Sentencia Penal Nº 185/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 84/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00185/2016

-

C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

N85850

N.I.G.: 33066 41 2 2014 0015413

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000084 /2015

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Camilo , Casimiro , Celso

Procurador/a: D/Dª MARIA VICTORIA VALLEJO HEVIA, JUAN RAMON JUNQUERA QUINTANA , MARIA JOSE FEITO BERDASCO

Abogado/a: D/Dª MONICA FERNANDEZ FERNANDEZ, RICARDO BUYLLA FERNANDEZ , ANDRES MARTINEZ CEYANES

SENTENCIA Nº 185/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARIA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

ILMA. SRA. Dª. MARTA NAVAS SOLAR

En Oviedo, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, seguidos por delito contra la salud pública con el número 36/15 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 84/15), contra Casimiro , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1978, hijo de Eugenio y Nicolasa , natural de Barzana-Quirós y vecino de El Berrón-Siero, soltero, autónomo, con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 21 a 24 de octubre de 2014, representado por el Procurador D. Juan Ramón Junquera Quintana bajo la dirección del Letrado D. Ricardo Álvarez-Buylla Fernández; contra Celso , con D.N.I. nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1983, hijo de Gabriel y Rosa , natural de León y vecino de San Miguel-Siero, soltero, de profesión soldador, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado entre los días 15 a 17 de octubre de 2014, representado por la Procuradora D.ª M.ª José Feito Berdasco bajo la dirección del Letrado D. Andrés Martínez Ceyanes; y, contra Camilo , alias ' Canoso ' y ' Chili ', con D.N.I nº NUM004 , nacido el NUM005 de 1958, hijo de Marcos y Adelaida , natural y vecino de Oviedo, viudo, jubilado, con antecedentes penales no computables en esta causa, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 17 y 18 de marzo de 2015, representado por la Procuradora D.ª M.ª Victoria Vallejo Hevia bajo la dirección de la Letrada D.ª Mónica Fernández Fernández; causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARTA NAVAS SOLAR, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS,los que a continuación se relacionan:

'En el curso de las investigaciones llevadas a cabo desde finales del mes de marzo de 2014 por la Brigada Provincial de la Policía Judicial, Grupo de Estupefacientes, con sede en Oviedo, y ante las sospechas de que los acusados, Camilo y Casimiro , mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, participaran en actividades relacionadas con el tráfico de drogas, se solicitó al Juzgado de Instrucción nº 1 de Siero la intervención de las comunicaciones que Camilo pudiera establecer a través de los teléfonos NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , y de las que Casimiro pudiera hacer a través del teléfono asociado al INSI NUM010 e IMEI NUM011 , posteriormente vinculado al número NUM012 , que fueron autorizadas por Auto de 28 de mayo de 2.014 , prorrogadas por Auto de 24 de junio de 2.014 . Dicho auto, además, amplió la intervención al teléfono número NUM013 utilizado por el acusado Celso , mayor de edad y sin antecedentes penales, al resultar de los seguimientos policiales practicados y de las llamadas intervenidas que éste colaboraba en el tráfico de estupefacientes. Las intervenciones telefónicas fueron posteriormente prorrogadas por Autos de 24 de julio , 14 de agosto y 12 de septiembre de 2.014 .

Como consecuencia de dicha investigación se constató que Camilo , mediante contactos telefónicos, concertaba citas con terceros a los que suministraba sustancias estupefacientes, en la mayoría de los casos, en las inmediaciones de club 'Carioca', sito en la localidad de El Berrón, local cerrado al público y dónde el acusado pernoctaba. Igualmente se comprobó que Casimiro acudía con frecuencia al referido local y se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes concertando las entregas a través de llamadas telefónicas y siendo el acusado Celso una de las personas a las que Casimiro facilitaba habitualmente drogas para su posterior venta.

El día 15 de octubre de 2014 se procedió a la detención de Celso al que se le ocupó, además de un teléfono móvil, un trozo de hachís en el interior de un paquete de tabaco. Autorizada por el acusado la entrada y registro de su domicilio, sito en DIRECCION000 , Siero, practicada ese mismo día, se encontró en el interior de la vivienda: cinco pastillas de hachís y dos trozos de la misma sustancia, en total, 517,08 gramos de resina de cannabis; una bolsa con 0,62 gramos de cocaína, con una riqueza del 74,3%; 16 billetes de 50 euros; 8 billetes de 20 euros; 15 billetes de 10 euros; y, 6 billetes de 5 euros.

El día 17 de marzo de 2.015 se procedió a la detención de Camilo , al que se le ocupó 0,74 gramos de heroína, con una riqueza en heroína base del 29,5%; 2,90 gramos de cannabis; un total de 9.890 euros, de los cuales 4.300 euros los llevaba en el interior de un sobre distribuidos en 76 billetes de 50 euros, 23 billetes de 20 euros y 4 billetes de 10 euros; y 5.590 euros estaban envueltos en papel de aluminio distribuidos en 6 billetes de 100 euros, 71 billetes de 50 euros, 71 billetes de 20 euros y 2 billetes de 10 euros.

El hachís incautado, cuyo valor en el mercado ascendía a 5,73 euros/gr., estaba destinado a la distribución a terceros y el dinero decomisado procedía de las ventas ilícitas. No consta acreditado que la cocaína y heroína intervenidas estuviesen destinadas a la venta y distribución a terceros.

En la fecha de los hechos el acusado Celso era consumidor de sustancias estupefacientes, hachís, consumo que mediatizaba parcialmente su conocimiento y voluntad.'

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su forma de sustancias que causan grave daño a la salud y que no lo ocasionan del artículo 368 del Código Penal , designando como autores a Casimiro , Camilo y Celso y no apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal solicitó que se impusieran las siguientes penas: - a Casimiro las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; - a Camilo las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 196 euros con un día de privación de la libertad en caso de impago; - y, a Celso las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.100 euros con un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos, costas, destrucción de las muestras de reserva correspondientes al alijo intervenido y comiso del dinero intervenido dándole el destino legal.

TERCERO.-Por la defensa de Casimiro , a cuya pretensión se adhirieron las demás, se denunció vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, con nulidad de pleno derecho los Autos que acordaron la intervención y prórroga de las comunicaciones y, por ende, de todas las conversaciones telefónicas gravadas, mostrando por otro lado su disconformidad con los hechos imputados por el Ministerio Fiscal a su representado para el que interesó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

La defensa de Camilo negó la participación en los hechos de su representado en la forma que lo tiene relatado el Ministerio Fiscal interesando su libre absolución.

Por la defensa de Celso se negó la participación en los hechos de su representado solicitando su absolución. Subsidiariamente entiende que los hechos de los que viene acusado son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en su forma de sustancias que no ocasionan un grave daño para la salud, y apreciando en el mismo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de 21.2 del Código Penal, interesó la imposición de las penas de UN AÑO de prisión y multa en cuantía de 2.100 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de entrar a conocer del fondo de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, procede examinar la cuestión previa formulada al comienzo de las sesiones del juicio oral por las defensas de los acusados, al considerar vulnerado el derecho fundamental de sus representados al secreto de las comunicaciones, siendo por ello nulos los autos que acuerdan la intervención de los teléfonos en base a los siguientes motivos: error en la identificación del titular del teléfono intervenido, insuficiencia de indicios policiales, carácter prospectivo de la investigación y falta de notificación al Ministerio Fiscal.

Empezando por éste último motivo, al que se opuso el Ministerio Fiscal, no procede otra cosa que su desestimación pues se trata de una cuestión que ya ha sido resulta por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia 507/2010, de 21 de mayo , en la que con cita de la Sentencia 1187/2006, de 30 de noviembre , señala que: 'a este respecto, es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo, cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte'.

Igual suerte desestimatoria debe correr la pretendida nulidad del Auto de 28 de abril de 2014 por el que se acordó la intervención de las conversaciones telefónicas que pudieran establecerse a través del terminal telefónico utilizado por Camilo , INSI NUM014 e IMEI NUM015 (folios 17 a 20) pues, aunque consta en las actuaciones que con posterioridad a autorizar dicha intervención se comprobó que el terminal telefónico asociado a aquéllos datos se correspondía con un móvil utilizado por una tercera persona, es lo cierto que los resultados de las escuchas practicadas en virtud de aquélla resolución judicial ni fueron utilizados en la investigación objeto de las presentes actuaciones ni afectaron a ninguno de los posteriormente imputados. En consecuencia, no puede sostenerse por los acusados la nulidad de aquél auto por cuanto que, por un lado, ni siquiera están legitimados para alegar en su beneficio una vulneración de derechos constitucionales que no les corresponden por no haber sido materialmente afectados por aquélla intervención, y por otro, porque es postura mantenida por la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional ( STC 104/2006 de 3 de abril , 150/2006 de 22 de mayo , 171/1999 de 27 de septiembre , 138/2001, de 18 de junio , entre otras) la que viene a señalar que no se puede otorgar relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir ya que a la vista de los avances tecnológicos en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de los teléfonos- esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves.

Resta por analizar las pretensiones de nulidad por insuficiencia de indicios policiales y por el carácter prospectivo de la investigación que afectarían a los Autos de 28 de mayo , 24 de junio , 24 de julio , 14 de agosto y 12 de septiembre de 2014 . Como desarrolla la STS 168/2016, de 2 de marzo y las que allí se citan, el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3, la Declaración Universal de los Derechos Humanos , art. 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , art. 17, se refiere al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el art. 8.1 que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo , en el art. 8.2, que 'no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho', 'sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'. Consecuentemente, este derecho no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. No obstante, para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

Desde el punto de vista de la motivación fáctica, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel o intensidad incriminatoria de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento; pues en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda, la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Ahora bien, recuerda la jurisprudencia, han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase. Tales indicios han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser por tanto, objetivos 'en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona' ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que 'permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse' ( SSTEDH de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el art. 579 LECr en su redacción en la época de los hechos, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECr ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECr ). En apretada síntesis, 'los indicios no son los racionales de criminalidad que facultan a una detención de una persona o a la incoación de un sumario, sino indicios de la existencia de un hecho grave e ilícito y de la participación en el hecho del investigado ' ( STS 173/2016, de 2 de marzo ). O en expresión de la jurisprudencia constitucional, algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento, esto es, 'sospechas fundadas' en alguna clase de datos objetivos ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

En el presente caso, la intervención inicial de los teléfonos utilizados por Camilo y Casimiro , acordada por Auto de 28 de mayo de 2014, tiene su origen en el oficio presentado ante la Fiscalía Antidroga del TSJ. de Asturias , en fecha 27 de marzo de 2014 , por la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Oviedo, y en el posterior oficio de 28 de mayo de 2014, presentado directamente en el Juzgado de Instrucción, que remite parcialmente a la motivación contenida en el anterior. En dichos oficios la Policía comunica primero al Fiscal, quién lo traslada al Juez Instructor, y luego a éste directamente, que por parte del grupo de estupefacientes se venían realizando una serie de investigaciones sobre la distribución de drogas en la zona de Ventanielles, teniendo conocimiento de la existencia de un grupo estructurado liderado por una persona que se entrevistaba periódicamente con Camilo . La investigación permitió determinar que Camilo había establecido su residencia en un club de alterne sito en el Berrón, denominado 'Carioca', que se encontraba abandonado y cerrado desde hacía años, dónde recibía la visita periódica de Casimiro . Dicho establecimiento, que perteneció con anterioridad a Lázaro , estaría siendo utilizado como lugar de recepción y depósito de grandes cantidades de heroína para su distribución por la zona de Asturias.

De la lectura detenida de los oficios policiales y de la denuncia de la Fiscalía, resulta que en aquéllos se detallan las situaciones y actuaciones que relacionaban a Camilo con los hechos investigados, indicando que se trataba de una persona, conocida en el ambiente del tráfico de drogas, que periódicamente se venía entrevistando con integrantes de un grupo estructurado dedicado al tráfico de estupefacientes, lo que se pudo constatar a través de las vigilancias realizadas. Se especificaba que del trato directo entre los integrantes de aquél grupo y el ahora acusado quedó constancia en anteriores investigaciones, concretamente en las denominadas operaciones 'Cefe' y 'Zoo', en las que el acusado desarrolló labores de correo de drogas, siguiéndose por esos hechos el procedimiento abreviado 18/12 en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo. Fueron esos contactos los que determinaron a los agentes actuantes a someter a vigilancia a Camilo , lo que les permitió constatar que el mismo, a pesar de tener una vivienda en el BARRIO000 , había fijado su residencia habitual en un club de alterne, cerrado más de dos años atrás, del que sólo salía para comprar comida y realizar entrevistas con terceras personas y dónde, aproximadamente cada diez días, recibía la visita Casimiro , que permanecía escaso tiempo en el interior del local y que también era conocido por su relación con el tráfico de drogas, tal y como resulta de su hoja histórico-penal. Fruto de investigaciones anteriores, los agentes conocían que el citado local estuvo vinculado con anterioridad con el delito contra la salud pública ya que uno de sus propietarios, Lázaro , familiar de Casimiro , fue condenado en sentencia de fecha 8 de octubre del año 2.012, dictada por esta Sección , como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 5 años, resolución que fue aportada por la defensa de Casimiro .

Los agentes actuantes, además, tenían noticia a través de la Comisaría General de Policía Judicial, UDYCO Central, que dicho local estaba siendo utilizado como centro de recepción de importantes cargamentos de droga, haciendo referencia en el oficio a la existencia de dos entregas los días 05 de noviembre y 20 de diciembre de 2.013. Igualmente se indicaba que Camilo carecía de medios de vida legales y aunque su letrada opone frente a ello que el acusado percibe una pensión de jubilación, esta cuestión, como se verá más adelante, no desmiente el carácter indiciario de lo expuesto.

Otro tanto se puede señalar respecto de las supuestas incorrecciones apuntadas por la defensa de Casimiro en lo referente a que la propiedad del club 'Carioca' ya no correspondía a Lázaro por haberse ejecutado un embargo a favor de una entidad bancaria ya que, con independencia de la titularidad real del inmueble, existen indicios suficientes para afirmar que en la práctica seguía realizando actos de disposición sobre el bien. Es la propia defensa de Casimiro la que afirma que Camilo vivía en el citado local por así permitírselo Lázaro . Del mismo modo, la defensa de Camilo sostiene que éste se 'trasladó a vivir al local comprometiéndose con el propietario, Lázaro , a cuidar de los perros que éste tenía allí.'

Respecto de los autos que acordaron las prórrogas de las escuchas telefónicas y la intervención de las comunicaciones de Celso , es lo cierto que vienen justificados por los informes de evolución en los que, de forma detallada, la Brigada de la Policía Judicial explicaba los resultados hasta entonces obtenidos y, por tanto, las razones que estimaban concurrían para prolongar la vigencia de la intervención y ampliarla a dicho acusado respecto del que se hacía constar que mantenía diversas conversaciones telefónicas con Casimiro y sobre el que se practicaron seguimientos a través de los que se constató que Celso mantenía contactos con terceras personas que se materializaban en el interior de su coche y que incluían el empleo de maniobras evasivas que obligaron a los actuantes a abandonar el dispositivo establecido.

De lo hasta aquí expuesto resulta que la información policial ofrecida no se basó en una mera intuición, ni en sospechas más o menos vagas o en simples confidencias, sino que era reflejo de una investigación llevada a cabo que abarcaba la práctica de vigilancias, seguimientos y la utilización de la información fruto tanto de investigaciones previas como de la colaboración policial a distintas escalas.

Finalmente, en lo referente al carácter prospectivo de la investigación hay que tener en cuenta que dicha calificación se enlaza con el principio de especialidad que debe confluir en la autorización de las intervenciones telefónicas, principio que significa que no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos, no siendo correcto extender autorizaciones prácticamente en blanco exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, esto es, cuando del resultado de las mismas solo se constatan indicios de una infracción punible distinta, pero no cuando exista una adición o suma porque, aparte de las conversaciones sobre los hechos investigados, se produzcan otras sobre otros diferentes ( STS de 2 de julio de 1993 , de 21 de enero de 1994 y de 15 de abril y 24 de mayo de 2002 ). En el presente caso no puede hablarse de investigación prospectiva pues, aunque en un primer momento, el oficio presentado aludía a la investigación de una organización criminal dedicada a transportar grandes cantidades de heroína, que estaría utilizando el club de alterne 'Carioca' como lugar de recepción, depósito y posterior distribución de la droga, siendo Camilo la persona encargada de recibir y facilitar la entrada a los correos siguiendo las órdenes de Casimiro , siendo así que dicha investigación no tuvo el resultado esperado al no poder constatarse la entrada en España de grandes partidas de heroína pero evidenciándose la participación de los tres acusados en el tráfico de drogas a menor escala, en los términos indicados en los hechos probados de la presente resolución, es lo cierto que ello no supone una novación del tipo penal investigado, sino que existe una evidente vinculación y conexidad entre los hechos por los que se solicitó originariamente la autorización de intervención de comunicaciones y los que posteriormente resultaron acreditados y motivaron la presente causa.

Por todo lo expuesto la Sala entiende que las resoluciones judiciales motivadas que acordaron las referidas intervenciones son válidas toda vez que los requisitos y exigencias constitucionales están suficientemente cumplidos, pues los datos aportados revelan que nos encontramos ante una solicitud fundada en una verdadera investigación, por lo que el Juez Instructor disponía de una base indiciaria suficiente para adoptar unas decisiones como las acordadas.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados en esta resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 inciso segundo del C.Penal , por tráfico de sustancias no gravemente perjudiciales para la salud, delito que se integra por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) por la ejecución consciente de ilicitud de alguno de los actos que constituyen el ciclo de producción, comercialización o tenencia que se describe en el tipo, b) porque los mismos estén encaminados a la promoción facilitación o favorecimiento del consumo de tales sustancias por terceros, bien de forma exclusiva o compartida con el propio autoconsumo, y c) que se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, concepto que el Código Penal no define y para lo que hay que remitirse al Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de Marzo de 1961 y a la Ley de 8 de Abril de 1967, promulgada como consecuencia y para la ejecución de dicho convenio, así como al Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971, ratificado por España en 1976, siendo el cannabis una sustancia no gravemente atentatoria contra la salud según reiterada jurisprudencia.

TERCERO.-De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Casimiro , Celso y Camilo por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( arts. 27 y 28 del C. Penal ) al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento -y haberse así acreditado en el acto del Juicio- todos los elementos esenciales del tipo penal indicado, según resulta de la prueba practicada, prueba no directa sino indiciaria en cuanto se dirige a demostrar la certeza de unos hechos, 'indicios' que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación de los acusados por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar, y así si bien es cierto que, en el caso de Casimiro no se ocupó en su poder droga alguna, exigiendo el T. Constitucional que la condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, debiendo la actividad probatoria ser suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible sino también la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado ( STC 134/1991 , 76/1993 , y 131/1997 entre otras), dicho derecho no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, siendo preciso: a)Que los indicios estén plenamente acreditados; b)Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c)Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d)Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( Sentencias 515/96, de 12 de Julio , o 1026/96 de 16 de Diciembre , entre otras muchas), añadiendo en cuanto a la inducción o inferencia que es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencias 1/96 de 19 de Enero , 507/96 de 13 de Julio , 1451/98 de 27 de noviembre , 1502/2000 de 29 de septiembre y 1377/2002 de 18 de julio , entre otras), añadiendo que un indicio es, por definición, equívoco respecto al conocimiento del hecho que 'indica' aunque sin probarlo todavía. Una pluralidad de indicios, por el contrario, si apuntan todos ellos en la misma dirección, puede convertirse en una prueba inequívoca -y, en su caso, en prueba de cargo- en la medida que su conjunto coherente elimina toda duda razonable sobre el 'hecho-consecuencia' y genera un estado de certeza moral objetivamente justificable sobre la realidad de tal hecho.

En este caso, a pesar de la negativa de los acusados a admitir su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, concurren una pluralidad de indicios de por sí suficientes para destruir la presunción de inocencia, como sin duda lo constituyen y así lo acreditan: 1º)la cantidad de hachís hallada en poder de Celso , con un peso total de 517,08 gr., distribuida en cinco tabletas y dos trozos, encontradas en un cajón de un dormitorio de la planta superior de su vivienda, sin que se haya aportado prueba alguna del consumo compartido al que el acusado afirma estaba destinado; 2º)la ocupación, en el domicilio de Celso , de una balanza de precisión marca Henry 150 y de un total de 1.140 euros en billetes fraccionados, lo que apunta a que procedía de ventas a terceros, de los cuales 940 se encontraban en el interior de un cajón del dormitorio de la planta superior y 200 en el dormitorio principal; 3º)las innumerables citas que dicho acusado concertaba con terceras personas, fundamentalmente en su propia vivienda, pero también en bares o en la vía pública, tal y como se deduce del contenido de las escuchas telefónicas y de las labores de vigilancia efectuadas por funcionarios de la Brigada de Estupefacientes que depusieron en el acto del juicio. El agente de la Policía con carnet nº NUM016 indicó que participó en tres vigilancias sobre Casimiro , dos en la nave de reparto de bebidas en la que trabajaba y una en una cafetería, dónde vieron citas que, a su juicio, se correspondían con pases. También participó en seguimientos a Celso , en las inmediaciones de su domicilio, respecto de citas con compradores conocidos. Asimismo, el agente nº NUM017 afirmó haber presenciado encuentros entre Celso y terceras personas para el intercambio de sustancias y dijo haber visto a Casimiro entrar en el club Carioca en una ocasión. El agente con carnet nº NUM018 , que participó en vigilancias sobre Camilo y Celso , manifestó haber presenciado contactos de los acusados con gente relacionada con las llamadas telefónicas y cómo, en dos ocasiones, Camilo recibió la visita de Casimiro en el local anteriormente citado; 4º)la cantidad de dinero intervenido en poder de Camilo en el momento de su detención, un total de 9.890 euros, fraccionados en billetes en los términos indicados en los hechos probados de la presente resolución, de los que 4.300 euros se encontraron en el interior de un sobre y los 5.590 restantes envueltos en papel de aluminio, en ambos casos ocultos en el interior del pantalón a la altura del estómago y sin que se haya practicado prueba alguna sobre el origen de este dinero. Según su defensa, los ingresos del acusado se reducen a una pensión de incapacidad de 800 euros mensuales (folio 664) que, en ausencia de cualquier prueba al respecto, no justificarían el origen de la cantidad intervenida teniendo en cuenta que en el propio escrito de defensa se indica que, tras ser desahuciado por su hermana de una vivienda del BARRIO000 , decidió mudarse al club 'Carioca', que ya tuvo alquilado con anterioridad, cuya renta seguía pagando al propietario. De la documental obrante a los folios 665 a 667, consistente en el contrato de arrendamiento concluido sobre el citado local, resulta que la renta pactada ascendía a 500 euros/mes, a lo que había de añadirse el IVA, y los consumos de luz y agua, lo que dejaría al acusado con menos de 300 euros mensuales con los que hacer frente a su propia subsistencia, claramente insuficientes para ahorrar casi 10.000 euros y, al mismo tiempo, abonar una deuda que dijo tener con el Estado; 5º)la ocupación de 0,74 gr. de heroína y 2,90 gr. de cannabis en poder de Camilo , sin que se haya practicado prueba alguna dirigida a acreditar el consumo de tales sustancias; 6º)las diversas visitas realizadas por Casimiro a Camilo en el propio club 'Carioca', los encuentros concertados entre ellos y el intercambio de llamadas, tal y como se constata de la documental obrante en autos, a pesar de que Casimiro , en su declaración en fase de instrucción, manifestó no tener relación con Camilo al que calificó de 'caradura', 'vividor' y 'jeta número uno' (folio 467); 7)los continuos contactos y relaciones que mantenía Casimiro con el otro acusado, Celso , que no se corresponde con la relación que manifestaron tener. Según declararon, Celso ayudaba ocasionalmente a Casimiro en las fiestas 'de prao' y, en una ocasión, hizo una soldadura en su nave industrial. Ahora bien, más allá de la manifestación genérica e interesada de las partes, no se aporta ningún justificante de dichos trabajos ya sea del lugar, fechas o remuneración, y difícilmente puede aceptarse que Celso lo hiciera de modo desinteresado cuando, según declaró en fase de instrucción, conoce a Casimiro de vista, minimizando su amistad (folio 415) ; 8)el sentido atribuido por Casimiro , en fase de instrucción, a la conversación telefónica mantenida con una mujer, llamada Natividad , el día 02 de septiembre de 2014, a las 13:33:19 horas (folio 453). En dicha conversación, Natividad pregunta 'que si ñac ñac qué si hay o no' a lo que Casimiro dice que no, que no puede dejar de trabajar, indicando Natividad que va ella hasta la nave, que quería cinco. Casimiro dice que no podía en ese momento y la mujer pregunta a qué hora puede, respondiendo Casimiro que no sabe que pregunte por ahí. Natividad señala que está llamando a Jose Enrique , que no se lo coge, y que no es todo para ella, pero cómo le dieron el dinero ahora lo necesita para dar lo que no es suyo, contestando Casimiro que no sabe, que está al paro. Al ser interrogado por esta conversación, Casimiro indicó que Natividad era una exnovia y que suponía que cuando le dijo que 'necesitaba cinco' se estaría refiriendo a 'cinco euros de chocolate', aclarando que, a veces fuma con ella (folio 468); 9)el contenido de las conversaciones gravadas en virtud de las escuchas telefónicas acordadas, introducido en el plenario a través de su reproducción, que resulta absurdo, irracional y prácticamente ininteligible para un tercero que pretendiere comprenderlas de forma natural y aislada, con innumerables referencias a citas y entregas de 'uno', 'algo' cuya naturaleza no se precisa, de lo que en ocasiones carecen y que precisan tener con premura, que llevan a concluir que se estaban ocultando transacciones ilícitas en relación a la droga.

A este respecto nos remitimos a las expresiones contenidas en las escuchas y en concreto, en lo referente al acusado Camilo , a las contenidas en el folio 43, en la que recibe la llamada de un tercero que dice que necesita 'uno' para un colega que lo quiere probar, 'que igual le coge algo, que pagado', a lo que Camilo responde que tiene que hablar con uno para decirle algo; folio 44, una mujer pide a Camilo que 'le llevara algo' de lo que le dijo ayer; folio 229, Camilo le dice a una mujer llamada Delia que 'va con el vendedor hasta Oviedo, a buscar' y que la avisa; folio 232, un varón le dice que uno le está preguntado por 'eso que le trae él, por un cachín de treinta euros' y Camilo contesta que tiene 'como para un par de porros'; folio 234, Camilo recibe una llamada de Eutimio que le dice que está en el Sake y le pregunta si hay manera de 'apañar algo, de lo uno o de lo otro,' contestando Camilo que no; y folio 239, un varón llama a Camilo y le dice que tiene 'para una chismina, que tiene 22 euros'.

En lo referente a los acusados Casimiro y Celso nos remitimos a las conversaciones contenidas al folio 58, Casimiro recibe una llamada de Celso que le pregunta 'si como siempre' y Casimiro le contesta que sí porque 'éste está ahí a la espera', respondiéndole Celso que pueden quedar para tomar un café y así le lleva la 'camiseta' que le dejó el otro día. Al día siguiente Celso dice a Casimiro que iba a pasar a por el 'embutido' que dejó en su casa; folio 301, Celso llama a Casimiro y le dice que igual pasa por allí, que le va a ver a dónde siempre, que le hace una perdida y que baje como el otro día; y folio 441, Casimiro llama a Celso y éste le dice que al final 'va la declaración de él y la de la parienta', que la del guaje va mal, que se queda con ella Celso para que las entregue. Casimiro contesta que pensaba que solo era la de él a lo que Celso responde que si quiere él que se quede con 'alguna declaración' a lo que Casimiro accede.

Y en lo referente a las conversaciones mantenidas por Celso con terceras personas, no remitimos a las conversaciones contenidas al folio 69, un varón pregunta a Celso si es tarde para 'eso' a lo que Celso responde que va a ver a Flequi y que tiene sólo su 'juego', que pase por su casa en diez minutos; folio 71, Celso llama a un hombre que trató de contactar con él el día anterior para verse, diciéndole el acusado que como no se acerque hasta casa que 'chungo', que si se acerca bien, sino al día siguiente a las dos en el polideportivo. Ese mismo día recibe un mensaje de un tercero que le indica que mejor detrás del Cangas que andan 'lo picole' por la zona; folio 72, Celso llama a un tal Isaac y le pregunta si lo tendrá todo para la noche, contestando su interlocutor que no, que para el jueves lo tendrá todo; folio 75, Celso recibe la llamada de un hombre que identifica como Pesetero que le dice que el chorvo ese al final dijo que 'setenta pavos'. Celso pregunta que a qué se refiere y Pesetero le dice que a él que le parece. Celso le dice que entonces que no vaya y que 'la puerta mide uno diez, uno quince o uno veinte por ahí', indicándole Pesetero que no es para eso, 'que lo que sea en setenta y que para él como siempre'. Celso accede y confirma a Pesetero que le ha entendido, concertando una cita en el matadero. Al día siguiente recibe una llamada de Flequi que le dice que está en La Morena y que ya le llevó más veces 'gasolina' hasta ahí, que no tarde mucho; y folio 78, Celso habla con Saturnino que le dice que se enfadó con el gordo y le pregunta por Tirantes . Celso contesta que está a la espera de hablar con él y pregunta si Tirantes sabe que tiene que quedar al día siguiente en el Quesu. Saturnino dice que sí, que lo único malo es que lo del Jesús Carlos 'son diez euros más por cada bicha'. Celso le propone llamar al gordo, que su 'material' ya lo conoce, que es 'veinte pavos más barato'. Saturnino se queja porque el gordo, con el que está enfadado, anda ofreciendo los 'botes' por ahí 'a ciento veinte' a la peña y que no gana nada con él, que le tiene que dar trescientos. Celso le aconseja que quede con el gordo y que al otro le diga que al final no se arregló, que para la siguiente vez, cuestionándose Saturnino que pasa si le deja vendido otra vez.

En el mismo sentido apuntan las expresiones contenidas en las conversaciones obrantes al folio 111, Camilo recibe una llamada de una mujer que pregunta si arregló algo con Lourdes , el acusado dice que no. La que llama dice que quería algo de 'chocolate' para vender. El acusado contesta que cuando hable con ella que llama; y al folio 166, Casimiro llama a Camilo y éste le dice que si llamó a ese para lo del perro, que se le acabó la comida. Casimiro dice que qué quiere que le diga al otro, contestando Camilo que ya sabe para que es, que es para el 'tinte' ese de los zapatos. Casimiro dice que vale pero que solo es un recado que le mandaron que le dijera a Camilo . Casimiro dice que a ver si va a hacer él el tonto y después problemas para él por hacer el gilipollas. La falta de audición de estas conversaciones en el acto del plenario no impide su valoración como prueba documental, a propuesta del Ministerio Fiscal, tal y como señaló el T.S en Sentencia de 18 de diciembre de 2013 (con cita de STC de 27 de junio de 1.988 y STS de 20 de marzo de 2.013 ), en la que analizando la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas señala: 'que la prueba haya de practicarse en el acto del juicio oral, no significa que todos, absolutamente todos los documentos aportados o unidos a las actuaciones hayan de ser leídos en ese momento, so pena de quedar invalidados como posible medio de convicción. Eso es absurdo y llevaría a la inmanejabilidad de determinados procesos penales en que la prueba es básicamente documental y además de un volumen ingente. Lo esencial es que queden a salvo esos principios de inmediación, contradicción y publicidad. (...) Si se trata en efecto de prueba documental y ha sido expresamente propuesta por una de las partes con conocimiento de las demás, al darse por reproducida sin que se reclame la lectura o audición y sin protesta de ninguna de las partes nadie podrá quejarse de que el Tribunal en cumplimiento de la obligación -que no facultad- que le impone el art. 726 LECrim examine directamente ese documento.'

Se trata, en suma, de conversaciones que evidencian la participación de los acusados en actos de tráfico y distribución de drogas, teniendo en cuenta que la utilización de un lenguaje críptico muy habitual en este tipo de transacciones, ha sido valorado como un indicio fundamental por parte del Tribunal Supremo, y así por ejemplo en las SS de 30 de enero de 1996 , 21 de junio de 1997 , 1 de Jesús Carlos de 1999, 7 de octubre de 1999, 18 de Jesús Carlos de 2000, etc.; en concreto en la sentencia de la de Jesús Carlos de 2000 indica: 'sin especificar que el verdadero motivo de las mismas (las conversaciones) era el tráfico de droga, sin embargo ello es algo que de manera implícita subyace dentro de las mismas, en las que se utiliza un lenguaje críptico o iniciático, lleno de sobreentendidos y referencias a cosas que no se quieren referir en el que claramente se quiere evitar cualquier tipo de manifestación que pudiera ser comprometedora en tal sentido'. Las grabaciones incriminan de forma clara y rotunda a dichos acusados porque en las mismas se emplean términos suficientemente significativos, como 'porros' o 'chocolate', o se acude al uso de un lenguaje simbólico y sesgado, con una clara finalidad de velar o enmascarar aquello que en clave los interlocutores saben, tales como 'embutido', 'camiseta', 'declaraciones', 'tinte', 'bicha', 'bote', etc..., sobre los que o no se ha ofrecido explicación satisfactoria o la misma, analizada en conjunto la prueba practicada, resulta inverosímil, siendo altamente significativo a este respecto destacar que los acusados, Casimiro y Camilo , han sido condenados en otras ocasiones por delitos contra la salud pública, por lo que y sin perjuicio de que dicho extremo no puede en modo alguno estimarse como elemento probatorio de su participación en los hechos hoy enjuiciados sí desde luego de que el mundo de la venta de drogas no les era desconocido, así como tampoco el argot utilizado para referirse a los distintos productos.

En definitiva, todo este elenco de inicios nos llevan a la conclusión de que los tres acusados participaban en una actividad de tráfico de droga que no causa grave daño a la salud, tal y como aparece definida en el Art. 368 del CP , en cuanto que se dedicaban a la adquisición de droga para la posterior venta, sin que de la prueba practicada resulten indicios suficientes para atribuirles la participación en el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, pues sólo se cuenta con una pequeña cantidad de cocaína y heroína intervenida a dos de los acusados cuya tenencia resulta a todas luces insuficiente, y las expresiones utilizadas por los acusados para referirse a las drogas y los precios asignados a aquéllas sustancias, no permiten concluir que sus actividades estuviesen ordenadas al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

CUARTO.-En la realización del expresado delito concurre en el acusado Celso la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de grave adicción a las drogas del art. 21.2 del Código Penal , a la vista de la prueba documental (folio 574) y del informe Médico-Forense, en el que se concluye que presenta un cuadro clínico compatible con un trastorno mental y de comportamiento derivado del consumo de drogas tóxicas de años de evolución (folios 575 a 577). La estimación de dicha circunstancia conforme a la dispuesto en el Art.66.1.1ª del C.Penal , vista la intervención del acusado en el ilícito tráfico, nos lleva a imponerle las penas de UN AÑO de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 3.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de la libertad por cada 100 euros no satisfechos.

En lo referente a los acusados Casimiro y Camilo , al no concurrir en los mismos circunstancias modificativas de la responsabilidad, visto que el art. 368 prevé, para el supuesto de tráfico con sustancias que no causan grave daño para la salud, las penas de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, y teniendo en cuenta que la duración de la intervención evidencia que su participación en los hechos enjuiciados no fue ocasional o aislada, sino prolongada en el tiempo, procede fijar la pena en UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, respecto del acusado Casimiro , y en UN AÑO Y SEIS MESES de prisión y MULTA de 33 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, respecto del acusado Camilo , en ambos casos, con la legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Se acuerda igualmente conforme a lo dispuesto en el Art. 374 del C. Penal el comiso del dinero y de los efectos ocupados a los acusados.

QUINTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente ( artículos 116 y ss. del Código Penal ) y debe ser condenada al pago de las costas procesales ( artículos. 123 y 124 del C. Penal y 239 y ss. de la LECr .), por lo que cada uno de los tres condenados abonará una tercera parte de las costas.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados que a continuación se relacionan, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, ya definido, a las siguientes penas:

- a Celso en quien concurre la atenuante de grave adicción a las drogas, a las penas de UN AÑO de prisión,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTAde 3.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de la libertad por cada 100 euros no satisfechos, y pago de una tercera parte de las costas.

- a Casimiro a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de una tercera parte de las costas.

- a Camilo a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTAde 33 euros,con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de la libertad y pago de una tercera parte de las costas.

Se acuerda el comiso de la droga, efectos y dinero intervenidos.

Abónese a los acusados el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa y désele el destino legal a la droga, dinero y efectos intervenidos.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo acordamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-