dinero que le adeudaba y minutos antes de los hechos se había producido un enfrentamiento verbal y violento entre Vidal y Geronimo con otros familiares directos los tres procesados del grupo de los Wenceslao. Indican estos familiares que los dos 'Gallego', además de insultar, dieron una patada a la mesa donde Wencesla jugaba al parchís y le dieron una bofetada a otro familiar llamado Dionisio . En este clima de tensión ambos bandos estaban alertados de lo que hacia el contrario. Si los Wenceslao decidieron armarse y esperarlos ante las amenazas de los dos Gallego de que iban a volver, éstos, en el bar Ranchito, propiedad de Pelayo , supieron por terceros que los Wenceslao estaban esperándolos armados y pese a ello aceptando la provocación, el reto, se dirigen con sus armas a donde les esperan los Wenceslao.

Son los Gallego quienes, a la altura de los bloques NUM013 y NUM017 , y por la calle que discurre paralela al bloque NUM009 , inician los disparos de forma indiscriminada a una cierta distancia hacia los bloques donde están los Wenceslao, el NUM015 y NUM007 , contestando seguidamente estos que esperan, previamente alertados, y parapetados en los portales de los edificios y dentro de sus casas, con numerosos disparos a tenor de las vainas halladas junto a estos portales. No hay actitud defensiva en sus conductas por haber mediado una agresión ilegitima, hay una aceptación del reto propuesto y de entrar en una contienda con el grave riesgo asumido y querido de matar a algún miembro del otro clan e, incluso, a cualquier vecino de la zona.

QUINTO.- En relación con la pena a imponer por el delito de homicidio a los distintos procesados, en aplicación del articulo 62 del código Penal , cabe distinguir el grado de ejecución de los hechos y la peligrosidad inherente a los mismos de los procesados pertenecientes a uno u otro grupo rivales.

La jurisprudencia consolidada en este punto tiene dicho que si bien el Código Penal de 1995 no consagró las antiguas figuras de la tentativa y frustración, unificándolas en el mencionado articulo 62 , se sigue conservando la diferenciación penologíca antigua pudiendo reducir la pena en un grado o dos atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado.

Se distingue por ello jurisprudencialmente entre tentativa acabada, que equivaldría al delito frustrado, y la tentativa inacabada que sería la tentativa propiamente dicha.

En relación con la distinción entre una y otra, la sentencia del Tribunal Supremo de 19-11-2014 (ponente Ilmo Sr. Conde-Pumpido Touron), expresa que 'La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Como recuerda la STS 332/2014, de 24 de abril (LA LEY 57226/2014), aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente 'el grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre y STS 332/14, de 24 de abril ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado.

Sentado lo anterior, como se anticipaba, debe distinguirse la conducta de unos y otros procesados, entendiendo que en el supuesto de los procesados Doroteo , Juan Pablo y Aurelio estamos ante una tentativa acabada realizando y concluyendo todos los actos de ejecución de la conducta planeada, causando efectivas lesiones muy graves a dos de los restantes procesados sin que se causara la muerte al mas grave de ellos, Geronimo , por la intervención y atención médica.

Por el contrario, los procesados del clan de los Gallego, los dos heridos Geronimo , Vidal y Pelayo no alcanzaron con su conducta un grado de ejecución avanzado ni similar a los del otro grupo, no solo porque no hirieron a ningún miembro de este otro grupo lo que se pudo deber a su estado de alerta y precauciones adoptadas parapetándose tras portales y ventanas de los edificios, sino porque a diferencia del bando contrario, no se ha constatado que efectuaran numerosos disparos, tres desde una ubicación no próxima al lugar desde el que disparaban los otros procesados del clan de los Wenceslao y alguno mas próximo al bloque NUM007 , a tenor de los daños en la fachada, siendo inmediata la reacción mas intensa de estos con, al menos veinte disparos mas.

En consecuencia, procede la rebaja de la pena en dos grados para Geronimo y sus hijos, Vidal y Pelayo y de un solo grado a Doroteo , Juan Pablo y Aurelio , imponiendo la pena de prisión de dos años y seis meses a los primeros y cinco años a los segundos, según el articulo 66.1.6a del C. Penal .

Por el delito de tenencia ilícita de armas del articulo 564.1.1° del Código Penal , se impone a Juan Pablo , Aurelio , Geronimo y Vidal la pena de un año de prisión y, por el delito del articulo 564.1.1° y 2.3°, a Doroteo , la pena de dos años de prisión

Se imponen accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en todos loé casos.

Se aplicara el limite de cumplimiento previsto en el articulo 76 del Código Penal , del triplo de la pena mas grave impuesta.

SEXTO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación de los acusados Doroteo , Juan Pablo y Aurelio de indemnizar conjunta y solidariamente a Geronimo en la cantidad de 19.000 euros por sus lesiones, a Vidal en la cantidad de 65.000 euros por sus lesiones, al INSALUD en la cantidad de 179.428,09 euros por los gastos de atención medica a los dos lesionados anteriores.

Respecto de los daños a fachadas y vehículos, estima la Sala que es solidaria y conjunta la responsabilidad civil de los seis procesados a los que se condena por la participación en el tiroteo independientemente de la concreta autoría y procedencia de la bala de una concreta arma portada por cada uno de ellos que impacta en los diversos objetos (vehículos, fachadas, cristales, chapa metálica de los balcones) dañados. No obstante por aplicación del principio acusatorio y de rogación que rige en esta cuestión civil, teniendo en cuenta la petición del Ministerio Fiscal, solo cabe imponer a Geronimo , Vidal y Pelayo el pago de la cantidad de 198,81 euros al legal representante de la comunidad de propietarios del bloque NUM007 de la Colonia DIRECCION000 de San Vicente del Raspeig. El resto de daños a fachadas y vehículos serán abonados por los seis acusados y son las siguientes cantidades: a Virginia y Bartolomé la cantidad de 96,80 euros; a Elias en la cantidad de 232,44 euros, Diana en la cantidad de 222,64, y al legal representante de la Comunidad de Propietarios del bloque NUM009 , puerta NUM008 de la Colonia DIRECCION000 de San Vicente del Raspeig en la cantidad de 147,62 euros.

De conformidad con el articulo 114 del Código Penal y, en relación con los daños en el vehículo Seat Inca, propiedad de Juan Pablo se excluye su importe del montante indemnizatorio del que deban responder los procesados vista la participación en los hechos del propio titular del vehículo, y que incluso los impactos de bala encontrados en el vehículo, proceden del mismo arma que disparó la bala extraída a Geronimo , lo que determina que pudo ser el propio titular del vehículo y en todo caso alguno del clan de los Wenceslao el que causara los daños al vehículo Seat Inca.

Todas las cantidades devengaran el interés legal.

SÉPTIMO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas proporcionalmente a los seis acusados condenados, el pago de las costas de este proceso, declarando de oficio las costas imputadas a los acusados absueltos proporcionalmente..

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Juan Pablo , Doroteo y Aurelio como autores responsables de TRES delitos de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el articulo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, por cada delito, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Geronimo , Vidal y Pelayo como autores responsables de TRES delitos de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el articulo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por cada delito, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Juan Pablo , Aurelio , Geronimo Y Vidal como autores responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el articulo 564.1.1° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ABSOLVIENDO a Pelayo de este delito con todos los pronunciamientos favorables.

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Doroteo como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el articulo 564.1.1 ° y 2.3° del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ABSOLVIENDO a Héctor de este delito con todos los pronunciamientos favorables.

El limite de cumplimiento de las penas impuestas será el establecido en el articulo 76 del Código Penal para todos los acusados.

En concepto de responsabilidad civil Doroteo , Juan Pablo y Aurelio indemnizarán conjunta y solidariamente a Geronimo en la cantidad de 19.000 euros por sus lesiones, a Vidal en la cantidad de 65.000 euros por sus lesiones, y al INSALUD en la cantidad de 179.428,09 euros por los gastos de atención medica a los dos lesionados anteriores.

Geronimo , Vidal y Pelayo indemnizarán conjunta y solidariamente en la cantidad de 198,81 euros al legal representante de la comunidad de propietarios del bloque NUM007 de la Colonia DIRECCION000 de San Vicente del Raspeig por los daños.

Los seis acusados, Doroteo , Juan Pablo , Aurelio , Geronimo , Vidal y Pelayo indemnizarán conjunta y solidariamente a Virginia y Bartolomé la cantidad de 96,80 euros; a Elias en la cantidad de 232,44 euros; a Diana en la cantidad de 222,64 euros, y al legal representante de la Comunidad de Propietarios del bloque NUM009 , puerta NUM008 de la Colonia DIRECCION000 de San Vicente del Raspeig en la cantidad de 147,62 euros.

Todas las cantidades devengaran el interés legal.

Se condena en costas proporcionalmente según los delitos y su participación a todos los acusados, declarando de oficio las correspondientes proporcionalmente a los dos acusados absueltos.

Abonamos a los acusados Juan Pablo , Aurelio , Doroteo Y Vidal todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a los condenados al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de la indemnización impuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la LO. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la LO. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-