Sentencia Penal Nº 185/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 82/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA NÚM. 82/2017.-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 35/2017.-
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE GRANADA.-
N.I.G.: 1808743P20130062748
Ponente: D. Jesús Lucena González
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
- SENTENCIA Nº 185 -
ILTMOS. SRES.:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª . Mª Maravillas Barrales León .
D. Jesús Lucena González .
En la ciudad de Granada, a diez de abril de dos mil dieciocho.-
En la ciudad de Granada, a diez de abril de dos mil dieciocho.-
Visto por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Granada el Rollo de Sala número 82/2017,
dimanante del Procedimiento Abreviado número 35/2017 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada, seguido
por supuestos delitos de falsificación y estafa en relación con los acusados Noelia , de la que no constan
antecedentes penales, en libertad por esta causa, con D.N.I. NUM000 , nacida el NUM001 de 1950 en
Tiena, Moclín (Granada), hija de Iván y de Ramona , con domicilio en Granada, C/ DIRECCION000 nº
NUM002 - NUM003 , representada por la Procuradora Doña Mª. Del Carmen Moya Marcos y defendida por
el Letrado Don Manuel Julio Sanchís López, y contra Oscar , del que no constan antecedentes penales,
en libertad por esta causa, con D.N.I. NUM004 , nacido el NUM005 de 1948 en Moclín (Granada), hijo de
Iván y de Ramona , con domicilio en Granada, C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 , representado
por la Procuradora Mª. Del Carmen Moya Marcos y defendido por el Letrado Don Manuel Julio Sanchís
López, siendo parte el MINISTERIO FISCAL que ejercitó la acusación pública, como acusación particular
Elisabeth representada por la Procuradora Doña Irene Amador Fernández y defendida por el Letrado Don
Juan José Rodríguez Rodríguez, y Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Jesús Lucena González, quien, previa
deliberación, expresa el parecer de la Sala.-
Esta sentencia se dicta teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juicio Oral tuvo lugar el día 3 de abril de 2018, practicándose las pruebas que se recogen en el acta audiovisual grabada al efecto.-

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos solicitando expresamente el dictado de una Sentencia absolutoria en relación con ambos acusados.-

TERCERO.- La acusación particular Elisabeth calificó definitivamente los hechos como constitutivos de, respecto Noelia , un delito continuado de estafa del artículo 250.1, en sus apartados 1º, 4º, 5º, 6º y 2, en relación con el artículo 248 y 74 todos ellos del Código Penal, y un delito de falsedad documental del artículo 392.1 del Código Penal en relación con el artículo 390.1 apartado 3º del mismo texto legal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusieran las penas de, por el delito de estafa, ocho años de prisión, y multa de veinticuatro meses, con una cuota diaria de veinte euros, y por el delito de falsedad documental la pena de dos años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de veinte euros, siendo constitutivos respecto de Oscar de un delito continuado de estafa del artículo 250.1, en sus apartados 1º, 4º, 5º, 6º y 2, en relación con el artículo 248 y 74 todos ellos del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de ocho años de prisión, y multa de veinticuatro meses, con una cuota diaria de veinte euros, y respecto de ambos con el pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Elisabeth en la cantidad de 30.000 euros por el perjuicio ocasionado a la misma -daños morales-, debiendo declararse la nulidad de las transmisiones y gravámenes de bienes inmuebles de titularidad de Elisabeth realizadas por los acusados, siendo de su cargo el importe que de ello se pudiera derivar.-

CUARTO.- La defensa de los acusados elevó igualmente sus conclusiones a definitivas y solicitó la libre absolución de los acusados.- -HECHOS PROBADOS- Probado y así se declara que Noelia , con D.N.I. NUM000 , nacida el NUM001 de 1950 en Tiena, Moclín (Granada), hija de Iván y de Ramona , y Oscar , con D.N.I. NUM004 , nacido el NUM005 de 1948 en Moclín (Granada), hijo de Iván y de Ramona , son hermanos, siendo la primera administradora única y socia junto con el segundo de la sociedad 'NEVADA GENIL S.L' con Código de Identificación Fiscal B-18713875, con domicilio social en la calle Trajano número 8 1º F de Granada, siendo constituida la sociedad el día 26 de enero de 2005 por escritura pública otorgada ante el Notario Don Vicente Moreno Torres, siendo inscrita en el Registro Mercantil de Granada al Tomo 1132, folio 5, hoja GR 26044, inscripción 1ª.

Elisabeth aparece en el Registro de la Propiedad como titular de las fincas registrales número NUM006 del Registro de la Propiedad número 7 de Granada, número NUM007 del Registro de la Propiedad número 7 de Granada, número NUM008 del Registro de la Propiedad número 7 de Granada, número NUM009 del Registro de la Propiedad de Iznalloz, la cual fue segregada el día 11 de agosto de 2010 por escritura pública, resultando de la segregación la finca número NUM010 , número NUM011 del Registro de la Propiedad de Iznalloz y número NUM012 del Registro de la Propiedad número 7 de Granada.

Que Noelia y Elisabeth mantuvieron una relación de convivencia durante años, y vigente la misma, el 18 de septiembre de 2009, Elisabeth compareció ante Notario confiriendo poder a Oscar con las más amplias facultades, poder conocido como 'de ruina', ostentando el apoderado la plena representación de la poderdante sin limitación ni excepción alguna, pudiendo ejercitar todas las amplísimas facultades concedidas aunque se produzca una oposición de intereses o se incida en la figura jurídica de autocontratación, contraposición de intereses o múltiple representación. Elisabeth leyó la escritura antes de firmarla, enterándose de su contenido y alcance, que le fue explicado por el Notario autorizante, aceptando y consintiendo con conocimiento del alcance la concesión del poder.

El 5 de julio de 2010 se celebró junta universal de accionistas de la sociedad 'NEVADA GENIL S.L' acordándose la ampliación de capital de la mercantil emitiendo 25.000 participaciones de un euro de valor nominal suscritas todas por la nueva socia Elisabeth mediante la aportación in natura de las fincas referidas números NUM009 y NUM011 , lo que se hizo utilizándose el poder de ruina otorgado por la mencionada.

El día 7 de julio de 2010 ante Notario se otorgaron tres escrituras públicas: -haciéndose uso por el apoderado del poder de ruina otorgado por Elisabeth , escritura de segregación de finca número NUM009 , no inscribiéndose en el Registro de la Propiedad dicha segregación, -haciéndose uso por el apoderado del poder de ruina otorgado por Elisabeth , escritura de reconocimiento de deuda por Elisabeth en favor de Noelia por importe de 178.801,10 euros por la construcción de una vivienda edificada, como consecuencia de facturas pendientes de pago, y no pudiendo Elisabeth hacer frente al pago de tal deuda, a través de su apoderado ofrece en garantía del pago de tal deuda la constitución de hipoteca voluntaria sobre la finca número NUM009 referida, no inscribiéndose en el Registro de la Propiedad tales actos, -haciéndose uso por el apoderado del poder de ruina otorgado por Elisabeth , escritura de aumento de capital social y modificación parcial de estatutos de la sociedad 'NEVADA GENIL S.L.' por elevación a públicos de acuerdos sociales adoptados en junta general universal de 5 de julio de 2010 ya referidos, uniéndose certificación a la matriz, no inscribiéndose en el Registro de la PropiedaD.

El 4 de noviembre de 2010 Elisabeth compareció ante Notario y revocó el poder general 'de ruina' conferido a Oscar , requiriendo al Notario autorizante para que remitiera copia autorizada de la escritura por correo certificado con acuse de recibo al domicilio de Oscar en Moclín, Olivares (Granada) CALLE000 nº NUM013 , C.P. 18238 solicitándole la devolución de las copias que tenga en su poder. El 7 de noviembre de 2011 el Notario expide copia para que le sirva de notificación al apoderado, quedando el día 8 de noviembre de 2011 certificada, con acuse de recibo, la copia, haciéndosele entrega como resguardo el que lleva el número NUM014 de la Oficina 1813794 Granada Suc 2. El día 17 de noviembre de 2011 le es entregada al Notario, por el cartero, la tarjeta de aviso de recibo. Fue entregada a Oscar con fecha de entrega ' 14/14/2011'.

El mismo día 4 de noviembre de 2011 en que revocó el poder general dicho, Elisabeth compareció ante Notario y confirió poder a Oscar delimitándose el objeto del poder a todo tipo de fincas, rústicas y urbanas, participaciones indivisas y cualesquiera otros derechos sobre ellas, excluyéndose expresamente del poder las siguientes fincas: una casa en Olivares, Moclín (Granada), y unas parcelas de terreno rústico, adquiridas de su padre, Luis , y una casa en Olivares, Moclín (Granada), heredada de su tío Matías , añadiéndose la condición especial consistente en que cada vez que el apoderado hiciera uso de tal poder, para cualesquiera actos de disposición sobre las fincas indicadas, participaciones indivisas y derechos sobre ellas, deberá comunicarlo a la otorgante Elisabeth , quien deberá dar su autorización o consentimiento a tales actos, mediante escrito, con firma legitimada notarialmente.

El día 8 de noviembre de 2011, haciéndose uso por el apoderado del poder de ruina otorgado por Elisabeth el 18 de septiembre de 2009, se otorgó escritura ante Notario sobre elevación a público de acuerdos sociales (aumento de capital y modificación de estatutos) e identificación del titular real, según lo acordado en junta general extraordinaria y universal de la sociedad 'NEVADA GENIL S.L.' de 7 de noviembre de 2011, aportándose certificación de Noelia como Administradora única de la sociedad, en la que se hacía constar que asistieron a la junta la totalidad de los socios, siendo Oscar titular de 1480 participaciones sociales, las números 1 al 1.480 ambos inclusive, Noelia , titular de 1540 participaciones sociales, las números 1.481 al 3.020 ambos inclusive y Elisabeth , titular de 25.000 participaciones sociales, la números 3.021 al 28.020 ambos inclusive, previo acuerdo de su celebración y de los puntos del orden del día a tratar, adoptándose por unanimidad los acuerdos, aumentándose el capital social de la sociedad en 260.475 euros, quedando el capital social fijado en 288.495,00 euros, emitiéndose otras 260.475 participaciones con una valor nominal de un euro cada una, aportando Elisabeth , como aportación no dineraria, haciéndose uso del poder general 'de ruina' otorgado el 18 de septiembre de 2009, para la suscripción del aumento de capital, las fincas números NUM006 a la que le corresponden 60.000 participaciones sociales, NUM008 a la que le corresponden 50.475 participaciones sociales, NUM012 a la que le corresponden 50.000 participaciones sociales, y NUM007 a la que le corresponden 100.000 participaciones sociales, todas del Registro de la Propiedad número 1 de Granada. Se identifica en la misma escritura por Noelia como administradora única de la sociedad, y tras el aumento de capital, a Elisabeth , con un 90,287526%, como la titular real de la entidad mercantil 'NEVADA GENIL S.L.'.

El día 6 de agosto de 2012 Noelia requirió al Notario para que se persone en el domicilio de Elisabeth y notifique y requiera a ella y a Conrado , Guillerma y Demetrio , como herederos de Eulalio , en concreto a Elisabeth 'A) reiterarle la revocación del poder otorgado en Granada en el mes de Noviembre de 2006 siendo poderdante la requirente y apoderada la misma DOÑA Elisabeth y cualquier otro que de fecha anterior a este se le hubiese otorgado. B) Se le notifique que en fecha 7 de julio de dos mil diez, tanto la finca registral NUM009 y NUM011 del registro de la Propiedad de Iznalloz, dejaron de ser propiedad de la señora Elisabeth en virtud de aportación de dichos inmuebles a la entidad 'NEVADA GENIL SOCIEDAD LIMITADA', tal y como ya le consta a la requerida. C) Que se abstenga de realizar cualquier acto dispositivo o de gravamen sobre los susodichos inmuebles y sobre cualquier otro inmueble que sea propiedad de la Señora Noelia y cuya titularidad registral la ostente la señora Elisabeth . D) Se le requiere para que en el plazo de veinte días pague la deuda que mantiene con la requirente como consecuencia del reconocimiento de deuda formalizado en Granada ante su Notario DON GERARDO MOREU SERRANO EL SIETE DE Julio de dos mil diez, que deriva de la construcción de una vivienda en la calle Prados número cinco de Olivares tal y como ya le consta a la requerida y ha incumplido desde su inicio.'.-

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunal la facultad de valorar el conjunto de las pruebas practicadas. El ejercicio de esa facultad, que no se justifica en sí misma, exige, para no caer en arbitrariedad, un proceso intelectual razonable y razonado, un juicio de inferencia, que llevará a una conclusión válida si existe una engarce claro, preciso, unívoco y cierto entre aquello que ha sido analizado (pruebas directas e indicios) y la conclusión obtenida. Así pues, consideramos que habrán de ser rechazadas en el iter valorativo formal las meras sensaciones e impresiones, que carezcan de apoyo en corroboraciones objetivas; y aquellas conclusiones que se obtengan a partir de indicios de los que pudieren deducirse, razonablemente diferentes soluciones o alternativas, unas perjudiciales para el acusado y otras, por el contrario, favorables, supuesto en que se abre el camino de una conjetura errónea. En tales casos, bien debieran ser apartadas del proceso valorativo por obligado tributo al artículo 24.2 de la Constitución bien valoradas en la forma más favorable al derecho fundamental proclamado en el precepto citado, y, de existir duda razonable, se impondrá la aplicación del principio general del derecho in dubio pro reo y la inherente conclusión absolutoria.

Y es que el principio general del 'favor rei', inspirador del proceso penal moderno, tiene como manifestaciones concretas la presunción de inocencia y el ' in dubio pro reo', sin embargo, entre ambos existe una diferencia sustancial, se desenvuelven en planos distintos, el primero en un ámbito constitucional y el segundo en uno procesal, de manera que éste solo entrará en juego cuando una vez practicada la prueba en fase de plenario su resultado no consiga desvirtuar la presunción de inocencia de la que goza todo justiciable.-

SEGUNDO.- En consecuencia el convencimiento del tribunal sobre la realidad y verdad material de un hecho constitutivo de un delito ha de venir, necesariamente, precedido de una ausencia de cualquier duda razonable. Los acusados gozan del principio general del derecho favor rei en sus dos vertientes: a) presunción de que es inocente y b) in dubio pro reo. Luego en este caso el artículo 24 de la Constitución Española surte todos sus efectos ante la falta de prueba de los hechos constitutivos del tipo por el que se ha formulado acusación lo que lleva inexorablemente a considerar no enervada la presunción de inocencia que garantiza el precepto constitucional mencionado.

Los hechos que se declaran probados no constituyen ni un delito continuado de estafa del artículo 250.1, en sus apartados 1º, 4º, 5º, 6º y 2, en relación con el artículo 248 y 74 todos ellos del Código Penal, y un delito de falsedad documental del artículo 392.1 del Código Penal en relación con el artículo 390.1 apartado 3º del mismo texto legal.

En cuanto al delito de estafa apreciado por la acusación particular, habiendo solicitado el representante del Ministerio Fiscal el dictado de una sentencia absolutoria respecto de ambos acusados, y por ambos delitos, no concurre el elemento esencial del engaño. Como reiteradamente ha indicado el Tribunal Supremo, el delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

La ahora acusadora particular, Elisabeth , a sabiendas, confirió el poder general amplio declarado probado a favor del acusado Oscar , poder coloquialmente llamado 'de ruina', por el peligro que conlleva para el poderdante de quedar arruinado si esa es la simple voluntad del apoderado, y mientras no se revoque el mismo. Irrelevante resulta, en la jurisdicción penal en la que nos encontramos, el que la misma firmara o no el documento que aparece al folio número 181 de las actuaciones reconociendo la titularidad de los bienes a favor de la acusada Noelia , realidad de la firma que por cierto no consta se haya discutido durante la fase de instrucción, o incluso que fuera o no la real propietaria de las fincas, a la vista de los hechos declarados probados. No ha resultado probado que fuera engañada o presionada para el otorgamiento de la escritura de apoderamiento de fecha 18 de septiembre de 2009. Es más, resulta más que dudosa la afirmación vertida por la propia Elisabeth referida a que el Notario no le advirtió de las posibles consecuencias de la firma de tal poder. Como se ha declarado probado, Elisabeth leyó la escritura antes de firmarla, enterándose de su contenido y alcance, que le fue explicado por el Notario autorizante, aceptando y consintiendo con conocimiento del alcance la concesión del poder. Así consta en la propia escritura pública (folio 38 de las actuaciones), resultando del todo punto ilógica la versión ofrecida por la misma.

Del mismo modo, declara que pensaba que el poder general que firmaba lo era tan sólo para ' arreglar unas cosas de la comunidad', tan sólo para tal gestión concreta, lo que en absoluto resulta lógico, habiendo declarado la misma que el apoderado acusado luego Oscar , le entregó firmado el documento que aparece al folio número 10 de las actuaciones, por el que se habría comprometido a informarle cada vez que hiciera uso del poder. De referirse el poder al arreglo de un concreto tema de comunidad, no tendría sentido la firma y entrega de tal documento. Además, tal limitación o condición no se hizo constar en la escritura de apoderamiento, incumplimiento de obligación que en cualquier caso habría de producir, y en su caso en la esfera extrapenal, los efectos correspondientes, de indemnización de daños y perjuicios u otros. Por último, en la escritura otorgada de nuevo segundo apoderamiento al mismo acusado, sí se establece condición especial consistente en que cada vez que el apoderado hiciera uso de tal poder, para cualesquiera actos de disposición sobre las fincas indicadas, participaciones indivisas y derechos sobre ellas, deberá comunicarlo a la otorgante Elisabeth , quien deberá dar su autorización o consentimiento a tales actos, mediante escrito, con firma legitimada notarialmente. Condición que sí se establece, a pesar que el poder era mucho más limitado que el primero. Preguntada por el motivo de excluir los bienes declarados probados del segundo poder, y sólo ellos, pudiendo deberse a que todos los demás bienes no eran de su propiedad real, declara que porque no eran suyos, sino de sus sobrinos, en cuyo caso aparece como dudosa la necesidad de introducir expresamente tal limitación en el apoderamiento de actuar respecto de lo ajeno.

Preguntada por el motivo de conferir el poder al hermano de Noelia en vez de a ésta si era con ella con quien le unía la relación afectiva, no ofrece una explicación satisfactoria, limitándose a declarar que ' yo hacía lo que ella quería'. Tampoco ofrece una clara explicación cuando es preguntada por el motivo de hacer constar en su declaración judicial (folio 273 de las actuaciones), que los denunciados, haciendo uso de los poderes, '... han metido en la sociedad dos pisos de la declarante, uno en CALLE001 y otro en la CALLE002 ', sin hacer mención a las otras fincas. Preguntada por los ingresos que hubiera percibido y que hubieran justificado la adquisición de las propiedades, declara que cuando fue Alcaldesa no cobró, como tampoco cobró por ser ama de casa, que trabajaba en el despacho profesional de Noelia descolgando el teléfono, abriendo la puerta y pagando papeles, no constando que percibiera ingresos, añadiendo que trabajó en Alemania y Francia durante treinta años, recibiendo dinero de su hermano que estaba en Alemania, habiendo declarado en fase de instrucción que trabaja como limpiadora, sin que se haya justificado en cualquier caso la posible existencia de activo en su poder para hacer frente a las supuestas adquisiciones de las propiedades, pareciendo la discusión sobre las formas de adquisición de bienes comunes o no, titularidades reales más allá de las puramente formales registrales, así como los debidos pagos de gastos y obras, lo que subyace en toda la contienda, como cuestión puramente civil o mercantil, siendo posible en tales jurisdicciones que el derecho real de propiedad, el título de dominio, así como la extensión y límites o linderos de lo que constituye su objeto caso de ser inmueble, pueda ser acreditado por cualquier medio de prueba, sin ningún requisito especial o necesidad de que exista constancia documental del hecho generador de la misma propiedad, bastando con la prueba de la causa idónea que dé nacimiento a la relación en que el derecho real de propiedad consiste, habiendo de valorarse toda la prueba en su conjunto, no bastando elementos aislados en sí mismo considerados para tener por probada dicho derecho real, siendo posible en tales jurisdicciones también la defensa de la propiedad, mediante acciones declarativas, reivindicatorias o registrales, o pidiendo la declaración de nulidad o anulabilidad de los contratos y actos celebrados.

Como señala el representante del Ministerio Fiscal, no consta se hubiera hecho uso del poder una vez puesto en conocimiento su revocación. No consta ninguna extralimitación en el uso del poder, amplísimo como se dice, con incluso posibilidades otorgadas expresamente, y a sabiendas, aunque se produzca una oposición de intereses o se incida en la figura jurídica de autocontratación, contraposición de intereses o múltiple representación.

Es cierto que el poder se revocó el día 4 de noviembre de 2011, pero no es esa la fecha a tener en cuenta para considerar, sobre todo en sede penal que es en la que nos encontramos, que a partir de tal día se produjo una extralimitación en el uso del mismo poder. Dispone el artículo 1738 del Código Civil que ' Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe.'. Refleja una excepción al principio general a que se refiere el artículo 1259 del Código Civil, según el cual el contrato celebrado a nombre de otro sin estar autorizado por él será nulo. Constituye criterio jurisprudencial común ( TS 1ª SS 984/2008 de 24 de octubre y de 13 de febrero de 2014, rec. 200/2012), que para que resulte de aplicación tal precepto, resulta necesaria la concurrencia de dos requisitos: buena fe en la actuación por parte del tercero que contrata con el mandatario, que se presume y que se traduce en el desconocimiento de la anterior extinción del mandato ( artículo 1732 CC), y en segundo lugar que el mandatario, cuando hace uso del poder, ignore la concurrencia de la causa de extinción del mandato. El artículo 1734 CC establece que ' Cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber.', precepto del que puede deducirse que si el mandato es general, no especial, su revocación sí puede perjudicar a los terceros, salvo que concurra el supuesto excepcional que define el artículo 1738 CC.

De no concurrir tales requisitos del artículo 1738 CC referido, lo hecho por el mandatario tras la extinción del mandato será nulo ( artículo 1259 CC), sin que en consecuencia pueda vincular al mandante salvo que éste ratifique expresa o tácitamente lo hecho por el mandatario ( artículo 1727 CC), quedando el mandatario como responsable frente al tercero ( artículo 1725 CC). Pero es que, en el caso, como se ha declarado expresamente probado, el 7 de noviembre de 2011 el Notario expide copia para que le sirva de notificación al apoderado, quedando el día 8 de noviembre de 2011 certificada, con acuse de recibo, la copia, haciéndosele entrega como resguardo el que lleva el número NUM014 de la Oficina 1813794 Granada Suc 2. El día 17 de noviembre de 2011 le es entregada al Notario, por el cartero, la tarjeta de aviso de recibo. Fue entregada a Oscar con fecha de entrega ' 14/14/2011', (folio 46 vuelto de las actuaciones). Tal última fecha, que contiene un evidente error material, debiendo entenderse, por pura lógica, que se refiere al 14 de noviembre de 2011, es la fecha en la que el mandatario, el acusado Oscar , conoce de la extinción del contrato civil de mandato, de su apoderamiento. Y según lo declarado probado, ninguna actuación realiza con posterioridad haciendo uso indebido de tal poder, ya a partir de entonces extinguido plenamente, todo ello en relación con lo dicho anteriormente e interpretación del artículo 1738 CC referido. No puede darse por probado que el acusado conociera con anterioridad de la revocación del mandato. Cierto es que el propio acusado Oscar , con problemas de audición puestos de manifiesto en su intervención en el acto de juicio oral, declara en el mismo acto de plenario celebrado, que Elisabeth le llamó por teléfono y le dijo ' te voy a quitar el poder pero te voy a dar otro', pero añade expresamente que tal llamada telefónica se produce después de haber pasado los bienes a la sociedad, y que usó el poder como le dijo su hermana, porque en realidad los bienes eran suyos.

Lo dicho no significa que, mercantil o civilmente como se dice, no puedan ejercitarse las acciones correspondientes, por quien se sienta perjudicado, en defensa o reivindicación de la propiedad, o en petición de declaración de nulidad o anulabilidad de los actos y contratos, pero el dolo penal que se denuncia, integrante del delito de estafa, el supuesto engaño a la hora de otorgar el poder general de ruina, resulta esencialmente distinto al dolo civil de incumplimiento. Se define el dolo principal o causante en el artículo 1269 del Código Civil, que señala 'Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.', y se define con ello como vicio del consentimiento contractual, comprensivo no sólo de la insidia directa o indirecta de la conducta errónea del otro contratante, sino también de la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, exigiendo en todo caso su apreciación, con relevancia meramente civil, la concurrencia de dos requisitos, por un lado el empleo de maquinaciones engañosas, conducta insidiosa del agente que puede consistir tanto en una actuación positiva como en una abstención u omisión, y por otro, la inducción que tal comportamiento ejerce sobre la voluntad de la otra parte para determinarla a realizar el negocio que de otra forma no hubiera realizado. Al lado de tal dolo esencial o principal, determinante de la celebración del contrato civil de que se trate, como puede ser el contrato de mandato, anulador del contrato siempre que sea grave, se encuentra el dolo incidental, el cual no lleva a la celebración del contrato, sino que tan sólo sirve para determinar todas o algunas de las condiciones del mismo, haciéndolas civilmente más onerosas para aquel que sufre el dolo, produciendo tal dolo como único efecto, la obligación por parte de quien actuó con dolo de indemnizar los daños y perjuicios causados ( artículo 1270.2 del Código Civil). Pero como se dice, se trata en todo caso de una cuestión meramente civil o mercantil.

También sorprende, y así lo puso de relieve el Ministerio Fiscal mediante el interrogatorio a la acusadora particular, que el mismo día que revocó el poder general de ruina, otorgara un nuevo poder, cierto que con las limitaciones que se dan por probadas, a favor de la misma persona. Las explicaciones ofrecidas no resultan nada satisfactorias. Declara que revocó el poder ' porque se lo dijo la Registradora', en cuyo caso no tendría sentido que otorgara otro a favor de la misma persona, y que otorgó el segundo poder a favor del mismo acusado porque ' el Notario me dijo que era más rápido'. No tiene sentido, como tampoco lo tiene el que declarara que lo otorgó porque tenía miedo.

Irrelevante resulta el que Elisabeth hiciera o no uso del poder que le confirió en su día Noelia . Por último, los bienes aparece a nombre de la sociedad, como aportaciones no dinerarias de Elisabeth , quien ostenta el dominio de la sociedad en la forma declarada probada.

Por último, no puede nunca constituir delito de falsedad documental del artículo 392.1 del Código Penal en relación con el artículo 390.1 apartado 3º del mismo texto legal, falsedad en documento mercantil, certificación obrante al folio 91 de las actuaciones incorporada a escritura pública notarial, el hacer constar la asistencia a junta general extraordinaria y universal de socios de la entidad 'NEVADA GENIL SOCIEDAD LIMITADA', de Elisabeth , adoptándose los acuerdos que constan y se han declarado probados por unanimidad, por suponer en un acto la intervención de personas, Elisabeth en el caso, que no la han tenido, y ello, por haber asistido a la junta Oscar , quien, en tal fecha, 7 de noviembre de 2011, no se ha probado conociera de la revocación del poder ocurrida el día 4 de noviembre de 2011 con otorgamiento de un nuevo poder a su favor en la forma declarada probada, ostentando el mismo la más elevada posibilidad de representación y disposición del patrimonio de la mencionada Elisabeth , quien en tal sentido y representada sí es cierto que asistió, como a otras juntas anteriores, rectificándose lo que pudo tratarse de un simple error material, y en ningún caso con trascendencia jurídico penal, como consta a los folios 599 y siguientes de las actuaciones, no discutiéndose el hecho cierto consistente en que Elisabeth no asistió, físicamente, aunque sí por representación, a ninguna junta.-

TERCERO.- No siendo los hechos declarados probados delito no es necesario contemplar participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni pena a imponer.-

CUARTO.- La responsabilidad civil, en sus modalidades de restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículo 110 del Código Penal) deriva de la penal ( artículo 109 del mismo texto), y sin condena, a salvo las excepciones expresamente dispuestas por Ley, como en los supuestos de exención de responsabilidad criminal a que se refieren los artículos 118 y 119, ambos del Código Penal, no cabe pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, a salvo los supuestos de renuncia y reserva (artículo 109.2 siempre del mismo texto) de tales acciones civiles, casos en los que tampoco cabrá pronunciamiento en materia civil.-

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del C.P. a ' contrario sensu' y artículo 240 LECr, las costas han de ser declaradas de oficio. Señala el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la resolución podrá consistir en: '... declarar las costas de oficio. En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos. En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.', y, en el presente caso, no se aprecia concurra ni temeridad ni mala fe por parte de la acusación particular. El fundamento de la imposición de costas a la acusación particular es la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos, y debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición ( STS 1068/2010 de 2 de diciembre). Tal prueba no se ha producido, habiéndose de hecho dictado dos resoluciones por parte de esta Audiencia Provincial, de fechas 28 de mayo de 2015 (folios 404 y siguientes de las actuaciones) que estimaba parcialmente un recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elisabeth , y revocaba un previo auto que acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones, y de fecha 9 de febrero de 2017 (folio 669 de las actuaciones), que estimando un recurso de apelación interpuesto por la misma representación procesal revocaba un previo auto que acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones.- Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Absolvemos a Noelia y a Oscar , de los delitos de estafa y falsificación documental por los que habían sido acusados.- Declaramos de oficio las costas causadas.- Acordamos el levantamiento de cualquier medida cautelar que pudiere haber sido adoptada en este procedimiento.- Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación, a prepararse ante este tribunal en el término señalado en el artículo 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta sentencia.-