Sentencia Penal Nº 185/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1496/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0024448

Procedimiento sumario ordinario 1496/2015 -M

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia Mujer nº 01 Coslada

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2015

MAGISTRADOS

Ilustrísimos Señores:

Doña Teresa ARCONADA VIGUERA (Presidenta)

Dña. Eduardo JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS (Ponente)

Don José María CASADO PEREZ

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado, EN NOMBRE DE S.M., EL REY,la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 185

En la Villa de Madrid, a quince de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid ha visto los presentes autos seguidos, con el número de procedimiento oral 1496/15, correspondiente al sumario número 1/15 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Coslada, por supuestos delitos de abuso sexual, agresión sexual, exhibicionismo y elaboración de material pornográfico contra Enrique ; nacido el NUM000 /1993; hijo de Ezequiel y Maite ; natural de Perú; y vecino de Madrid; sin antecedentes penales; de solvencia no acreditada; en libertad por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Juan Luis Navas García; y defendido por la Letrada doña Matilde Bañón Puente. Intervino como parte acusadora el MINISTERIO FISCALrepresentado por don Gonzalo Jiménez Yodate. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Eduardo JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Público sostiene la acusación contra Enrique por diversos delitos contra la libertad sexual en el que la víctima es menor de 13 años . Apoya su pretensión de condena en el siguiente relato fáctico:

A).- En fecha sin determinar, pero en todo caso a finales de 2012, el procesado contactó con la menor de edad Sandra ,nacida el NUM001 de 2001 en Rumania, quien usaba el nombre ' Mona 'y la envió una solicitud de amistad a través de su perfil de facebook a nombre de ' Enrique ', manteniendo una relación de amistad más o menos continuada, en las que la menor le manifestó que tenía 11 años y el procesado le dijo que tenía 19 años. Durante esos meses en los que la relación era a través de ese medio, el procesado con ánimo libidinoso le decía expresiones tales como ' te voy a meter la lengua hasta la campanilla' o 'me la tienes que chupar' intentando propiciar un encuentro con la menor que posteriormente se produjeron .

B).- A mediados de 2013, tras intercambiarse los números de teléfono, las conversaciones se mantenían a través de whats up, y el procesado con igual ánimo consiguió que la misma se desnudara, accediendo la menor a mandarle primero una fotografía con sujetador y otra fotografía con el torso desnudo con contenido sugerente sexual .

C).- Durante el mes de junio o julio de 2013, el procesado la propuso quedar en el Parque El Retiro, accediendo la menor, momento en el que el procesado aprovechando la confianza depositada en él, y diciéndola que habían empezado una relación, la besó en la boca.

D).- El procesado, durante el resto de los meses de 2013, continuó pidiéndola más fotografías y videos de carácter sexual, accediendo la menor ante dicha insistencia ,y ante el temor de su difusión por parte del procesado, quien la amedrentaba si no accedía a ello. En dicha fotografías se podía observar a la menor de edad totalmente desnuda y mostrando su genitales.

E).- En un día no determinado , pero en todo caso en una mañana del mes de diciembre de 2013, el procesado acudió a la vivienda de la menor sita en la AVENIDA000 n° NUM002 de la localidad de Coslada, y valiéndose del clima de confianza existente se quitó la ropa y una vez desnudo le quitó la ropa a la menor, colocando la mano de ella sobre su pene, para a continuación colocarse encima de ella y penetrarla vaginalmente, mientras la decía que ' no pasaba nada'. En un momento dado él cogió su cabeza y la obligó a tener sexo oral. Durante este encuentro el procesado estuvo realizando fotografías desde su móvil que posteriormente mandó a la menor.

F).- Durante los siguientes encuentros en el Parque del Retiro, et procesado con el mismo ánimo, la realizó tocamientos por debajo de la ropa, llegando a sus genitales.

G).- De igual manera, en el segundo encuentro en el domicilio de la menor durante el mes de abril o de mayo de 2014, sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM003 de la localidad de Coslada, el procesado le realizó tocamientos en el pecho y la vagina con ánimo libidinoso, para posteriormente penetrarla vaginalmente.

H).- Durante todo el tiempo en el que mantuvieron conversaciones, el procesado le envió a la menor varias fotografías de su pene masturbándose.

El Ministerio Fiscal califica los hechos de la siguiente forma:

Los hechos descritos en el apartado A) son constitutivos de un delito de abuso sexual (grooming)del artículo 183 bis del Código Penal vigente en el momento de producirse los hechos.

Los hechos del apartado C) y F) (encuentros en el Retiro) son constitutivos de un delito de abusos sexuales continuadosdel artículo 183.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal .

Los hechos de los apartados B) y D) son constitutivos de un delito de elaboración de material pornográficodel artículo 189.1 a ) y 189.3 a) del Código Penal vigente en el momento de producirse los hechos;

Los hechos de los apartados E) y G) ( encuentros en la vivienda) son constitutivos de un delito de agresión sexualdel artículo 183.2 y 3 (apartado E) y, un delito de Abuso sexual con acceso carnal del artículo 183.1 y 3 del Código Penal .

Los hechos el apartado H) son constitutivos de un delito de exhibicionismo del artículo 186 del Código Penal .

Para el Ministerio Fiscal de estos delitos han de responder penalmente el procesado, Enrique , de la siguiente manera:

Por el delito A) delito de abuso sexualdel artículo 183bis, la PENA DE PRISIÓN de 2 años y 6 meses, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio durante el mismo periodo tiempo, así como de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57, en relación con elart. 48 del CP , la pena de prohibición de aproximarse a la menor Sandra , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, durante el periodo de 10 años, así como la prohibición de comunicarse con ella durante el mismo tiempo.

Por los hechos C) y F) delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del CP , la PENA DE PRISIÓN de 5 años, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio durante el mismo periodo tiempo, así como de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57, en relación con el art. 48 del CP , la pena de prohibición de aproximarse a la menor Sandra , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, durante el periodo de 10 años, así como la prohibición de comunicarse con ella durante el mismo tiempo.

Por los hechos B) y D) delito de elaboración de material pornográficode los artículos 189.1 a y 189.3 a del CP , la PENA DE PRISIÓN de 7 años , la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio durante el mismo periodo tiempo, así como de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57, en relación con el art 48 del CP , la pena de prohibición de aproximarse a la menor Sandra , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, durante el periodo de 10 años, así como la prohibición de comunicarse con ella durante el mismo tiempo;

Por lo cada uno de los delitos de agresión sexual y abusos sexualde los artículos 183.1 . 2 y 183 . 1 y 3 , la PENA DE PRISIÓN de 10 años , inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57, en relación con el art. 48 del CP , la pena de prohibición de aproximarse a la menor Sandra , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, durante el periodo de 10 años, así como la prohibición de comunicarse con ella durante el mismo tiempo.

Por los hechos del apartado H) delito de exhibicionismo del artículo 186, ía PENA DE PRISIÓN de 1 año, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio durante el mismo periodo tiempo, así como de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57, en relación con el art. 48 del CP , la pena de prohibición de aproximarse a la menor Sandra , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, durante el periodo de 10 años, así como la prohibición de comunicarse con ella durante el mismo tiempo.

Procede imponer al procesado Enrique conforme el artículo 192 del CP la pena de 10 años de Libertad vigilada.

El Fiscal interesa el cumplimiento de las penas privativas de libertad en Centro Penitenciario en España, en atención a la gravedad y naturaleza de los hechos, al ser la víctima menor de 13 años.

Abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa del procesado, Enrique , solicitó la libre absolución del mismo.

1-En fecha sin determinar, pero en todo caso a finales de 2012, Enrique , contactó con la menor de edad, Sandra , nacida el NUM001 de 2001, a través de las redes sociales y, más concretamente accediendo a su perfil de Facebook, entablándose así una relación de amistad con ella.

2-Tras conocerse personalmente en el Parque del Retiro de Madrid, en julio de 2013, iniciaron una relación de noviazgo, manteniendo frecuente comunicación, sobre todo, a través de WhatsApp, llegando incluso a remitir la menor a Enrique diversas fotografías con alto contenido sexual. Al mismo tiempo continuaron viéndose en el Retiro madrileño , lugar donde se citaban para continuar la relación emprendida.

3-En el curso de la relación sentimental que habían entablado, se produjeron dos encuentros en el mes diciembre de 2013, en la vivienda en que la menor residía , sita en la AVENIDA000 y, posteriormente, en el mes de abril o mayo de 2014, en su nuevo domicilio de la DIRECCION000 , ambos de la localidad de Coslada , donde mantuvieron relaciones sexuales completas, sin que conste la oposición de la menor.

4-En dichos encuentros, el procesado fotografió y grabó diversas secuencias de las relaciones sexuales que mantenían que posteriormente remitía a la menor. A su vez , algunas veces a petición de Enrique y otras por su propia iniciativa, esta le enviaba a Enrique fotos con explícito contenido sexual, intercambiándose así ,ambos ,diversas fotografías de esa naturaleza pues Enrique a su vez la enviaba fotos mostrando su órgano sexual o incluso masturbándose.

5-No consta en momento alguno que el procesado, con certeza, conociera la edad exacta de la menor y, que por lo tanto, que la misma fuera menor de 13 años cuando mantuvo relaciones sexuales con ella, si bien era consciente de que era menor de edad.

SEGUNDO.- (Motivación del juicio fáctico).

2.1-La relación de hechos probados que antecede bajo el ordinal anterior, en sus epígrafes 1 y 2, no ha sido realmente cuestionada por ninguna de las partes. Ambos, Enrique y la menor, admitieron la relación de noviazgo a la que se ha hecho referencia en la relación histórica de hechos probados. La menor, en el plenario, reconoció que tenían un 'rollo'. Además, esta relación se infiere de la transcripción de las comunicaciones (folio 47 y ss.) que a través de WhatsApp mantenían pues de las mismas se desprende situaciones donde ambos se profesaban amor mutuo y eterno, dándose el tratamiento de novios y fijando el comienzo de su relación el 25 de julio de 2013 (conversaciones 7 de diciembre de 2014), fecha en la que se vieron por primera vez en el Parque del Retiro. En las transcripciones de las conversaciones, hay diversas referencias a esa fecha pues conmemoraban la misma (conversación vía WhatsApp del día 14-9-2014 a las 14,48; y posteriormente el día 14-9-2014 a las 14,49 y, ese mismo día a las 22,52 horas donde Enrique manifestaba a la menor 'Feliz 16 meses', 'Son 1 año y 4 meses').

2.2-El intercambio de fotos y videos íntimos de carácter sexual explícito ha quedado acreditado, no sólo por las fotografías aportadas por la madre de la menor cuando interpuso la denuncia y que se han incorporado a las actuaciones (pieza 8/15 y 10/15) procedentes del ordenador de su hija, sino también por la multitud de fotografías de carácter íntimo recuperadas del análisis del terminal telefónico de la menor y a los que se refiere el informe pericial de la policía científica (folios 209 y ss.) .Por último, del análisis de las conversaciones entabladas entre Enrique y la menor (folios 54 y ss.) se desprende el extenso contenido sexual de las comunicaciones que mantenían, así como el intercambio de fotografías, unas veces a instancia del procesado y otras por propia iniciativa de la menor, tal y como la misma reconoció en el plenario.

2.3-En cuanto a las 'relaciones sexuales completas' mantenidas entre Enrique y la menor, han quedado acreditadas no sólo por las manifestaciones de esta, sino también, por el contenido de las fotos que se han podido rescatar, tanto del ordenador de la menor como de su terminal telefónico, pues estas son tan explícitas que no dejan lugar a dudas sobre el alcance y contenido de las relaciones mantenidas.

2.3.1- Por otro lado, ninguna razón de peso se ha sometido a este Tribunal para considerar que las relaciones que se mantuvieron en el primer encuentro no lo fueran con el consentimiento de la menor, tal y como mantiene el Ministerio Fiscal. Efectivamente, la menor expuso en el plenario que en ningún momento manifestó su oposición a mantener relaciones completas. Sólo indicó... 'Que se le debía de notar que estaba incómoda por la cara que ponía...'.

Además, la actuación posterior de esta, no denunciando los hechos, manteniendo sin interrupción la relación con el acusado a través de WhatsApp (se ha detectado 27.558 mensajes desde el día 6 de septiembre de 2014 al 10 de diciembre del mismo año), con claro contenido erótico e intercambio de fotografías de marcado índole sexual, manteniendo nuevamente relaciones sexuales con el procesado, no sólo en el domicilio de la misma (abril o mayo del 2014 en la DIRECCION000 ) sino posteriormente, cuando ya tenía 13 años, en el domicilio de Enrique , tal y como ha concluido la policía tras el análisis de su terminal telefónico (folio 49), avala que en ningún momento hubo oposición por parte de la menor, quien por lo tanto, consentía y aceptaba mantener tal tipo de relaciones, tal y como mantiene el encausado.

2.4-Por último, en relación al desconocimiento que el procesado tenía sobre la verdadera edad de la menor, pues esta afirma que en todo momento Enrique era consciente de que era menor de 13 años, hemos tenido en consideración los siguientes extremos:

Para tener acceso a una cuenta de Facebook, vía por la que Enrique conoció a la menor, hay que tener más de 14 años. Ésta reconoció no sólo haber mentido al registrarse sobre la edad, sino que también reconoció tener dos cuentas más de Facebook e incluso ser administradora de una página web 'calzones chinos' en la que implícitamente admitió que podía tener contenido erótico.

El desarrollo físico de la menor pudiera perfectamente confundirse con una persona de más edad, extremo que este Tribunal tuvo ocasión de comprobar durante la celebración del juicio. Es más, este desarrollo se puede apreciar en las fotografías de contenido sexual incorporadas a las actuaciones, donde además, las imágenes se corresponden con la edad de la menor en aquellos momentos. No es, por lo tanto, descabellado llegar a creer que esta, próxima a cumplir los 13 años cuando mantuvo relaciones sexuales con el procesado, aparentara una edad superior a la biológica, pues tanto el desarrollo físico como su madurez podría infundir a confusión, máxime cuando en este caso, dado la edad de Enrique no existe una 'patente asimetría' como se puso de manifiesto durante la celebración del juicio oral en la apreciación que este Tribunal tuvo ocasión de realizar tanto de la menor como del procesado.

Las conversaciones vía WhatsApp aportadas por Enrique tras ser detenido (obrantes a los folios 33 y ss.) pudieran avalar las afirmaciones del mismo: la menor le engañó respecto de la edad que tenía, ignorando, por lo tanto, que era menor de 13 años. Así de esos mensajes se desprende que fue la madre de la menor quien llevó a esta declarar. 'Mi madre me dijo que no dijese que éramos novios' (folio 34). Enrique la conminaba de la siguiente forma: '... pero dijiste lo de tu edad, lo que me mentiste? (Folio 35). Posteriormente, Enrique recrimina a Sandra . '... Yo tendré que ir a juicio si me llega la carta, no quiero volver a hablar contigo. Me has metido en un gran lío y encima no ayudaste en nada, gracias. Adiós...' y la menor le contesta: '... que quieres si estaba mi madre. Me mata. Además ella me obligó a decirlo. No te sirve enfadarte...' (folio 36). Enrique la contesta: '... que no, déjalo, ya está hecho, te salvas tú y punto, no me vuelvas escribir más, me has decepcionado. Vale? Aquí se acaba todo, no me hables más, adiós...' y la menor le contesta: '... ni te sirve enfadarte, y tampoco acabar así..., Por culpa de lo que dijo mi madre y lo que me obligó a decir. Si fuera por mí a ti te dejaba en paz y ya...' (folio 36). En otro aspecto de la conversación, Enrique le dice a la menor '... has mentido, me has demostrado lo mucho que te importo, déjalo. No quiero volver a saber nada más de ti y si nos vemos será en el juzgado y si mientes pues vale, me jodo y punto. no me hables más...' (folio 38). De estas conversaciones, se pudiera desprender que la menor ha sido obligada por su madre a prestar la declaración en un sentido determinado, negando la relación de noviazgo existente entre ambos e incluso también se puede concluir que pudiera haber mentido en relación a la edad que manifestó a Enrique que tenía, tal y como él mismo mantiene.

Estas inferencias no quedan desvirtuadas por las conclusiones a las que llega la policía científica en su informe de fecha 18 de junio de 2015 (folios 207 y ss.) para afirmar, que a su juicio, cuando el procesado mantuvo relaciones sexuales con la menor, este conocía su verdadera edad. No se puede obviar que estas conversaciones se han mantenido cuando ya la menor era mayor de 13 años y que Enrique en aquellos momento ya conocía la verdadera edad de la menor. Por lo tanto, rememorar episodios pasados haciendo referencia a la edad que la menor tenía en aquellos momentos, no tiene porqué indicar de forma concluyente que el procesado conocía la verdadera edad de la menor cuando ocurrieron estos encuentros sexuales.

En definitiva, a juicio de este Tribunal no ha quedado acreditado, fuera de toda duda, que el procesado tuviera conocimiento de la verdadera edad de la menor cuando mantuvo con las mismas relaciones sexuales y, por lo tanto, que esta fuera menor de 13 años en aquellos momentos.

Fundamentos

PRIMERO.-Conviene advertir en primer lugar que la circunstancia de que, en sentido constitucional ( art. 12 CE ), fuera menor de edad la víctima de los hechos enjuiciados en la presente causa explica que, de conformidad con el art. 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de menores, conocidas como Reglas de Beijing, e incluidas en la resolución de la Asamblea General 40/33, de 29 de noviembre de 1985, no se incluyan en esta resolución el nombre y los apellidos completos de la víctima menor de edad ni los de sus progenitores, al objeto de respetar su intimidad presente y futura ( SSTC 114/2006, de 5 de abril, FJ 7 y 41/2009, de 9 de febrero, FJ 1 ; 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 1).

SEGUNDO.-Por otro lado, no podemos obviar que cuando la incriminación se fundamenta, casi en exclusividad, en la declaración de la víctima, y ésta es menor de edad, especialmente cuando la acusación sostiene que se han cometido sobre la misma abusos sexuales, se añaden a las dificultades inherentes a la valoración de la prueba testifical, las características del testigo, que por su edad y escasa madurez resulta influenciable, e incluso manipulable en algunos casos, lo que obliga a extremar las cautelas. Al mismo tiempo ha de reconocerse que determinados delitos, como los relativos a la indemnidad sexual de los menores, suelen cometerse sin otros testigos presenciales que la propia víctima, lo cual igualmente justifica la adopción de precauciones que contribuyan a asegurar que el testimonio del menor se preste en las mejores condiciones de libertad y espontaneidad, sin merma de las garantías del imputado o acusado. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS nº 940/2013, de 13 de diciembre ) ha sido especialmente sensible a la necesidad de actuar con la mayor prudencia en estos casos, de un lado, como vía para alcanzar la justicia ante hechos que afectan de modo tan evidente y profundo al desarrollo personal del ser humano como es la sexualidad, valorando al mismo tiempo la necesidad de la mayor protección a los menores; y de otro lado, ante la exigencia irrenunciable de garantizar que la condena, dentro de los límites humanos, se produce con todas las garantías, entre ellas, la que se refiere al respeto material al derecho a la presunción de inocencia que se reconoce a toda persona en un Estado de Derecho.

Atendiendo a estos parámetros, ya pusimos de manifiesto al valorar la prueba, la escasa credibilidad que a nuestro juicio ofrecía la declaración de la menor, tanto en relación a su oposición a mantener relaciones sexuales completas en el primer encuentro que mantuvo con el procesado, como en relación al conocimiento que este podría tener sobre la verdadera edad de la misma. Por lo tanto, consideramos que no nos encontramos ante un delito de agresión sexual, tal y como postula el Ministerio Fiscal, respecto de las relaciones mantenidas por la menor en el mes de diciembre de 2013 en su domicilio de AVENIDA000 de Coslada, pues estimamos que no hubo violencia ni intimidación en el desarrollo de las relaciones que mantuvieron, tal y como ya tuvimos ocasión de exponer.

TERCERO.-Como presupuesto del razonamiento, absolutorio en parte, que posteriormente se expondrá, hemos de poner de relieve que la calificación realizada por el Ministerio Fiscal del relato de los hechos incriminatorios que imputa al procesado es manifiestamente errónea, a nuestro juicio .

Efectivamente, el ministerio público en una posición simplista, se limita abogar por un concurso real de delitos (grooming, agresión sexual a menor de 13 años, varios delitos de abuso sexual a menor de 13 años con y sin acceso carnal, exhibicionismo y, elaboración de material pornográfico) solicitando una exorbitada imposición de pena (más de 47 años de prisión), obviando la más elemental doctrina sobre concurso de normas y delitos que impera en nuestro derecho penal.

Como señalan las STS 411/2014, de 26 de mayo y STS 553/2014, de 30 de junio , la laberíntica regulación de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual en el CP 95, que ha sufrido múltiples modificaciones desde la aprobación del mismo, siempre en el sentido de endurecer su tratamiento penal y de procurar contemplar toda agravación previsible, regulación ahora reforzada con un indisimulado sesgo moralizante tras la reforma operada por la LO 1/2015, aconseja analizar con extremada atención la posibilidad, no remota, de incurrir en 'bis in idem' sancionando doblemente una misma conducta o motivo de agravación.

Hemos de destacar, descartado la existencia del delito de agresión sexual, que el delito de abuso sexual de menores del art 183 CP , por el que ha sido acusado el procesado, constituye tanto en la redacción vigente del Código Penal como en el vigente cuando ocurrieron los hechos, un delito contra la indemnidad sexual de los menores .

El art. 183-1º CP define los actos típicos como aquellos que atenten contra la indemnidad sexual de los menores de trece años, y la rúbrica del Título VIII es muy significativa: 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales', en la que los delitos contra la indemnidad son precisamente los que se ejecutan sobre menores , como el aquí enjuiciado.

La Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis, relativo a los abusos sobre menores de trece años, dentro del Título VIII, permite deducir que por indemnidad sexual debe entenderse el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual , sin un consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta involucración puede conllevar para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de los menores concernidos.

De ahí debe deducirse que los abusos o agresiones contra menores de trece años generan en la reforma de 2010 un injusto de especial intensidad, sancionado más gravemente, precisamente porque no solo afectan a su libertad sino también a su desarrollo sexual .

Desde esta perspectiva, ha de entenderse que la conducta de hacer participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique su evolución o desarrollo de su personalidad, tipificada en el art 189 .1 º y 189.3 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, tiene la misma naturaleza que el delito de abusos sexuales cometidos sobre la menor. Pues ambos perjudican al desarrollo de la personalidad o a la evolución sexual de un menor de trece años.

Igual cabe postular en relación al delito de exhibicionismo del artículo 186 del código penal y del delito de abuso sexual (grooming) del artículo 183 del mismo cuerpo legal , pues el bien jurídico de ambos delitos es el mismo, la indemnidad sexual del menor ( STS de 22 de septiembre y 24 de febrero de 2015 ) . Por su interés, hay que destacar que estas sentencias reconocen la posibilidad de que de producirse un delito de lesión (la STS 823/15 considera la existencia de un concurso de normas entre el delito de ciber acoso y corrupción ) , este abarcaría el delito de peligro que representa el nuevo tipo de ciber acoso sexual (grooming) que regula el nuevo artículo 183 bis del código penal .

Y ello, aunque sea más que discutible que en el caso enjuiciado nos encontremos ante la existencia de este delito, pues más bien parece ser que la conducta del agente pudiera ser considerada, no como ciber acoso sino como técnica de seducción, dado la relación sentimental o de noviazgo que posteriormente emprendieron.

En consecuencia, la sanción de la conducta de abuso sexual con o sin acceso carnal cometido por el procesado, grooming, exhibicionismo y elaboración de material pornográfico , no permite calificar separadamente como atentatoria al desarrollo sexual de la menor, pues tales conductas no atentan un bien jurídico diferente, y en consecuencia todas esas conductas se integrarían en la dinámica del abuso continuado sancionado a través del artículo 183.1 y 3 del Código Penal .

Por consiguiente, es claro que tanto los contactos que mantuvieron el procesado y la menor a través de Internet, las relaciones sexuales que protagonizaron y el intercambio de imágenes pornográficas que realizaron, atentan contra el mismo bien jurídico protegido, la indemnidad sexual de la menor y la necesidad de respetar su normal desarrollo sexual, constituyendo una pluralidad de acciones realizadas siguiendo un plan preconcebido y aprovechando idénticas ocasiones, que ofenden al mismo sujeto, e infringen preceptos de naturaleza semejante, por lo que conforme a lo prevenido en el art 74 1º del Código Penal , tanto las conductas que se han calificado por el Ministerio Fiscal de abuso sexual (incluido grooming) como la calificada de exhibicionismo y, en su caso, de elaboración de material pornográfico, debían de haber sido subsumidas en el delito continuado y sancionadas con la pena señalada a la infracción más grave, en su mitad superior (10 años y un día a 12 años) y no, como propone el Ministerio Fiscal , como un concurso real de delitos en el que se solicita más de 47 años de prisión por estos hechos.

CUARTO.- En cuanto el error sobre la edad de la menor. Como antes dijimos, en el caso sometido a nuestra consideración, nos encontramos con actos que afectan a una menor de trece años, cuyo consentimiento se tiene legalmente como inexistente , en tanto que, con independencia de que concurriera aceptación de la menor, tal consentimiento se considera legalmente viciado por las naturales limitaciones de la edad para querer y conocer la trascendencia del acto sexual y por la especial vulnerabilidad que para tales relaciones tienen tales menores . Pues bien, desde esta perspectiva es claro que el dolo del agente necesariamente debe comprender la edad de la persona con la que mantuvo el contacto sexual , lo que conduce a plantear la posibilidad de error en un elemento del tipo objetivo del injusto, tal y como postula la defensa del encausado .

Y en este punto la Sala está segura de dos cosas, la primera que la menor pudo mentir u ocultar a Enrique su edad verdadera, tal y como hemos razonado en la valoración de la prueba ( apartado 2.4), siendo revelador sobre tal extremo, tanto el desarrollo físico y madurez de la menor que este Tribunal tuvo ocasión de valorar ante su presencia en el plenario, como las conversaciones que a través de WhatsApp mantuvieron las partes implicadas tras la detención del procesado, mensajes que ya analizamos (apartado 2.4.c), las fotografías aportadas que revelan una edad superior a la biológica y la falta de asimetría entre las partes.

El artículo 14 del CP establece, respecto del error, lo siguiente '... 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados '. Se trata, como es sabido, de los denominado error de tipo, que afecta a un elemento esencial de la figura penal y está referido a la tipicidad; y del error de prohibición, consistente en la creencia de obrar lícitamente, que se refiere a la culpabilidad( STS de 10.7.1992 ).

En este ámbito, es necesario plantear si en el caso enjuiciado se está ante un error de tipo o ante un error de prohibición. En relación con tal cuestión conviene tener en cuenta la opinión de la doctrina mayoritaria expuesta también en la STS. nº 793/2004, de 14 de julio de 2004 , que interpreta los preceptos citados, señalando lo siguiente: '... la irrelevancia del posible consentimiento no constituye una circunstancia agravante del tipo del art. 181, 1, sino una circunstancia de una de las alternativas típicas contenidas en dicha disposición. La menor edad de la víctima no es determinante de una agravación de la pena prevista en el art. 181, 1 CP , sino que configura una circunstancia alternativa que excluye la relevancia del consentimiento de menores de trece años. Por lo tanto, ... la circunstancia de la menor edad de la víctima... es un elemento del tipo consistente en realizar actos de naturaleza sexual , que atenten contra la libertad sexual de una víctima menor de trece años '.

Con arreglo a la prueba practicada hemos considerado probado que la menor aparentaba ser mayor de trece años. Por otra parte el conocimiento que, se afirma, tenía el procesado no deja de ser esporádico y muy relativo, referido además a un conocimiento previo por internet, a través de un 'chat' destinado a mayores de esa edad, y al que la menor había accedido manifestando ser mayor de 14 años. Así, pues, todos los indicios disponibles apuntan a que el procesado desconocía la edad de la víctima, concretamente, que esta fuese menor de trece años, y, desde luego, tal representación de la edad aparente no es, a nuestro entender, caprichosa en modo alguno con base a las circunstancias a las que antes hemos hecho mención. Estimamos, por lo tanto, que concurre el denominado error de tipo, pudiendo considerar que como mucho estaríamos ante la modalidad de vencible dado que la manera de conocerse y contactar con la menor, debió alertar al procesado para cerciorarse de tal extremo o actuar de modo diferente a como lo hizo, pues a lo largo de su noviazgo tuvo ocasión de comprobar tal extremo . En consecuencia, podríamos considerar que el error de tipo existente pudiera calificarse como vencible, por cuanto que el procesado actuó sin hacer todo lo posible para cerciorarse de la edad de la víctima y, por ende, desvanecer el error sobre un elemento del tipo; en tal supuesto el artículo 14 CP dispone que la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

En estos casos es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo recogida entre muchas otras en las Sentencias de 20 de marzo de 1998 y de 14 de mayo de 1998 , según la cual en los casos en que un delito no se sancione expresamente con la forma imprudente, no cabe punición del error de tipo vencible, pues la cláusula del artículo 12 del CP excluye la pena en estos casos. Dicho de otro modo, cuando la regulación de los delitos contra la libertad sexual no prevé la forma comisiva culposa como ocurre en este caso ( STS del 26-3-1999, número 545/1999 ), sólo cabe un pronunciamiento absolutorio. Concretamente la segunda de las resoluciones mencionadas textualmente establece que ' la concurrencia de un error de tipo vencible excluye la existencia de dolo y, por tanto, conduce a la sanción del hecho con la pena prevista para el delito imprudente. Sin embargo, en los casos en que un delito no se sanciona expresamente en forma imprudente -es decir, se sanciona sólo si se ha cometido con dolo- no cabe la punición del error de tipo vencible, pues la cláusula del artículo 12 excluye cualquier pena en estos casos («numerus clausus»). En otras palabras: cuando un delito sólo se sanciona en forma dolosa, cualquier error de tipo -aun vencible- excluye la pena '. En consecuencia debemos absolver al procesado del delito del artículo 183 bis (grooming), del delito de abuso sexual continuado del artículo 183.1 (encuentros en el retiro), de los dos delitos de abuso sexual del artículo 183.1 y 3 (encuentros en la vivienda), del delito de exhibicionismo del artículo 186 y del delito de elaboración de material pornográfico del artículo 189.1 a ) y 189.3 a), todos ellos del código penal .

No obstante, el error que consideramos cometido por el actor, nada empece para calificar los hechos descritos en la relación histórica de hechos probados como constitutivos de un delito de utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico del artículo 189.1 a) del código penal , pues en todo caso, el procesado conocía la minoría de edad de la menor, siendo por lo tanto intrascendente que desconociera que fuera menor de 13 años.

QUINTO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de elaboración de material pornográfico del artículo 189.1 a) del código Penal del que aparece responsable en concepto de autor, Enrique ,por su participación material voluntaria y directa en los hechos.

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO. -Individualización de la pena. El delito está castigado con pena de uno a cinco años de prisión. Atendiendo a la edad del procesado, a la muy deplorable costumbre de intercambio de fotos y videos de contenido sexual explícito entre jóvenes y, por lo tanto su escaso reproche en el entorno social en el que se mueven, así como el hecho de que no consta que se haya procedido a la divulgación entre terceros de tal material, procede imponer la pena mínima, un año de prisión.

Asimismo, procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del código penal en relación con el artículo 48 del mismo cuerpo legal , imponer la pena de prohibición de aproximarse a la menor R.A.A, su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otro frecuentado por ella, durante el plazo de seis años, así como la prohibición de comunicarse con ella durante el mismo tiempo.

Consideramos que no procede imponer ninguna medida de libertad vigilada, en contra de la opinión del Ministerio Fiscal, en atención a la menor peligrosidad que representa el procesado pues no existe ninguna sospecha de que haya quebrantado la orden de alejamiento que en su momento se acordó ni haya inquietado a la víctima desde que se iniciaron las diligencias penales.

SÉPTIMO.-Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.

Al haber sido condenado el procesado por uno solo de los seis delitos imputados, procede la condena al mismo de un sexto de las costas procesales causadas declarando el resto de oficio.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemos a Enrique del delito de abuso sexual (grooming), del delito de abuso sexual continuado (encuentros en el Retiro), del delito de agresión sexual con menor de 13 años (encuentros en la vivienda en el mes de diciembre de 2013 ), del delito de abuso sexual con acceso carnal (encuentros en la vivienda del mes de abril o mayo de 2014), del delito de exhibicionismo y del delito de elaboración de material pornográfico con menor de 13 años, con toda clase de pronunciamientos favorables , declarando de oficio un quinto de las costas procesales causadas.

Condenamos al procesado, Enrique , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de elaboración de material pornográfico, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y prohibición de aproximarse a la menor Sandra , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otro frecuentado por ella, durante el plazo de seis años, así como prohibición de comunicarse con ella durante el mismo tiempo y, al pago de un sexto de las costas procesales causadas.

Se prórroga, exclusivamente, la medida cautelar de alejamiento y comunicación adoptada en este procedimiento durante la sustanciación de los recursos que se interpusieran hasta que sea declarada firme la presente resolución. En consecuencia, se deja sin efecto la prohibición, en su día impuesta, de salida del territorio nacional, a cuyo fin procédase a librar los correspondientes mandamientos y oficios a las autoridades pertinentes, entregándose el pasaporte intervenido a su titular.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.