Sentencia Penal Nº 185/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 12/2017 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00185/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

Equipo/usuario: PUY

Modelo: N85860

N.I.G.: 50297 43 2 2015 0450937

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2017

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Victor Manuel , Leocadia , Valle

Procurador/a: D/Dª ANA CRISTINA CORTES CARBONEL, ANA CRISTINA CORTES CARBONEL , ANA CRISTINA CORTES CARBONEL

Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL LOPEZ MARCO, MIGUEL ANGEL LOPEZ MARCO , MIGUEL ANGEL LOPEZ MARCO

Contra: Efrain , CUMAS INVESTIGACION S.L.U.

Procurador/a: D/Dª EMILIO PRADILLA CARRERAS, EMILIO PRADILLA CARRERAS

Abogado/a: D/Dª LUIS LOPEZ MOMPEAN, LUIS LOPEZ MOMPEAN

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

En Zaragoza, a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Diligencias Previas nº 4207/2015, rollo nº 12 del año 2017, procedente del Juzgado de Instrucción Número Uno de Zaragoza, pordelito de estafa y apropiación indebida,contra el acusado Efrain , nacido en Fuentes de Ebro (Zaragoza) el día NUM000 de 1954, con D.N.I. NUM001 , hijo de Adolfo y de María Rosario , vecino de Zaragoza, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por el Procurador Sr. Pradilla Carreras y defendido por el Letrado Sr. López Mompean y como Responsable Civil Subsidiario la entidad 'Cumas Investigación S.L.U', representado por el Procurador Sr. Pradilla Carreras y defendido por el Letrado Sr. López Mompean.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejerciendo la acusación particular D. Victor Manuel , Dª Leocadia y Dª Valle , representados por la Procuradora Sra. Cortes Carbonell y defendidos por el Letrado Sr. López Marco y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de querella interpuesta por Victor Manuel , Leocadia y Valle se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Uno de esta ciudad la presente causa, en la que fue acusado Efrain contra el que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 11 de mayo de 2017.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivo de un delito de estafa del art. 249 y 250.1.1 º, y 2 del Código Penal . De este delito, el acusado Efrain responde en concepto de autor, según el art. 28 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.Procediendo la imposición al acusado de la pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8 meses, a razón de diez euros por día, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago e insolvencia y pago de costas. El acusado, en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Victor Manuel y Leocadia en la cantidad que se cuantifique en su momento por los perjuicios sufridos, debiendo ser condenada como responsable civil subsidiaria la mercantil Cumas Investigación S.L. Unipersonal, con el incremento, en cualquier caso, del interés legal oportuno.

TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas declaró que los hechos son constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y 250-1.1 º, 4 ª, 5 º y 6 ª y 2 del C.P ., siendo responsable del citado delito en concepto de autor el acusado don Efrain , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procediendo imponer al acusado la pena de cinco años de prisión y multa de 12 meses, a razón de cincuenta euros por día, así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad, el acusado deberá indemnizar a Victor Manuel , Leocadia y Valle en la cantidad de 244.104,16 euros, importe éste en que se cuantifican los perjuicios sufridos, más el interés legal correspondiente. Igualmente deberá ser condenada, como responsable civil subsidiaria, a pagar la expresada cantidad Cumas Investigación SLU.

TERCERO.-La defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser los hechos realizados por el mismo, constitutivos de delito alguno con todos los pronunciamientos favorables

PRIMERO.- La señora Valle ante la mala situación económica que atravesaba la empresa Instalaciones Urbanas Sanitarias S.L. de la que era socia y administradora conectó con el acusado, Efrain ,mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual era administrador único de la mercantil Cumas Investigación S.L Unipersonal -en lo sucesivo Cumas-, y teniendo entre ellos diversas reuniones y conversaciones para asumir la deuda de la primera sociedad que culminaron con el acuerdo de comparecer ante el Notario Sr. Pobes Layunta en la Oficina Principal de Caja Rural de Aragón, sita en calle Coso nº 29 de esta ciudad, acudiendo a dicha comparecencia también los padres de la señora Valle , don Victor Manuel y Dª Leocadia , que iban acompañados y asesorados por aquélla. También acudieron a la reunión, con el Sr. Notario don Francisco Javier Alfaro Tena en calidad de apoderado de la Caja Rural de Aragón.

Una vez constatada por el Sr. Notario la capacidad legal y legitimación necesaria de los comparecientes, el mismo procedió a dar lectura detallada de los acuerdos adoptados de conformidad entre ellos, y en virtud de las cuales se procedió a la firma de la Escritura de reconocimiento de deuda y compraventa -nº 404- de 14 de febrero de 2014, y en la que se acordó, en esencia, lo siguiente:

1) Que los cónyuges don Victor Manuel y doña Leocadia reconocieron adeudar a Cumas Investigación S.L. la cantidad de 88.497,70 euros por razón de servicios y aprovisionamientos realizados, deuda que era vencida, líquida y exigible.

2) Que los cónyuges don Victor Manuel y doña Leocadia vendían y transmitían a la mercantil Cumas Investigación S.L. las siguientes fincas:

a) Vivienda unifamiliar sita en Borja, provincia de Zaragoza, en el Santuario de Nuestra Señora de la Misericordia, en la CALLE000 , donde le corresponde el número NUM002 . Inscrita en el Registro de la Propiedad de Borja nº NUM003 , inscripción NUM004 y valorada en 159.000 euros.

b) Piso NUM005 , letra DIRECCION000 , en la NUM005 plaza alzada o superior de la casa en Zaragoza, con entrada por la CALLE001 , donde actualmente le corresponde el número NUM006 , angular a AVENIDA000 . Inscrita en el Registro de la Propiedad de Zaragoza nº 2 con referencia nº NUM010 , inscripción tercera y valorada en 58.000 euros.

c) Una participación indivisa de una cuarenta y dosava parte del local que se describe a continuación con derecho a la utilización exclusiva de la plaza de aparcamiento de vehículo distinguida con el número NUM007 en la planta de NUM008 . Inscrita en el Registro de la Propiedad de Zaragoza nº 2 con referencia NUM009 , inscripción NUM008 y valorada en 13.000 euros.

El precio total de la compraventa ascendía a 230.000 euros que son recibidos por los vendedores de la siguiente manera:

- 9.296,05 euros fueron retenidos por la compradora para hacer frente a la cancelación de una hipoteca unilateral a favor de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

- 129.609,25 euros que también fueron retenidos por la compradora para hacer frente a la cancelación de las hipotecas a favor de don Hermenegildo .

- 88.479,70 euros que se compensó con la deuda por dicha cantidad a que se ha hecho referencia con anterioridad.

- 2.600 euros también retenidos por la compradora para hacer frente a gastos de otorgamiento e inscripción de escrituras, cancelación de hipotecas, etc.

Manifestó la parte adquirente, el acusado Efrain , que actuó en representación de Cumas Investigación, que los fondos empleados en la citada adquisición eran procedentes de la operación de préstamo hipotecario concedida por Caja Rural de Aragón por importe de 180.000 euros, también formalizada en escritura pública.

Finaliza la escritura pública relatada que los transmitentes -señores Victor Manuel y Leocadia - dan por satisfecho y pagado el precio de venta confiriendo carta de pago entregando formalmente la posesión de las fincas objeto de transmisión.

SEGUNDO.- En la misma fecha -aunque aparecen fechados unos días más tarde, el 1 de marzo de 2014-, también se formalizaron dos contratos de arrendamiento de vivienda -folios 176 y Rollo de Sala- uno entre la compradora Cumas Investigación y los vendedores del piso de la CALLE001 -señores Victor Manuel y Leocadia - por importe de 400 euros mensuales, que han venido siendo abonados regularmente. Y también otro contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 de Borja -Zaragoza-, entre la compradora Cumas Investigación y la hija de los vendedores -señores Victor Manuel y Valle - Dña. Valle - y don Alexander , por importe de 900 euros mensuales -600- (sic), que no aparece hayan sido abonados, en ninguna mensualidad, por los arrendatarios.

Fundamentos

PRIMERO.- A juicio de esta Sala los hechos que se han declarado probados no son constitutivos del delito de estafa por el que viene calificado por las acusaciones pública y particular, por cuanto la Jurisprudencia compilada en STS de 3 de abril de 2001 (reproducida en las posteriores SSTS de 8 de febrero y 189 de abril de 2002) son los elementos que configuran dicho delito:

Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2. Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, (...)); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3. Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso matrimonial.

4. Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5. Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6. Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

La cuestión jurídica así planteada nos conduce al estudio de la figura de los negocios civiles criminalizados, en los que el contrato constituye el instrumento disimulador, de ocultación fingimiento o fraude, elemento esencial de la estafa.

Son contratos del ámbito jurídico privado, civil o mercantil, aparentemente lícitos, aunque la intención originaria es no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, lo cual configura la estafa, de tal forma que ese engaño es el que, de forma previa y no posterior, provoca el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y lucro injusto. En este punto es necesario diferencial el dolo penal, que es el elemento nuclear del delito de estafa, y lo que constituye solamente un ilícito civil. La STS 17-XI-97 señala, en relación al delito de estafa, que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa, es punible tal acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En idéntica posición, la sentencia del Tribunal Supremo de 12-VI-1997 proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido la de 12-V-1998 y 17-IX-1999). En resumidas cuentas, el dolo, definido como vicio del consentimiento por el Código Civil en sus arts. 1265 , 1269 y 1270 , por sí solo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. El delito de estafa exige, pues, la utilización por parte del sujeto activo de un medio engañoso de cualquier tipo que induce a la víctima por la vía del error a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal (STS 16-VI-1992, 31-1-1996 y 16-XI-1992). La sentencia de 20-VII-1998 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo establece que reiterada jurisprudencia ( sentencia 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 , 24 de marzo de 1992 , etc) ha dejado sentado de forma unánime, en relación a esa controversia sobre la diferencia del dolo civil y del dolo penal en el delito de estafa, que, la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse, normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del C. Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito'.

Para que el engaño adquiera trascendencia penal no solo ha de estar acreditado que concurra con carácter anterior o coetáneo al momento de celebración del contrato, sino que de igual modo será necesario captar un 'plus' o notoria intensidad de aquel, de manera que por sí solo evidencie que, de haber conocido la real situación del agente, el perjudicado no hubiera efectuado el acto o actos de disposición.

SEGUNDO.- Hecha una exposición doctrinal del delito de estafa, en aquello que conviene al caso enjuiciado, es hora de descender a éste e inferir lo que el juicio histórico pone de manifiesto. A tal fin partiremos, de unas primeras relaciones de los querellantes especialmente de la Sra. Valle que ostentado, como es lógico pensar y es reconocido, una representación de sus padres D. Jacobo y Dª Leocadia , entra en contrato con el acusado Sr. Efrain , poniendo de manifiesto dos cuestiones que le preocupaban, la difícil situación económica de la empresa que administra Instalaciones Urbanas Sanitarias, que se encontraba en concurso de acreedores careciendo de financiación para hacer frente a la misma, y la propiedad por parte de sus padres de dos fincas destinadas a vivienda y una plaza de garaje, respecto de las cuales quería seguir manteniendo su uso y disfrute por parte de sus padres.

Dadas las circunstancias convinieron la Sra. Valle y el acusado Sr. Efrain , que la solución sería que éste solicitare un préstamo hipotecario por importe de 180.000 euros con el que hacer frente a las deudas y a las gestiones, y suponemos emolumentos a percibir por el acusado por tan generosa aportación, y la lógica contraprestación que no podía ser otra que la transmisión en venta de las fincas de los señores Valle sobre las que se centra el préstamo concedido al Sr. Efrain por la Caja Rural de Aragón. En un principio se intentó que este préstamo recayera sólo sobre las fincas NUM010 -vivienda en Zaragoza- y NUM009 plaza de garaje anexa-, pero tras un primer análisis de valoración la Caja Rural de Aragón -ahora Bantierra- estimó que dicha garantía era insuficiente, -folio 1183-, por lo que la Sra. Valle y el acusado convinieron que se debieran ampliar las garantías con la Finca Registral nº NUM003 inscrita en el Registro de la Propiedad de Borja -vivienda sita en Borja, CALLE000 nº NUM002 -, finca también propiedad de los Sres. Valle .

Conseguidos los 180.000 euros de préstamo por el Sr. Efrain , se abonaron los conciertos que obran en la escritura, -hipotecas de AEAT, en favor de don Hermenegildo , reconocimiento de deuda y gastos-, y se redactaron dos nuevos contratos de arrendamiento entre el prestatario adquirente y acusado Sr. Efrain y la familia Victor Manuel Valle , por los que éstos seguirían disfrutando de las fincas en calidad de arrendatarios, y con cuyo importe de rentas, suponemos, que el acusado pensaría aminorar o cancelar el préstamo de la Caja Rural de Aragón.

A nuestro parecer, no hubo engaño bastante, todas las partes, en especial los querellantes, acudieron a la oficina de la Caja Rural y en presencia notarial - que apreció su capacidad- suscribieron los pactos negociados y relatados y que conocían y los asumieron libremente. Es cierto que reconocieron una deuda a favor del acusado por importe de 88.497,76 euros, pero ningún engaño constatamos en que la asumieron plena y conscientemente, al igual que el que el Sr. Efrain adquiriera las fincas por debajo de su precio de mercado no le convierte en estafador, pues el que los vendedores estuvieran en una situación económica mala, ello, de por sí, no justifica que estuvieran en una situación desesperada o insostenible que les hiciera vender a cualquier precio, y lo que es más relevante que el acusado se aprovechara de tal situación, como mantiene la acusación particular, se llegó al acuerdo después de las negociaciones y ello va más allá del valor sentimental que las viviendas vendidas representaran para los querellantes, y que no obstante siguen utilizando.

En tal sentido hemos de tener en cuenta que la señora Valle era empresaria, y, es de suponer, que tenía conocimientos económicos y que se asesoraría de la operación, o en el peor de los supuestos podía asesorarse adecuadamente de la solvencia del acusado, e incluso pedir garantías suplementarias del mismo.

En definitiva, tenemos dudas razonables de la existencia de un engaño previo o coetáneo en la formalización del contrato de compraventa, lo que ha de llevar a la absolución del acusado del delito de estafa por el que estaba acusado, y ello sin perjuicio de reservar a los querellantes, el ejercicio de las acciones civiles que les pudiera corresponder por los supuestos vicios civiles a que nos hemos referido, tal y como también puso de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe final.

Incluso desde una perspectiva más jurídica, también debemos llegar a la misma conclusión absolutoria respecto de este delito, puesto que, en el supuesto de que hubiese habido engaño, tampoco sería 'bastante'.

En tal sentido, la sentencia del TS Sala 2ª, de 15 de febrero de 2005 , señala que 'De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa....'.

TERCERO.-Procede pues la libre absolución del acusado del delito de estafa por el que se le acusa, declarando de oficio las costas procesales causadas, desestimando así pretensión de su defensa de imposición de costas a la acusación particular, por cuando dicha acusación también fue sostenida por el Ministerio Público, y la incoación del Procedimiento Abreviado por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, aunque a título indiciario.

VISTASlas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Quedebemos absolver y absolvemosal acusado Efrain deldelito de estafapor los que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables que conlleva dicha declaración absolutoria.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.