Sentencia Penal Nº 185/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 25/2016 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00185/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Telf: a Fax: a

MSU

Modelo:SE0200

N.I.G.:30030 43 2 2015 0425220

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000025 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 6 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000295 /2015

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

RECURRIDO/A: Agustín

Procurador/a: NATALIA OLIVA SANCHEZ

Abogado/a: FRANCISCO ANTONIO BERNAL SALVADOR

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia

Teléfono: 968229124

Fax: 968229118

Procedimiento:Rollo apelación nº25/2016

DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE MURCIA, ASUNTOS PENALES

Ilmos/as. Sres/as:

Don José Luis García Fernández

Presidente

Doña María Concepción Roig Angosto

Doña Ana María Martínez Blázquez

Magistrados/as

SENTENCIA Nº 185/2016

En la Ciudad de Murcia, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Oral Nº 295/2015 , por delito de robo con violencia e intimidación contra D. Agustín , representado por la Procuradora Dña. Natalia Oliva Sánchez y asistido por el Letrado D. Francisco Antonio Bernal Salvador, como parte apelada/ apelante , en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. María Luisa Fernández-Delgado Aguilar.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 25/2016, señalándose el día 14 de marzo de 2016 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia dictó sentencia el 18 de diciembre de 2015 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

' ÚNICO.- Sobre las 19 horas del día 5 de julio de 2015 el acusado, Agustín , mayor de edad, con DNI NUM000 y ejecutoriamente condenado en numerosas ocasiones, entre ellas por delito de robo con fuerza en sendas sentencias firmes de fecha 31-3-2014 y 4-7-2015, abordó en la calle Salvador de Murcia a Landelino cuando se encontraba parado con su bicicleta y poniéndole una navaja en el abdomen le pidió el dinero y el móvil que portara. Al manifestarle Landelino que no tenía, el acusado le propinó un empujón y se llevó la bicicleta, con ánimo de beneficio económico, marchándose la víctima del lugar. A los pocos minutos, alertada por su Central Operativa, se presentó en el lugar una patrulla de Policía Nacional, encontrando al acusado junto a la bicicleta sustraída, que tenía apoyada contra una pared, recuperándola los agentes y devolviéndosela a su propietario, habiendo sido tasada en 60 euros. El acusado, al tiempo de los hechos, era consumidor de cocaína y metadona, lo que limitaba sus facultades intelectivas y volitivas. El acusado permanece privado de libertad por esta causa desde el 5 de julio de 2015.'

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a D. Agustín como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa de los artículos 237 , 242.1 º y 3 º, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal y la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con abono del periodo de detención y prisión preventiva( desde el 5 de julio de 2015), quedando definitivamente en poder de su propietario la bicicleta recuperada y al pago de las costas procesales. '

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, por cuanto entiende que el Juzgador ha incurrido en incongruencia argumental.

CUARTO:Admitido el recurso de apelación, y tras la oportuna tramitación, la representación procesal del acusado D. Agustín se adhirió e impugnó el recurso, alegando error en la valoración de la prueba e infracción de los preceptos legales aplicados; y en el OTRSÍDIGO interesó la libertad provisional del acusado con obligación de comparecer Apud Acta ante el Juzgado los días que sea requerido o con adopción de la orden de protección de impedir que el Sr. Agustín se comunique por cualquier medio con la víctima y prohibición de aproximación a menos de 600 metros del domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente la víctima durante el tiempo que dure la presente causa.

El Ministerio Fiscal, en informe de 15 de febrero de 2016, interesó la confirmación de la sentencia recurrida, excepto en lo que constituye el contenido del recurso de apelación interpuesto por su parte por escrito de 8 de enero de 2016.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia penal que condena a D. Agustín como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa, porque entiende que el Juzgador ha incurrido en incongruencia argumental.

La Sra. Fiscal explica que el Juzgador describe en los hechos probados un apoderamiento con disponibilidad al decir que ' ..el acusado le propinó un empujón y se llevó la bicicleta, con ánimo de beneficio económico, marchándose la víctima del lugar. A los pocos minutos,alertada por su central operativa, se presentó en el lugar una patrulla de Policía Nacional, encontrando al acusado junto a la bicicleta sustraída, que tenía apoyada contra una pared.....'; sin embargo, el Juez a quo hace una interpretación errónea, al recoger en el Fundamento de Derecho Segundo que el acusado no tuvo disponibilidad sobre la bicicleta porque apenas trascurrieron unos minutos desde la sustracción hasta que llegaron los agentes, apreciando así en beneficio del acusado la tentativa. Por todo ello, la Sra. Fiscal interesa que se dicte nueva sentencia por la que se condene a D. Agustín como autor de un delito consumado de robo con intimidación y uso de arma, con la agravante de reincidencia y que se le imponga una pena de cinco años de prisión, o en su caso se acuerde la nulidad de la sentencia recurrida por incongruencia argumental.

Analizado el motivo de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, resulta que nos hallamos ante un supuesto de petición de revocación y agravación, porque lo que pretende, según reseña, es una condena por un delito consumado y no intentado como hace el Juzgador, con el consiguiente incremento de la pena que también se solicita en el suplico del recurso.

Ahora bien, examinados los argumentos impugnatorios expuestos, se puede constatar que el Ministerio Fiscal asume los hechos declarados probados y simplemente discrepa de la valoración jurídica del Juzgador en el sentido expuesto, esto es, en cuanto al 'iter' criminal, aludiendo a que la disponibilidad descrita en los hechos probados conlleva a considerar el delito en grado consumado.

Sentado lo anterior, conviene recordar que el TC entiende que sí será posible la condena en segunda instancia, cuando el fallo condenatorio no se fundamenta en una nueva valoración acerca de la credibilidad de las declaraciones testificales o del propio acusado, sino en una distinta calificación jurídica de los hechos declarados probados, tal como aconteció, por ejemplo, en el supuesto de la STC 170/2002, de 30 de septiembre ( en este sentido la STC Sala 1ª, S 9-5-2005, nº 113/2005, rec. 7171/2002 ), que es, insistimos, lo que ocurre en este caso.

Pues bien, frente a la posición que mantiene la sentencia en el Fundamento de Derecho Segundo, entendemos que el Ministerio Fiscal tiene razón en la catalogación jurídica de los hechos.

Así, en los hechos probados se recoge que el acusado da un empujón a la víctima y se lleva la bicicleta, con ánimo de beneficio económico, y que a los pocos minutos se presenta la Policía.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha considerado que el delito de hurto y robo se consuman cuando el autor ha tenido una cierta una disponibilidad de la cosa sustraída, que puede ser potencial y fugaz, sin que sea precisa la obtención de un beneficio económico monetario, realizando el objeto.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 4-6-2001, nº 1035/2001, rec. 4313/1998 ' En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material.Y ello en base a que el verbo 'apoderar', requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad-facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración ( sentencias de 20 y 26 de junio de 1.978 , 19 de enero de 1.979 , 7 de marzo de 1.980 , 28 de septiembre de 1.982 , 7 de febrero y 10 de octubre de 1.983 , 16 de enero de 1.984 , 30 de abril , 4 de julio , 7 y 31 de octubre de 1.985 , 11 de octubre de 1.986 , 31 de marzo de 1.987 , 3 de febrero y 8 de marzo de 1.988 , 30 de enero de 1.989 , 9 de mayo y 1 de julio de 1.991 , 16 de diciembre de 1.992 , 8 de febrero de 1.994 y 10 de octubre de 1.997 , 16 marzo y 26 mayo 1998 ).

No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella'.

En el mismo sentido, citando igual jurisprudencia se puede citar la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, 19-9-2003, nº 1150/2003, rec. 1446/2002 , y la ST nº 2180/2002 de 27 de diciembre ( Ponente. D.José Manuel Maza Martín), donde se recoge que ' la disposición, si quiera momentánea de lo sustraído consuma el delito de robo..' .

En el caso de autos, aplicando la jurisprudencia expuesta, compartimos con el Ministerio Fiscal, que efectivamente del relato de hechos probados resulta que el acusado adquirió autonomía decisoria sobre la bicicleta sustraída.

Y es que se recoge que entre el momento en que el acusado se lleva la bicicleta y el instante en que se presentan los agentes de policía, transcurren unos minutos, entendiendo éstos suficientes para constatar esa disponibilidad o capacidad de disposición a la que alude el TS; sin que, por otro lado, conste que durante ese espacio temporal tuviera lugar alguna persecución policial o que se hubieren observado interrumpidamente sus movimientos u otro tipo de circunstancias sin solución de continuidad, que pudiera hacer dudar de la referida disposición de los objetos.

Por ello, debe ser estimado el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO:La representación procesal de D. Agustín se adhirió e impugnó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, alegando: por un lado, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque entiende que no se practicó en el plenario prueba bastante para acreditar la culpabilidad del Sr. Agustín ; y por otro, infracción del precepto legal, al estimar que el Juzgador debió de aplicar el nº4 del artículo 242 del Código Penal , así como también la atenuante de drogadicción del artículo 21. 2º del Código Penal en relación con el artículo 68 del Código Penal . Por todo ello, interesa que se dicte nueva sentencia por la que se absuelva a D. Agustín , o subsidiariamente, se le condene a una pena de seis meses de prisión.

Una lectura de la resolución recurrida permite advertir que no se trata de una resolución carente de motivación, incoherente, arbitraria o estereotipada. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera sucinta, pero clara y coherentemente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que 'para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española )'.

En el presente caso, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Alega el apelante que la declaración de la víctima no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, por cuanto no reúne los requisitos jurisprudenciales necesarios.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia. Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso. La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En concreto en la sentencia impugnada se hace hincapié en la testifical practicada en la persona del denunciante, quien de manera constante desde el inicio de las actuaciones aporta una versión en todo punto incompatible con la pretendida por el apelante, y en todo caso, corroborada por lo manifestado por los agentes de policía.

La grabación audiovisual del acto de juicio oral permite ver que la resolución recurrida se apoya en el testimonio de la víctima del hecho, Landelino y en el de los agentes de policía Nº NUM001 y Nº NUM002 . Aduce el recurrente que el testimonio de Landelino no reúne los requisitos jurisprudenciales exigidos para enervar la presunción de inocencia pues ambos tenían cierta relación al ser conocidos del pueblo, lo que implica la existencia de motivos espurios. Pero tal alegato carece del menor soporte probatorio. La tesis exculpatoria mantenida por el acusado de que tan solo se acercó a la víctima para pedirle un dinero de su primo carece del más mínimo valor probatorio. Y si bien, respecto a la alegación realizada de que no se encontró la supuesta navaja empleada, el Juez explica que durante el tiempo que transcurrió entre el apoderamiento y la presentación de la Policía el acusado pudo deshacerse, habiendo matizado el propio acusado, que el lleva a veces un cuchillo para cortar la chatarra y que el día anterior fue condenado como autor de un delito de robo en que sí llevaba una navaja.

Por último, la versión de los hechos dada por la víctima cuenta con la corroboración de los agentes, que manifestaron que recibieron aviso porque según la Central un señor había llamado diciendo que le habían robado y sacado una navaja; que llegaron al lugar, y el acusado se encontraba sentado tranquilamente con la bicicleta supuestamente sustraía muy cerca; que cuando lo estaban cacheando, se acercó el denunciante corriendo diciéndoles que el mismo le había quitado momentos antes la bicicleta que estaba a su lado, y que le había puesto un cuchillo en el abdomen.

En relación al ánimo de lucro rebatido por el recurrente, cabe decir que en su significación debe entenderse comprendida toda ventaja, utilidad, beneficio o satisfacción, incluidos los meramente contemplativos que el agente albergue como propósito de su acción ( SS 30-5-80 y 10-3-81 ), se presume en todo caso y sin perjuicio de la prueba en contrario respecto de otra intención, prueba que corresponderá en todo caso al acusado.

De las circunstancias concurrentes no cabe llegar a otra conclusión que el ánimo de Agustín era hacerse con el dinero, móvil y que al decirle la víctima que no llevaba, se hizo con la bicicleta.

En definitiva, existe prueba suficiente para acreditar la existencia de los los elementos configuradores del delito de robo con intimidación y uso de arma objeto de acusación:1º) el apoderamiento de bienes muebles de ajena pertenencia con ánimo de lucro; y, 2º) el empleo de violencia física y/o moral en la realización del hecho en relación de medio a fin con el apoderamiento con uso de armas.

Por lo tanto, el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa se desestima.

TERCERO:En segundo lugar, la defensa del acusado entiende que el Juez a quo ha incurrido en infracción de ley por no haber aplicado el artículo 242.4º del Código Penal .

Entiende el recurrente que debió aplicarse el subtipo atenuado previsto en dicho artículo porque el objeto supuestamente robado tenía muy poco valor y en todo caso, porque no ha quedado acreditado que el acusado exhibiera navaja alguna.

El Juez a quo explica en el Fundamento de Derecho Cuarto que no procede aplicar el subtipo del nº4 del artículo 242 del Código Penal (menor entidad ) a la vista de la intensidad de la intimidación empleada, consistente en sacar una navaja de ciertas dimensiones y colocársela a la víctima en el abdomen.

A éste respecto, debe tenerse en cuenta que la atenuación que el recurrente pretende es una facultad discrecional del juzgador, que encuentra su fundamento en la inmediación, por lo que únicamente su rechazo injustificado justificaría su revisión en esta instancia, en la medida en que se trata de un medio de individualización de la pena. Y, en segundo, la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, por lo que debe valorarse, por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado.

El art. 242.4 (anterior 242.3 hasta la reforma del C.P . LO 5/2010) faculta al Juzgador que 'en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho' se pueda imponer la pena inferior en grado a la prevista para el tipo básico. La dicción legal no estuvo exenta desde buen inicio de pareceres no unívocos en la doctrina de los tratadistas, acaso partiendo del común denominador de responder la previsión legal a criterios de proporcionalidad, para entender unos que el criterio de referencia era la dualidad de bienes jurídicos atacados (libertad-integridad personal y patrimonio) lo que abría la posibilidad a su aplicabilidad a supuestos de escasa entidad de botín, para negar otros su proyección a la agravante del párrafo segundo (admitida por el Tribunal Supremo tras el Pleno de Sala Segunda de 27 de febrero de 1998) o, en fin, para abogar algunos por su práctica inviabilidad por la naturaleza no graduable de la violencia o la intimidación.

La STS de 27 de marzo de 2001 realizaba una completa exposición doctrinal para establecer ante todo que ' esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida' para sentar que la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º. 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º. 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí prevista.

Hay que examinar, por tanto, las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá que considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad'.

En el caso que nos ocupa, el juzgador rechaza la aplicación del subtipo atenuado con unos argumentos que la Sala comparte: el empleo de una navaja de ciertas dimensiones, y el hecho de ponérsela en contacto con el abdomen, resulta incompatible con una intimidación de baja intensidad.

Frente a esto, el hecho de que no haya habido lesiones físicas resulta irrelevante, pues no la exige la intimidación, que es el medio empleado en este caso por el acusado para apoderarse de la bicicleta, ni tampoco el bajo valor de lo sustraído le resta gravedad a los hechos.

Por todo ello, se desestima el segundo motivo de apelación formulado por la defensa.

CUARTO:Por último, interesa la defensa del acusado que se aprecie la atenuante de drogadicción pero como muy cualificada.

Tras la revisión de la prueba practicada consideramos que la conclusión vertida en los hechos probados y fundamento de derecho quinto es razonable. No puede aplicarse la atenuante de drogadicción como muy cualificada.

La defensa de Agustín , como hemos expuesto, pretende la aplicación de la atenuante citada como muy cualificada y que se rebaje la pena en dos grados. Tal pretensión debe ser desestimada.

Como es sabido, con carácter general, la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, exige que su existencia quede tan probada como el hecho en que se pretende su concurrencia ( S.TS 16-12 - 1-4 y 30-9-1996 , entre otras ).

La doctrina del Tribunal Supremo en esta materia, expresada entre otras, en la S.T.S. 20-11-2003 , mantiene que 'la eximente completa requiere una intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a drogas y que, en ambos casos, anule la capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esta comprensión. Como establece la S.T.S. de 4 de julio de 1999 , se apreciará la eximente en supuestos de una extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto, que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

La eximente incompleta, a la que se asimila la atenuante muy cualificada, requiere que el sujeto actúe bajo el síndrome de abstinencia, pero sin que quede totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del delito, aunque con gravísimas dificultades para ello.

En algunos casos, se ha estimado cuando la adicción es prolongada, muy intensa, se produce ansiedad extrema, provocada por el síndrome de abstinencia, o se asocia a déficit del psiquismo, que produce deterioro de la personalidad, que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

Respecto a la atenuante del artículo 21.2, se requiere que el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias que menciona el número 2 del artículo anterior. Se configura por su incidencia en la conducta criminal, en cuanto es realizada 'a causa' de aquella.'

De la doctrina legal citada, cabe extraer la gran cautela con que se mueve nuestro Alto Tribunal en esta materia, aplicando una interpretación estricta y restrictiva para la calificación del estado carencial, que determine una exclusión o disminución del grado de imputabilidad, pues no basta con ser drogadicto para justificar la estimación de una atenuante o eximente, sino que es necesario que se acredite un deterioro significativo de las facultades intelectuales y una influencia evidente en el momento de la realización del acto punible.

Pues bien, en el presente caso solo queda acreditado que el acusado era drogodependiente de larga duración, pero en el parte de asistencia emitido el mismo día de los hechos (folio 18), no se refleja que el mismo se encontrara en una situación de crisis o con síndrome de abstinencia.

En concreto, solo se indica que Agustín refiere malestar general pero que sus pulsaciones, respiración, estado nervioso es normal, presentando algo de ansiedad.

A éste respecto, también cabe reseñar, que en la vista oral, el propio acusado declaró que cuando llegó la Policía el estaba tranquilamente tomándose una cerveza, y los agentes no refirieron estado anormal del acusado.

Por lo demás, el informe médico forense (folios 127 y 128) advierte patología mental en el acusado debido a su adicción a diferentes sustancias , y que puede que en el momento en que ocurren los hechos pudiera tener afectadas sus capacidades volitivas parcialmente, pero dependiendo del grado de intoxicación o abstinencia a la fecha y al momento de los hechos.

En consecuencia, no negando la condición de drogadicto del acusado, compartimos con el Sr. Magistrado que no puede aplicarse la circunstancia atenuante muy cualificada que se solicita, porque no se acredita déficit importante de raciocinio al tiempo de ejecutar su conducta ni síndrome carencial alguno.

QUINTO:La defensa del acusado solicitó en su respectivo escrito de adhesión/ impugnación la libertad provisional de su cliente, ante el evidente arraigo personal que concurría, y porque en todo caso, la víctima podía ser protegida con la oportuna orden de protección.

Pues bien, se plantea a nuestra consideración el mismo problema que se plantea con reiterada frecuencia, en relación con la prisión provisional del sujeto pasivo del proceso penal.

Argumenta el recurso -con pleno acierto- que la medida cautelar en que consiste la privación provisional de la libertad, es una medida que debe aplicarse con carácter excepcional. Y es así porque en principio, esta medida puede parecer incompatible con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, según el cual, el sujeto pasivo del enjuiciamiento criminal es inocente de la infracción punible que se le imputa, hasta que esta presunción quede destruida por pruebas válidas, lícitas y suficientes, practicadas ante el Tribunal sentenciador, en el acto del juicio oral, y tras una sentencia firme de condena.

Lo que sucede es que resulta obligado compatibilizar esa presunción, con la inevitable necesidad de que ante posibles delitos de grave entidad, sea necesario adoptar medidas cautelares como la que nos ocupa.

Ha sido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la que ha ido elaborando, con el paulatino paso del tiempo, una doctrina consolidada para determinar cuando, en qué circunstancias, y bajo qué condiciones, la prisión provisional es pertinente.

Y consecuencia de esta doctrina ha sido el establecimiento de sucesivas reformas de los arts. 502 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tendentes todas ellas a extremar el rigor de los presupuestos que posibilitan la adopción de la medida cautelar.

Pues bien, en el caso de autos el riesgo de fuga que fundamentó en su día la medida de prisión provisional no ha resultado debilitado con el transcurso del tiempo, sino más bien lo contrario, ya que las diligencias previas iniciales fueron concluidas, el Juzgado de lo Penal dictó sentencia condenatoria por la que impuso al acusado dos años de prisión, y ahora vía recurso se confirma la condena del penado, que además se agrava a cuatro años de prisión como se expone a continuación.

Por lo tanto, la condena que es firme, no elimina, sino que incrementa el riesgo de fuga.

No son precisas más consideraciones para rechazar la alzada en relación con la medida cautelar de prisión provisional combatida.

SEXTO:En consecuencia, vistos los argumentos jurídicos expuestos, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal se estima sustancialmente, y se rechazan los motivos expuestos por la defensa del condenado, procediendo a revocar parcialmente la sentencia apelada.

Recuperada la instancia, no puede ser aplicado el artículo 62 del Código Penal , por lo que se ha de imponer la pena prevista en el artículo 242 del Código Penal , de 2 a 5 años, y como se ha apreciado la agravante de reincidencia al acusado, que no se cuestiona, y la atenuante simple de drogadicción, encontrándonos en el subtipo agravado del nº3 del artículo 242 del Código Penal , se ha de fijar la pena en la mitad superior, de tres años y medio y un día de prisión a 5 años, y atendiendo a la gravedad del hecho( sin lesiones físicas, bajo valor de lo sustraído, la no huída del acusado) entendemos adecuada y proporcional la pena de cuatro años de prisión, no asumiendo la pena de cinco años que se ha interesado por el Ministerio Fiscal.

SEPTIMO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y desestimando íntegramente el recurso de apelación adhesivo interpuesto por la representación procesal del acusado D. Agustín , contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia, en el Juicio Oral nº 295/2015 -Rollo Nº 25/16 -, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de condenar al acusado D. Agustín como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas consumado de los artículos 237 y 242.1 º y 3º del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal y la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal , a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos no afectados por esta resolución, declarando de oficio las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.