Sentencia Penal Nº 185/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 330/2016 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0031937

Procedimiento Abreviado 330/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 02 de Móstoles

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 5276/2012

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 185 /2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilmo. Sr. D. Francisco José Goyena Salgado

Ilma. Sra. Dª. María Teresa García Quesada

Ilmo. Sr. D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 25 de abril de 2016.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 5276/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Móstoles, seguida de oficio por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el acusado Everardo , nacido en Barcelona el día NUM000 de 1987, hijo de Íñigo y de Noelia , con documento nacional de identidad nº NUM001 , de ignorada solvencia, con antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa desde el día 11 al 12 de octubre de 2012.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª. ROCIO MOREJON FENOY; el acusado ya reseñado, representado por la Procuradora Sra. Dª. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA y defendido por la Letrada Sra. Dª. MAGDALENA BERMEJO MARTIN; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Teresa García Quesada, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368 párrafo 2º del Código Penal , en relación con el artículo 368 1º del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56 CP , 30 euros de multa (30 €), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de prisión. Asimismo interesa que, de conformidad, con lo dispuesto en los artículos 127.1 y 374.1.1º del Código Penal y 367 ter de la LECRIM, se proceda al COMISO y destrucción de las sustancias intervenidas, y de las cantidades incautadas (24 euros) con el destino legalmente previsto.

Y al abono de las costas procesales, según lo previsto en el artículo 123 y 378 CP .

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Ha resultado probado y así se declara que Everardo , nacido el NUM002 /1974, mayor de edad, nacionalidad española, DNI NUM003 , ejecutoriamente condenado por sentencia de 21/6/2006 dictada por el juzgado de lo penal nº 22 de Barcelona , firme el 29/1/2007 , como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento público, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390 CP (ejecutoria nº 2088/2007 penal nº 21 de Barcelona); y ejecutoriamente condenado por sentencia 27/3/2009, firme el 3/3/2010, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, como autor criminalmente responsable de un delito de coacciones previsto y penado en el artículo 172 CP (ejecutoria nº 1468/2010 penal nº 12 de Barcelona); no computables a efectos de reincidencia en la presente causa.

Sobre las 17 horas del día 11 de octubre de 2012, el acusado, encontrándose en el interior de un vehículo tipo turismo marca Astra matrícula W....WW , en la confluencia de las calles Río Darro y Río Tajuña de la localidad de Móstoles, consciente de la naturaleza de la sustancia y su difusión, vendió a un tercero una bolsita que contenía COCAÍNA, con un PESO TOTAL NETO DE CIENTO TREINTA MILIGRAMOS (0,13 gramos), con una riqueza base del 70%, recibiendo 14 euros en el intercambio, siendo detenido momentos más tarde en las inmediaciones, y aprehendidos en su poder 24 euros procedentes de la ilícita actividad.

La cocaína aprehendida tiene en el mercado ilícito un valor aproximado total de 15,96 euros.

La presente causa concluyó en su fase intermedia en fecha 23 de octubre de 2013, en que se acordó por diligencia la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal Decano de los de Móstoles para su reparto. Recibida la causa en el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de dicha localidad en fecha 25 de noviembre de 2013, se dictaron en fecha 11 de diciembre de 2015 las resoluciones oportunas para la celebración del juicio oral, hasta que, en fecha 15 de febrero de 2016 se dictó Auto acordando la devolución de la causa al Juzgado de Instrucción de procedencia por no ser competente el Juzgado de lo Penal para el conocimiento de los hechos. Verificada dicha devolución, por el Juzgado de Instrucción de Procedencia se acordó la remisión de la causa a esta audiencia Provincial para la celebración del oportuno Juicio Oral. En fecha 3 de marzo de 2016 tuvo la causa entrada en esta Sección Séptima de la audiencia Provincial, procediéndose al inmediato señalamiento de fecha para el acto del juicio oral.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , pues se poseía, con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, la cual se encontraba en poder del comprador en una bolsita que contenía la cantidad de 130 miligramos con un índice de riqueza del 70%, a cambio de 14 euros, según el informe del laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, lo cual integra el supuesto de hecho de la norma.

Ha resultado igualmente acreditado que la finalidad para la que se poseía la sustancia era para ser destinada al mercado ilícito.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- la testifical de los agentes de la Policía Local de Móstoles que realizaron la intervención. Todos ellos depusieron en el plenario narrando cuales fueron sus respectivas intervenciones. El nº NUM004 relató como levantó sus sospechas el ver a una persona de ellos conocida como consumidor habitual de sustancias estupefacientes, que iba deprisa con aspecto muy nervioso, y le siguieron, viendo como se introdujo en un locutorio y le vieron realizar una llamada y después salió de allí y se dirigió hacia un vehículo, y habló con el conductor del mismo, que otro de sus compañeros se dirigió hacia el individuo y les pidió que pararan el vehículo, lo que no pudieron hacer tras identificarse como policías, ya que el mismo, que tenía el motor arrancado, se dio a la fuga, dieron entonces el aviso con la descripción del vehículo y del conductor, que fue interceptado poco después, trasladándose el deponente al lugar e identificando al conductor del Vehículo. Por su parte el nº NUM005 concordando con lo declarado por el anterior agente, relató que él pudo ver directa y personalmente el intercambio de una bolsita que entregó el conductor del vehículo por dos billetes de 5 euros y alguna moneda que entregó la otra persona a cambio. Que él siguió al comprador y le interceptó la sustancia que posteriormente fue analizada, y que le dijo que se la había comprado al chico del coche. El nº NUM006 cuya intervención resultó idéntica a la del agente NUM004 , corroborando todo lo explicado por aquel en su declaración. Y por último el nº NUM007 , quien practicó la interceptación del vehículo conducido por el acusado, al haber recibido el aviso por la emisora, identificando al conductor y avisando a sus compañeros, que comparecieron en el lugar donde estaba detenido el vehículo con su ocupante.

Las declaraciones de los agentes fueron concordes y firmes en cuanto al relato de los hechos incriminatorios y constituyen prueba de cargo bastante a juicio de este Tribunal para dar por establecida la realidad de la operación de venta.

2º.- por su parte el acusado y su defensa han negado radicalmente los hechos de la imputación, afirmando que no vendió a nadie sustancia alguna.

Tales manifestaciones, prestadas en el ejercicio legítimo del derecho de defensa se reputan no obstante inveraces, en cuanto que contradichas radicalmente por las aludidas declaraciones de los agentes.

Tampoco desvirtúan tales prestadas en el plenario por el testigo Borja , supuesto comprador de la sustancia, que negó conocer al acusado y haber adquirido de éste sustancia alguna, ya que las declaraciones de los agentes son contundentes al afirmar que les siguieron tras presenciar la operación de venta y encontraron en su poder la sustancia, manifestando además los agentes en el acto del juicio, que les dijo que acababa de adquirir la sustancia. Y por otra parte además el propio acusado ha reconocido conocer al testigo y haber hablado con él el día de la intervención policial

3º.- la pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos del laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados.

A la vista de tales datos la Sala estima acreditado el relato fáctico de la acusación, ya que la declaración de los agentes de la Policía Municipal acredita de modo irrefutable la existencia de la transacción. La sustancia incautada ha sido identificada como cocaína en virtud de la mencionada prueba pericial no impugnada, y ello conduce a la condena del acusado en virtud de la realización de hechos constitutivos de delito contra la salud pública.

El tráfico de estupefacientes responde a la estructura de los delitos de peligro abstracto, y su punibilidad tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas. El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación, y la obtención de lucro es ajena al tipo ( SS 10-7-87 , 19-4-88 , 17-4-93 , 3-4-97 ; 28-4 , 11-5 y 7-12-98 ).

Toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito (SS 9 y 19- 2-93). El art. 368, al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (S 10-3-97 y 6-3-98); que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (S 10-3-2000), otorgándose a la disponibilidad de la droga la nota característica de la autoría (S 14-3-2003).

Por todo lo cual la posesión de la sustancia, sin acreditarse estar destinada al consumo propio, y la constancia de un acto efectivo de transmisión por precio de la indicada sustancia, constituye en el presente caso indicio suficiente de la preordenación al tráfico de la sustancia y en consecuencia de la comisión del delito imputado.

Procede la aplicación del párrafo segundo del referido artículo 368 tal y como ha sido solicitado por la acusación pública.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- La defensa del acusado ha solicitado por vía de informe la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, según lo prevenido en el artículo 21.6º del Código Penal . Y ello en atención a la dilación que ha sufrido el procedimiento desde el año 2013 hasta la fecha actual.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, acordó, en el Pleno celebrado en fecha 21 de mayo de 1999, seguido de numerosas sentencias posteriores como la de 8 de junio de 1999 , la de 8 de junio de 2000 , 1 de diciembre 2001 y en la de 1 marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación del atenuante analógica del artículo 21. 6 del Código Penal , en los casos en que se haya producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos aún proceso sin dilaciones indebidas, artículo 24.2 de la Constitución Española .

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que la sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor que lo previsible o tolerable.

Por otra parte, y según doctrina recogida en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 4-2-2010, nº 66/2010, '(...) Esta forma de razonar, repetidamente acogida en esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , no impide que haya de considerarse vigente en España el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, ratificado en nuestro país ( art. 10.2 CE ), en cuyo art. 6.1 se reconoce, entre otros, el derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable, concepto próximo, aunque no equiparable, al del art. 24.2 CE antes referido.

D) El mencionado plazo razonable hace referencia a la exigencia procesal de que, habida cuenta fundamentalmente de la complejidad del proceso, no transcurra un tiempo excesivo entre la iniciación del procedimiento y su terminación (...). F) Es más, aunque no se concretaron en las sentencias dictadas en este segundo enjuiciamiento (ni en la de primera ni en la de segunda instancia), ni tampoco en las alegaciones de las acusaciones particulares, ni siquiera en el escrito del recurso que estamos examinando, hemos de entender que existieron paralizaciones en el trámite del primer recurso de casación y en el que tuvo lugar ante el Tribunal Constitucional (...)'.

En el presente caso, y tal y como se ha recogido en el 'factum' de la presente resolución, se ha producido efectivamente una larga paralización procesal, desde la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal en fecha 25 de noviembre de 2013, hasta el efectivo señalamiento de fecha para la celebración del Juicio Oral, fecha 11 de diciembre de 2015, y posteriormente, al apreciarse la ausencia de competencia funcional por parte del Juzgado de lo Penal, acordando la devolución de la causa al Juzgado de Instrucción de procedencia, en fecha 15 de febrero de 2016 que, a su vez, lo ha remitido a esta Sala en fecha 3 de marzo de 2016.

Así pues, la Sala estima que sí debe ser apreciada la atenuante solicitada, por cuanto que dicha dilación ha provocado una duración superior del tiempo preciso para la instrucción de la causa que no puede ser calificada de especial complejidad.

En cuanto a la consideración de la citada atenuante como muy cualificada, esta Sala considera que tal dilación no es merecedora de tal especial cualificación. Es oportuna la cita de la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 4-12-2009 que considera que 'Al respecto, la sala de instancia ha razonado en el sentido de que esta opción tiene que reservarse para supuestos en los que la demora tenga un carácter extraordinario, como aquellos en que el transcurso del tiempo hubiera hecho nacer en el acusado la esperanza razonable de acceder al beneficio de la prescripción. Éste es, desde luego, un criterio, pero no el único, y su alcance práctico tendría que valorarse al fijar en concreto la reducción de la pena'.

CUARTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del artículo 123 del Código Penal .

QUINTO.-En orden a la graduación de la pena, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la Sala acuerda la imposición de la pena en su mitad inferior. Dentro de la pena así definida, se impondrá en su grado mínimo atendida la cantidad de sustancia intervenida y el potencial daño a la salud pública que ello supone, fijándose por ello la pena en UN AÑO, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con las correspondientes accesorias legales.

En lo que se refiere a la pena de multa, deberá procederse igualmente a la rebaja en un grado, siendo por ello la pena de multa fijada en una horquilla entre 7,98 y 15,96 euros, por lo que, aplicando los mismos criterios seguidos para la individualización de la pena de prisión, se fijará en 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad.

Procede igualmente el comiso de la sustancia y el metálico intervenido en poder del acusado, al proceder tal suma del tráfico de sustancias estupefacientes. Y ello teniendo en consideración el dato de que el acusado no ha acreditado un origen lícito del metálico intervenido en su poder.

Fallo

Condenamos a Everardo como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: UN AÑO, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, y al pago de las costas procesales.

Dese el destino legal a la sustancia intervenida.

Procédase al comiso del metálico intervenido en poder del acusado, al que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª María Teresa García Quesada, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.