Sentencia Penal Nº 185/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 37/2015 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 37/15.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 77/14.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A Nº 00185/2015.

En Burgos, a ocho de Mayo del año dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA,contra Milagrosa cuyas respectivas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representada por la Procuradora Dª Carmen Velázquez Pacheco y defendida por el Letrado Dº Álvaro Gracia Castillo; y María Dolores cuyas respectivas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representada por la Procuradora Dª Luisa Fernanda Escudero Alonso y defendida por el Letrado Dº Santiago González Cubillo en virtud de recurso de Apelación interpuesto por la primera de ellas; como partes apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 259/14 de fecha 13 de Noviembre de 2.014 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

' ÚNICO.- El día 14 de Enero de 2.012 sobre las 16'30 horas, María Dolores junto con otra persona no identificada, abordó a Erica , Mercedes , Justino y Rogelio quienes se encontraban sentados en un banco sito en la Plaza Cervantes de Miranda de Ebro, requiriéndoles para que hicieran entrega de los teléfonos móviles que portaban al tiempo que se hacía ver a los perjudicados que la acusada y la persona que le acompañaba tenían una navaja, sin llegar a mostrársela, hecho que produjo un efecto intimidatorio en éstos haciendo entrega Erica , Mercedes y Justino de sus teléfonos móviles, todo ello llevado a cabo por María Dolores con el ánimo de obtener un beneficio ilícito; el terminar propiedad de Erica , marca y modelo BlackBerry Curve TM 3G 9300 (siendo Erica la única de los anteriores perjudicados que reclama indemnización en relación a estos hechos), ha sido tasado pericialmente en la suma de 316 €.

Por otra parte, el día 25 de Enero de 2.012 sobre las 19'40 horas María Dolores y Milagrosa , puestas de común acuerdo y con el ánimo de obtener un ilícito beneficio, comenzaron a seguir por la vía pública a Benita , hasta que en el portal del edificio donde Benita vivía, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Miranda de Ebro, le exigieron que les entregara los efectos que llevara haciéndolo de un modo que resultó intimidatorio para Benita , siéndole arrebatado un terminal que Benita portaba en su mano, terminar marca y modelo Samsung C3510 Genoa, que ha sido tasado en la suma de 135 €, indicando las acusadas a la perjudicada, quien no conocía a aquellas con anterioridad a los hechos, que si comentaba a sus padres lo que había sucedido la iban a matar.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 13 de Noviembre de 2.014 dice literalmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a María Dolores como autora criminalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación todos ellos previstos y penados en el artículo 242.1 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de Prisión e Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por cada uno de estos delitos.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Milagrosa como autora criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación todos ellos previstos y penados en el art. 242.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de alteración psíquica del art. 20.1 en relación con el art. 21.1 del Código Penal , a la pena de 2 años de Prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En materia de responsabilidad civil, María Dolores indemnizará al representante legal de Erica en la suma de 136 €, mientras que María Dolores y Milagrosa , indemnizaran conjunta y solidariamente al representante legal de Benita en la suma de 135 €.

En materia de costas, las acusadas responderán conjuntamente de 1/5 parte de las costas, María Dolores responderá de otras 1/5 parte, y se declaran las 3/5 partes restantes de las costas procesales.'

TERCERO.- Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de Apelación por la representación procesal de Milagrosa , alegando como fundamentos los que a sus derechos convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las demás partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 6 de Abril de 2.015.

UNICO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Si bien debiendo de añadirse, ' Ambas acusadas carecen de antecedentes penales.

La acusada Milagrosa presenta un funcionamiento intelectual ligeramente inferior al promedio, calificado como retraso mental ligero, en la resolución de la Gerencia de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León en resolución de fecha 17 de Enero de 2.008, se manifiesta limitaciones leves de su actividad adaptativa en los siguientes ámbitos: aprendizaje escolar, trabajo y relaciones sociales /interpersonales, con dificultades en el desarrollo de la vida autónoma y en la planificación. Conociendo el carácter inmoral y antijurídico de los anteriores hechos.

La misma por resolución de 17 de Diciembre de 2.008 de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León tiene reconocido un grado de discapacidad del 66%'.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se han interpuesto contra la misma recurso de Apelación por la representación procesal de Milagrosa , alegando:

.- Error en la valoración de la prueba en relación con la participación de Milagrosa en los hechos del 25 de Enero de 2.012, (robo con intimidación sobre la persona de Benita ), al sostenerse que se basa el pronunciamiento condenatorio para esta recurrente, exclusivamente en la declaración de la perjudicada, que se indica adoleció de gran déficit de precisión en los términos que se exponen en el escrito de recurso. Lo que lleva a concluir, que no se ha desplegado una prueba de cargo suficiente en orden a establecer la participación de Milagrosa en los hechos enjuiciados, por lo que en aplicación del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo se solicita el dictado de una sentencia absolutoria en relación con la recurrente.

.- Infracción del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 242.1 e inaplicación del 242.3 del Código Penal , incongruencia omisiva. Dado que se alega que por la defensa de Milagrosa , se hizo alusión tanto en el escrito de defensa elevado a definitivo en trámite de conclusiones como en fase de informe, a la aplicación del tipo atenuado del art. 242.3 del Código Penal , en caso de considerarse la responsabilidad penal de la misma. Sin que el Juzgador de Instancia justifique las razones por las que no se aplica dicho precepto, y aplicando el 242.1 del Código Penal. Añadiendo proceder la aplicación del tipo atenuado, en base a que: en el relato de hechos no se aprecia una especial intensidad de la violencia o intimidación que se dice ejercida; no se causaron lesiones a la víctima, no se empujó a la misma, ni se la sujetó con fuerza; las autoras de los hechos son casi de tan corta edad como la víctima; y que es irrisorio el valor de los efectos sustraídos.

.- Infracción del ordenamiento jurídico por aplicación del art. 68 del Código Penal , en relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al indicarse que se ha practicado una abundante prueba documental y pericial sobre la imputabilidad de Milagrosa , (según se detalla en el escrito de recurso), y que en base a ello el Juzgador de instancia estimó la apreciación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 ambos del Código Penal , (justificando en el Fundamento de Derecho Cuarto, que no se aprecia la eximente completa), pero se añade que ante ello resulta de aplicación el art. 68 del Código Penal , por lo que se pretende la rebaja de la pena en dos grados.

En virtud de todo lo cual, se solicita con carácter principal la absolución de Milagrosa del delito de robo con violencia o intimidación por el que se la condena en primera instancia; y con carácter subsidiario, la condena a la misma como autora de un delito de robo con violencia o intimidación del tipo atenuado del art. 242.3 del Código Penal , con imposición de la pena inferior en grado, resultando 1 año de Prisión; y en aplicación del art. 68 del Código Pena , la imposición de la pena inferior en dos o un grado, lo que supondrían 3 meses de Prisión o 6 meses de Prisión.

Por parte del Ministerio Fiscal se interesa la estimación parcial de dicho recurso, en lo que respecta al error iuris por inaplicación del art. 68 del Código Penal , al ser preceptiva la rebaja de la pena en un grado y discrecionalmente en dos grados, entendiéndose que en este caso deberá rebajarse en un grado.

Ante todas estas alegaciones se comenzará por analizar el motivo de recurso relativo al error en la valoración de la prueba en relación con la autoría de la recurrente, en lo que respecta a los hechos ocurridos en fecha 25 de Enero de 2.012. Motivo respecto del que la doctrina jurisprudencial ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como igualmente se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

Por lo que se refiere a la sentencia recurrida se considera probada la autoría de la recurrente, en base a la declaración de la víctima Benita , cuya versión el Juzgador de instancia califica de verosímil, reuniendo los requisitos exigidos por la jurisprudencia para dar por enervado el principio de presunción de inocencia.

De modo que estando esta Sala al conjunto de la prueba practicada y analizada en la sentencia recurrida, en relación con la autoría de la recurrente con respecto a los hechos por los que ha sido condenada en la sentencia recurrida, (puesto que de las alegaciones del recurso se desprende que no se discute la realidad de tales hechos, sino la implicación que Milagrosa pudo haber tenido en ellos). Para lo que se parte de la postura de la recurrente Milagrosa , quien en el acto de juicio, negó haber participado en concreto en los hechos a los que nos venimos refiriendo, ocurridos el 25 de Enero de 2.012 en la CALLE000 de Miranda, (con respecto a la víctima Benita ), con referencia a no saber si en las fechas comprendidas entre el mes de Enero y Mayo de 2.012 se encontraba en Miranda, pero sostuvo en dicha localidad si había realizado trabajos comunitarios. Y, en cuando a salir con su hermana a la calle, dijo no hacerlo habitualmente, solo algunas veces a dar una vuelta e irse para casa. No sabiendo el motivo por el que la han identificado.

En su declaración como imputada en fase de instrucción, igualmente, también negó los hechos que se le imputan, sin haber obligado a nadie a entregarle el bolso ni el teléfono móvil, dado entonces como explicación, a que le pueden haber reconocido, a tener un parecido físico con su hermana y sus primas, (folios nº 193 y 194).

Mientras que su hermana y también acusada en las presentes actuaciones, María Dolores , en el acto de juicio, sostuvo no recordar los distintos hechos por los que fue preguntada, entre ellos los ocurridos el día 25 de Enero de 2.012 en la CALLE000 , sin recordar haber asaltado a chicas en esa época. Aunque si admite que fue a declarar a Comisaría, pero alegando en justificación de ello que debido a que se sintió presionada, y en referencia a tales hechos del 25 de Enero de 2.012 indicó que los reconoció por presiones de la policía, diciéndole que si lo reconocía soltaban a su hermana al estar detenida y mal con minusvalía psíquica, (afirmando que ésta no tiene nada que ver con los robos). Pero al hacérsele saber, que si estaba bajo la presión que sostiene, cual es el motivo por el que reconocer unos hechos y otros no, se limitó a decir no saberlo. Y, termina manifestando en su declaración, ante el interrogatorio de su defensa, que en las fechas de los robos estaba en Valladolid.

Igualmente por ésta, previa exhibición, se reconoce su firma en los folios nº 188 a 190, (relativos a su declaración en fase de instrucción prestada con las debidas garantías legales y en presencia de su Letrado), donde dijo recordar su declaración en comisaría, si bien, querer matizar que ratifica lo declarado ante la policía, a excepción de los hechos del 21 de Abril de 2.012, (con referencia que se declaró también responsable de estos porque estaba muy nerviosa y la policía le metía prisa). Y, donde en expresa referencia a lo sucedido el 25 de Enero, dijo reconocer haber arrebatado el teléfono móvil de la mano de la víctima, si bien que no la amenazó del modo descrito en el atestado, y sin ser cierto que su hermana le acompañara ese día, (en comisaría, folios nº 102 a 105, en presencia de Letrada, al ser preguntada si estaba con otra joven, dijo estar sola, si bien admitió haber seguido a una joven, a quien abordó en el interior del portal, y le arrebató el teléfono de la mano, el cual después vendió sin recordar el precio, ni a quien se lo vendió; y negando que le hubiese dicho a la víctima 'como digas algo te mato').

Ante tal negativa por parte de ambas acusadas sobre la autoría de Milagrosa , dado que se cuenta como prueba de cargo con la declaración de la víctima Benita , cabe tener en cuenta al igual que se hace por el Juzgador de Instancia, la jurisprudencia que al respecto establece el Tribunal Supremo para poder dar por enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española , así el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 13 de Febrero de 1999 indica ' La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 ).'

Igualmente, en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, establece ' Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr . (Art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.'

En aplicación de todo lo cual, por lo que se refiere, en el presente caso, a las relaciones previas entre la menor víctima de estos hechos enjuiciados y las dos acusadas, por parte de la primera Benita , en el acto de juicio, afirmó ' No las conocía de antes, no sabía quiénes eran'. Igualmente, su padre Roque indicó ' Benita no conocía a estas dos chicas'. Es decir, queda descartado que entre ellas existiese cualquier conocimiento o relación previa a los hechos enjuiciados, que hubiese motivado un móvil de odio o venganza por parte de la denunciante.

Por otro lado, la víctima es persistente en su postura, por una parte, ya no solo en cuanto a cómo se desarrollaron los hechos, ' ella iba por la Calle Ramón y Caja, a la altura de la discoteca, cuando dos chicas la persiguieron hasta su casa, y en portal le quitaron todo, diciéndole que les diese las cosas, se lo exigieron, ella no quería dárselas, se las dio porque tenía miedo, les dio el móvil y 10 céntimos que tenía, cuando se lo dio se fueron y le dijeron que si se lo decían a sus padre la iban a matar'. Igual relato de los hechos efectuó en dependencias policiales y ante el Juzgado de Instrucción, (folios nº 166 y 167; junto con los folios nº 364 y 365). Por otro lado, también es persistente en cuando a señalar a las dos acusadas como las autoras de los hechos denunciados, respecto de las que en comisaría indicó que las autoras fueron dos chicas menores de edad, facilitando como descripción: una de unos 13-14 años, ojos marrones negros, 1'52 cms de altura, pelo largo castaño, de complexión delgada, vistiendo de color negro y con una braga azul subida hasta la altura de la nariz; y la otras de unos 14-15 años, pelo negro ondulado peinado hacía el lado izquierdo, con un piercig cerca de uno de los ojos, de 1'60 cms de altura; ojos marrones- negros, de complexión delgada, vistiendo tacones y una braga negra polar. Así como que si las volviera a ver las podría reconocer', (folio nº 167).

En correlación con lo cual, se cuenta, con el reconocimiento fotográfico llevado a cabo en dependencias policiales, donde dijo reconocer sin género de duda la fotografías de los folios nº 3 y 5, ambas del anexo fotográfico VII, (folios nº 84, 121 y 122), referidas a las acusadas. Y, en el acto de juicio, Benita afirmó que en comisaría las dos chicas que reconoció son las que cometieron los hechos, y que en ese momento creía que podría reconocerlas (a través de la cámara de la videoconferencia, dijo reconocerlas, aun cuando puntualizó, que una de ellas era morena y la otra tenía el pelo más claro).

A lo que se añade, en tercer lugar, la acreditación de hechos periféricos:

1.- El inicial reconociendo sobre su autoría en tales hechos por parte de la acusada María Dolores (aun cuando, en el acto de juicio, niega la participación en los mismos de su hermana), tanto en dependencias policiales como ante el Juzgado de instrucción. Y, aun cuando después en el acto de juicio dijo no recordar los hechos, así como que tales manifestaciones las llevó a cabo por presiones de la policía, (cuando tanto en dependencias policiales al reconocer los hechos que ahora nos ocupan, como en fase de instrucción, contó con asistencia Letrada, y sin dar una justificación convincente sobre el motivo por el que reconoció unos hechos pero no otros sobre los que fue interrogada, si en todo caso según sostiene estaba bajo presión).

Por lo que ante tal postura discrepante de esta acusada, para inclinarse por la veracidad de lo que declaró en un primer momento, al igual que hace el Juzgador de instancia, se tiene en cuenta lo establecido por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 16 de Julio de 2.003 indica ' Es reiterada y consolidada, y por ello no precisa de cita detallada, la doctrina de esta Sala según la cual, en los casos en los que las declaraciones de los imputados en fase de instrucción sean rectificadas en el acto del juicio oral, el Tribunal puede atender a unas u otras, en todo o en parte, y basar su convicción en aquellas que le merezcan una mayor credibilidad atendido el conjunto de la prueba disponible, explicando en la sentencia expresamente las razones de su decisión. Para ello es preciso que las diligencias hayan sido practicadas en la fase de instrucción con respeto a las normas constitucionales y de legalidad ordinaria aplicables en ese momento procesal; que haya intervenido en ellas el Juez de Instrucción , único capaz de preconstituir prueba, y que sean introducidas en el debate del juicio oral, bien a través de su lectura, que será lo correcto conforme al artículo 714 de la LECrim , bien a través del interrogatorio, pues lo importante es que quien las ha realizado y rectificado tenga la oportunidad de explicar al Tribunal las razones de la modificación del contenido de sus manifestaciones.'

De modo que afirmándose por ello la autoría de María Dolores , a ello cabe añadir que ésta además de sus manifestaciones fue reconocida fotográficamente junto con su hermana Milagrosa , por parte de una de las víctimas Benita , (folios nº 121 y 122), y en los que posteriormente se ratificó en juicio.

2.- Cuando, a su vez, esta víctima en todo momento dijo que eran dos las autoras de los hechos, pese a que María Dolores reconociendo su autoría en los mismos, en dependencias policiales, al ser interrogada sobre si el día 25 de Enero de 2.012 sobre las 19'40 horas, estaba en la CALLE000 , 'con otra joven', se limitó a decir que ' se encontraba sola'.

3.- También se cuenta con la declaración del padre de la víctima, Roque , que aun cuando indicó que no fue testigo de los hechos, sí que denunció el 6 de Febrero de 2.012, y que su hija cuanto pasó le dio una breve descripción, se quedó con varios detalles, y al hacer la denuncia al enseñar las fotografías, su hija intuía quien podía ser, añadiendo que lo intuyó por la característica sobre todo de una de ellas por el piercig, en un lateral del ojo, y que eran de etnia gitana. (Careciendo de relevancia las discrepancias apuntadas por la recurrente, en cuando al motivo por el que la denuncia se interpuso varios días después).

4.- La falta de acreditación de una postura exculpatoria convincente por parte de la ahora recurrente, quien acogiéndose a su derecho a no declarar en dependencias policiales (folio nº 97), ante el Juzgado de Instrucción hizo referencia a que estuvo fuera de Miranda desde Marzo hasta finales de Abril (aunque los presentes hechos ocurrieron en el mes de Enero), y tratando en justificar el haber sido reconocida a su parecido físico con su hermana y sus primas, (sin embargo, pese a tal parecido que se apunta, cabe indicar que en el reconocimiento fotográfico la menor perjudicada supo señalar a las dos, sin que conste alguna duda debido al supuesto parecido físico que se alega).

Dado que según se indica reiteradamente por el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia 751/2003, de 28 de Noviembre , 'que no vulnera la presunción de inocencia el hecho de que el Tribunal utilice para su inferencia la falta de explicación alternativa plausible por parte del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la S.ª Murray c/ Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , ya señaló que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de una acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, si tal explicación viene, reclamada' por la prueba de cargo y sólo él se encuentra en condiciones de proporcionarla, puede permitir obtener la conclusión, por un simple procedimiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Esta tesis ha sido confirmada por otras SS. del mismo Tribunal Europeo, como la S.ª Weh c/ Austria, de 8 de abril de 2004 , ó la S.ª Heaney y McGuinness c/ Irlanda, de 21 de diciembre de 2000 .'

Es decir, por lo expuesto no cabe excluir la participación de la recurrente en los hechos enjuiciados, en una actuación de común acuerdo con la otra acusada, con aplicación de la doctrina de la coautoría, en relación con la teoría del dominio del hecho, según la cual cada coautor actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo es que la acción del coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho en común ( STS 1460/04, 9-12 ; 1049/05, 20-9 ; 1139/05 , 11 - 10 y, 1151/05, 11-10 ; 1032/06, 25-10 ; 77/07, 7-2 ; 519/07, 14-6 ; 563/08, 24-9 ; 768/08, 21-11 ).

La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho, de tal manera que no sólo es autor el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, porque tienen dominio funcional del hecho ( STS 1003/06, 9-10 ).

En consecuencia, tras la valoración conjunta de todo ello no cabe llegar a distinta conclusión que la expuesta en la sentencia recurrida, en cuanto a la acreditación también de la autoría de Milagrosa , dado que el conjunto de la prueba analizada, según se ha ido exponiendo, también permite respecto de ella dar por enervado el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española . Resaltando al respecto la inmediación con la que ha contado el Juzgador de instancia, presente en las declaraciones del Juicio oral, que no puede ser desvirtuada por una valoración de la prueba parcial y subjetiva como se pretende ahora por la parte recurrente, y siendo suficiente la prueba practicada para condenar a la recurrente como autora del art. 28.1 del Código Penal , ante la concurrencia de los requisitos exigidos para que la declaración de la víctima pueda producir la enervación del principio de presunción de inocencia.

Por ello la valoración que de la prueba testifical, anteriormente expuesta, que se hace por el Juzgador de instancia se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por unos y otros participantes en el acto del Juicio Oral han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración, razón por la cual deberá ser desestimado este primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- A continuación se pasa a analizar la pretensión en cuanto a la aplicación del tipo atenuado del delito de robo con violencia o intimidación, del art. 242.4 del Código Penal ' En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.',(aun cuando, entendiendo que por un mero error, en el escrito de recurso se hace referencia al nº 3, en el que en la redacción vigente se establece 'Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren').

Y, tipo atenuado respecto del que la doctrina el Tribunal Supremo ha marcado unos criterios para dilucidar si ha de aplicarse o no, siendo los siguientes:

1º. 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal que hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º.' Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas ' restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3 C.P.

Por lo que en aplicación de todo ello al caso que nos ocupa, cabe indicar que la víctima era menor de edad (nacida el 2 de Septiembre de 1.998, contando por ello en la fecha de los hechos el 25 de Enero de 2.012, con la edad de 13 años); con una diferencia numérica dado que ella estaba sola frente a las dos acusadas; la hora de los hechos sobre las 19'40 horas de un 25 de Enero, por ello ya había anochecido; además, fueron detrás de ella hasta su portal, (lo que permitía a las acusadas poder localizar a la misma con posterioridad, y poder llevar a cabo posibles represalias ante la interposición de una denuncia), máximo teniendo en cuenta las expresiones que dirigieron a Benita , tras la comisión de los hechos 'si se lo comentaba a sus padres, lo que había sucedido, la iban a matar'. Todo lo cual, lleva a descartar la aplicación de este tipo atenuado, y a desestimar también este motivo de recurso.

TERCERO.- Sin embargo, si procede como también así se indica por el Ministerio Fiscal, la rebaja de un grado de la pena impuesta a esta acusada, ante la apreciación en la sentencia recurrida de la atenuante cualificada o eximente incompleta de alteración psíquica del art. 20.1 en relación con el 21.1 del Código Penal . Puesto que el art. 68 del Código Penal , establece ' En los casos previstos en la circunstancia primera del art. 21, los Jueces o Tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del art. 66 del presente Código .'

Procediendo por ello en este caso la rebaja de un grado, en base a la prueba tenida en cuenta en la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Cuarto, en concreto el informe médico forense (obrante en los folios nº 812 a 815), entre cuyas conclusiones se recoge ' la acusadaconoce el carácter inmoral y antijurídico de los anteriores hechos.'.Informe a su vez, ratificado en el acto de juicio, donde el Médico Forense, aclaró sobre la menor capacidad de adaptación de Milagrosa , para las exigencias de la vida cotidiana, con dificultades de aprendizaje, no ha tenido relación laboral, relaciones personales limitadas. Si bien, con referencia a poder llevar una vida autónoma para lo básico, pero revisada por sus partes, dado que en la fecha de la vista indicó que después de la separación de su pareja residía con éstos. Añadiendo que la conversación que tuvo con ella fue normal, con un lenguaje correcto, bien articulado, comprensible, puntualizando que para una persona normal pasaría desapercibido su déficit, al no ser especialmente llamativo, con relación de pareja y un hijo, desenvolviéndole bien en ese contexto. Reiterando el Médico Forense que en lo básico de la vida es próximo a la normalidad, puesto que en el retraso mental leve, se desenvuelve con notable normalidad, si bien, en otras cuestiones complejas que requieren de elaboración o prever las consecuencias, sí es ahí donde tiene limitación.

De modo, que en base a ello no se considera justificada la rebaja de dos grados, pretendida por la parte recurrente, sino de un grado como se indicó anteriormente.

Por lo que la pena a determinar para Milagrosa , es de 1 año de Prisión en aplicación igualmente del art. 70.1.2ª del Código Penal ' 2ª La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer'.

CUARTO.- Ante la estimación parcial del recurso de Apelación procede declarar de oficio las costas en esta Alzada, aunque la condena de la recurrente determina el mantenimiento de la imposición de las costas de la primera instancia ( art. 123 C.P .), si las hubiere, según los arts. 239 , 240 , 901 de la L.E.Cr .

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Milagrosa , contra la sentencia nº 259/14 dictada en fecha 13 de Noviembre de 2.014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Burgos en la causa nº 77/14, y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMA,en el único sentido de fijar para Milagrosa , como autora de un delito de robo con violencia o intimidación la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN,con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Mientras que queda el resto del contenido en los mismos términos.

Todo ello con declaración de oficio de las costas causadas en esta Alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.