Sentencia Penal Nº 185/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 283/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

- AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 283/17
Procedimiento Abreviado núm. 428/17
Juzgado de lo Penal núm. 28 de Barcelona
S E N T E N C I A No.
Ilma e Ilmos Magistrada/os
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sr. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
Barcelona, a Veinte de Febrero de dos mil dieciocho.
VISTO , en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente
rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido
por un delito de robo con intimidación, que penden ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de
Apelación presentado por la representación del acusado Bruno contra la sentencia dictada en los mismos
el día 17-10-2017.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a Bruno como autor de un delito consumado de robo con intimidación, a una pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

Condeno a Bruno al pago de 40 euros a favor de Gervasio y de 160 euros a favor de Marí Luz en concepto de indemnización civil por los daños y perjuicios causados de naturaleza patrimonial, cantidades sobre la que computarán intereses legales incrementados en dos puntos, desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, por eventual demora procesal

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal, habiéndose señalado día para la deliberación, votación y fallo el día VISTO, siendo Ponente la Magistrada Sra. Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS NO SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida, que se sustituyen por el siguiente: Resulta acreditado que dos personas, puestas previamente de acuerdo, a fin de enriquecerse, sobre las 18.45 horas del día 30 de julio de 2015 se dirigieron contra Marí Luz y Gervasio , que caminaban a la altura del número NUM000 de la CALLE000 , en la localidad de Barcelona, diciéndole uno de ellos 'dame el móvil que no quiero haceros daño', al tiempo que miró el bolsillo de su chaqueta, donde ocultaba su mano y de lo que pudiera inferirse algún objeto peligroso, y la otra persona, dirigiéndose a la mujer, le pidió el teléfono, quien entregó una terminal marca Samsung, modelo Galaxy Express, valorado en ciento sesenta euros, mientras que el hombre entregó un móvil de igual marca, modelo Galaxy Sil, valorado en cuarenta euros, marchando ambos del lugar con ambos teléfonos, los cuales no han sido recuperados por sus dueños.

No ha resultado acreditado que Bruno fuera una de las dos personas que participaron en los hechos antes descritos.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: error en la apreciación de la prueba con infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de la C.E ., por las consideraciones que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

El recurso de apelación interpuesto por la parte ha de prosperar en esta alzada y ello por las razones jurídicas que se explicitan a continuación.

Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras en STS 724/2014, de 13 de noviembre , nº 159/2014, de 11 de marzo , 867/2013 de 28 de noviembre ; 511/2010, de 25-5 ; 1366/2009, de 21-12-2009 ; 79/2009, de 7 de enero ; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008 , que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, 'el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'. Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador ( STS 892/2007, de 29 de octubre , 988/2003, de 4 de julio , 1222/2003, de 29 de septiembre , y 1460/03, de 7 de noviembre ) Tal y como establece la STS de 20-6-2012 '... la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación podrá predicarse ante la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que se consiga tal justificación de la duda, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad. Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado' La Sala, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente considera que en el presente caso, tras ver y oir la grabación del juicio, hemos de concluir que el órgano enjuiciador no ha dispuesto de pruebas suficientes para sustentar la condena.

En efecto, el acusado negó en el plenario, al igual que en fase de instrucción haber participado en los hechos descritos y dijo desconocer el lugar donde fueron cometidos.

El relato en el plenario de los dos testigos-perjudicados, única prueba de cargo propuesta por el Ministerio Fiscal, no ofrece duda respecto al relato de los hechos vividos, expuestos en los hechos probados, relativos al robo con intimidación de los dos móviles que portaban. Sin embargo, respecto a la autoría de los mismos, en relación al único acusado en este juicio, se plantean dudas racionales en su identificación por las siguientes razones: Los hechos acaecieron el día 30-7-2015, cuando caminaban por la calle los dos menores de edad Marí Luz y Gervasio , siendo abordados por dos personas. Hasta el día 7-12-2015 no fueron citados en Comisaria de los Mossos d'Esquadra de Barcelona para realizar los reconocimientos fotográficos. Consta documentado que Marí Luz identificó al acusado como uno de los participantes en los hechos (f. 18 y 19). Y Gervasio a ninguno de los que le fueron mostrados, entre los que se encontraba el acusado (f. 13).

Por providencia de fecha 11-2-2016, se acordó realizar ruedas de reconocimiento por el órgano instructor. La testigo Marí Luz no reconoció al acusado, el cual figuraba en la rueda, identificando a una persona distinta (a uno de los componentes sin relación con los hechos) (f. 182). El testigo Gervasio reconoció al acusado sin dudas (f. 183) En el plenario el Juzgador admitió el reconocimiento realizado en el propio juicio, de forma que ambos dijeron que el acusado era uno de los que participó en el robo, si bien el testigo Gervasio manifestó que no es quien reconoció erróneamente en la rueda, y en consecuencia no se ratificó en la misma.

No se han ocupado los móviles, ni se ha aportado ninguna otra prueba directa o indiciaria de la participación del acusado.

El Tribunal comparte plenamente que el reconocimiento en el plenario no puede tener valor incriminatorio tal y como lo expresa el Juzgador ' Es criterio de este Juzgado de lo Penal permitir que tanto acusación como defensa pregunta a los testigos sobre si reconocen al acusado presente como autor de los hechos enjuiciados, lo que sin embargo no puede suponer un valor probatorio de incriminación, a modo de una rueda que sólo puede llevarse a cabo en etapa instructora y que en el plenario se desnaturalizaría por completo al no existir figurantes, sino exclusivamente por el valor que una manifestación en contrario, negatoria de la identificación, pudiera suponer a favor de la absolución, siquiera por generación de una duda razonable en la íntima convicción juzgadora'.

Cuando la única prueba de cargo, como sucede en el presente caso, es la declaración de la víctima- perjudicada, tanto la jurisprudencia constitucional, como la de la Sala II del Tribunal Supremo, le otorgan valor de prueba testifical, siempre que se practique en el juicio oral con las debidas garantías. De esta forma dicha declaración precisa una cuidada y prudente valoración, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos concurrentes en la causa y contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad. Para ello debe atenderse a los siguientes factores: ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de previa relación entre acusado y víctima que denote posibles móviles espurios en la declaración inculpatoria; verosimilitud del testimonio que ha de rodearse de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima; y persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

No existe en el presente caso persistencia en la incriminación, respecto a la identificación del acusado.

En efecto, el acusado no fue reconocido en rueda de reconocimiento ante el Juez Instructor por los dos testigos sino únicamente por uno de ellos Gervasio con la particularidad de que el que lo reconoce -no le había reconocido fotográficamente- y la otro testigo que no le reconoce -es quien le había reconocido fotográficamente-. Y, en el plenario el testigo que le había reconocido en rueda no se ratifica en la misma, al expresar que había identificado erróneamente a otra persona, y al que reconoce es al acusado sentado en el banquillo -como si se trataran de dos personas distintas-.

La disparidad de criterio, es examinada y valorada por el Juzgador con el siguiente razonamiento, referido al testigo Gervasio 'El hecho de que dicho testigo aludiera a que previamente estuvo con el hoy abogado defensor, quien le explicó diferentes cuestiones sobre estos pleitos y, sobre todo, que en clara irregularidad procesal, alguien le dijera, después de la rueda realizada por él su novia Marí Luz , que sólo uno de los dos había identificado correctamente -se supone que en referencia al investigado en ese entonces- y otro no lo había hecho, es un ejemplo de cómo pudo generarse la confusión hoy expuesta por el testigo, pero no puede evitar la validez de una configuración de identificación en rueda no impugnada ni el resultado positivo de la misma, mientras que en el juicio oral, no se ha ofrecido un testimonio de exculpación, como tampoco hizo la testigo Marí Luz que, ante el instructor, no identificó al hoy acusado (folio 182), sin que puede servir de base probatoria documental la identificación por fotografía en comisaría que la fiscal actuante afirma sí se produjo, con base en el testimonio que sobre ello indicó Marí Luz a sus preguntas, en el bien entendido que tal declaración preprocesal fue expresamente denegada en el auto correspondiente (folio 219 vuelto)'.

Admitida la confusión que se atribuye a una irregularidad procesal, conduce indefectiblemente a una duda racional, que impide que su testimonio en el juicio adquiera la solidez para poder hacer descansar en esta única prueba la condena. Por ello consideramos que la valoración de la prueba realizada por el juzgador, a juicio del Tribunal carece del grado de solidez requerido, por lo que hemos de concluir que el órgano enjuiciador no ha dispuesto de pruebas suficientes para sustentar la condena del apelante. Ante la falta de prueba de cargo suficiente -no hay ninguna otra que la analizada- consideramos que no ha quedado enervado el derecho a la presunción de inocencia invocada por el apelante.



SEGUNDO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bruno , contra la Sentencia de fecha 17-10-2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 28 de Barcelona , en el procedimiento arriba referenciado, REVOCAMOS dicha resolución y, consecuencia ABSOLVEMOS a Bruno del delito de robo con intimidación por el que fue acusado, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.