Sentencia Penal Nº 185/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1094/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.02.1-15/000588
NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.43.2-2015/0000588
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1094/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 43/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
SENTENCIA N.º 185/2018
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constitu?da por los Magistrados que arriba se expresan,
ha visto en tr?mite de apelaci?n el Procedimiento Abreviado n? 43/17 del Juzgado de lo Penal n? 1 de esta
Capital, seguido por un delito de Robo con fuerza en casa habitada , en el que figura como apelante Don
Germán representado por el Procurador Sr Eizaguirre y defendido por el letrado Sr. Izquierdo habiendo sido
parte apelada el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelaci?n interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de junio de
2018 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n? 1 de los de esta Capital, se dict? sentencia con fecha 11 de junio de 2018 , que contiene el siguiente FALLO: 'CONDENO a Germán , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237, 238.2 y 241 del Código Penal en relación con el artículo 16 del citado texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con expresa imposición de costas al condenado.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resoluci?n a las partes, por la representaci?n de la parte apelante se interpuso recurso de apelaci?n, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el d?a 3 de agosto de 2018 , siendo turnadas a la Secci?n 1? y quedando registradas con el n?mero de Rollo 1094/18 , se?al?ndose para la Votaci?n, Deliberaci?n y Fallo el d?a 20 de septiembre de 2018 fecha en la que se llev? a cabo el referido tr?mite.



TERCERO.- En la tramitaci?n del presente recurso se han observado los tr?mites y formalidades legales.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de sentencia apelada que establecen literalmente: '
PRIMERO.- El día 25 de marzo de 2015, sobre las 13:45 horas, Germán , mayor de edad, de nacionalidad española y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en compañía de otras dos personas que no han sido identificadas y con la intención de obtener un beneficio económico, forzó la puerta del portal del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000 , mediante apalancamiento a la altura de la cerradura y accedió a su interior. En su interior, forzó la puerta de acceso a las viviendas de la NUM001 , NUM002 y NUM003 planta, pero no pudo sustraer nada, al ser sorprendido por una vecina que llamó a la policía, por lo que abandonó el lugar.



SEGUNDO.- El edificio está formado por tres plantas, siendo la propietaria de la NUM001 planta, Santiaga y, el propietario de la NUM002 y NUM003 , Argimiro .



TERCERO.- Como consecuencia de estos hechos se causaron daños que han sido tasados pericialmente en 1.420 euros, sin incluir el IVA. La Sra. Santiaga renunció a las acciones civiles que pudieran corresponderle al haber sido indemnizada por su seguro y, el Sr. Argimiro , no ha tenido que hacer frente a ningún gasto por estos daños, al estar cubiertos por su seguro.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos del debate 1.- La representación procesal de D. Germán recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia, de fecha 11 de junio de 2018, que le condena, como autor de un delito de tentativa de robo en casa habitada, a las consecuencias jurídicas que se especifican en los antecedentes de hecho de esta resolución. La parte apelante postula, como primera pretensión, la absolución del acusado, por entender que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Al respecto señala que la sentencia construye se relato factual basándose en las declaraciones de una testigo de cargo, obviando la presencia en el lugar de otras dos personas, una de ellas menores de edad, y eludiendo, también, el resultado exculpatorio de los informes periciales lofoscópicos y de ADN elaborados por la Policía Científica de la Ertzaintza. Como segunda pretensión estima errónea la calificación jurídico penal de los hechos dado que la vivienda estaba habitualmente deshabitada, lo que excluye la protección reforzada ofrecida por el tipo agravado descrito en el artículo 241 del Código Penal. Finalmente, como última pretensión, postula la imposición de la pena en su mínima extensión legal.

2.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Presunción de inocencia 1.- La parte apelante afirma que no está probado que los hechos los realizara el acusado, siendo al respecto insuficiente la prueba de cargo construida en torno al testimonio de una testigo. Al respecto, señala que la sentencia omite que, además del acusado, había otras dos personas, una de ella, también identificada, si bien, al ser menor de edad, sujeta a la jurisdicción de menores. También excluye el carácter exculpatorio de los informes periciales lofoscópicos y de ADN de la Policía Científica de la Ertzaintza.

2.- El discurso probatorio de la sentencia recurrida se contiene en su fundamento jurídico tercero. Su lectura refleja que se ofrecen razones suficientes para jusitficar la autoría del apelante. Al respecto, cabe decir que las dos testigos de cargo (la Sra. Candida y el Sra. Carlota ) y el propio acusado (Sr. Germán ) coinciden en señalar que el referido acusado estaba en el interior de la vivienda sita en el edificio de la CALLE000 de DIRECCION000 . Además, la Sra. Candida indica que junto al acusado había otras dos personas (dato que también aporta la Sra. Carlota ) y que la puerta del portón del jardín no estaba cerrada con llave, teniendo dificultades para abrir la puerta del portal. La Ertzaintza aporta como elementos informativos adicionales que la puerta de acceso al edificio de viviendas presenta marcas de apalancamiento, las puerta de acceso a la vivienda de la NUM001 planta tiene el marco de la puerta astillado y el pasador de cierre doblado y las puertas de acceso a la vivienda de la NUM002 planta y de la NUM003 planta están forzada. Además varios de los elementos ubicados dentro de las viviendas están abiertos o movidos, lo que refleja que ha existido una actividad de búsqueda de objetos en las piezas.

La constelación de datos referidos justifican la inferencia racional y concluyente de que las tres personas accedieron al interior del edificio donde radican las tres viviendas y, tras manipular la puerta del portal y quebrar las puertas de acceso a las viviendas, estuvieron husmeando en el interior de cada una de ellas en búsqueda de objetos de valor de los que pudiera apoderarse. Esta inferencia, además, es concluyente dado que la totalidad de los datos referidos explican de una forma lógica la hipótesis acusatoria y los datos integrantes del cuadro probatorio no introduce la probabilidad no nimia de acaecimiento de una hipótesis alternativa, lo que excluye la duda fundada. Al respecto, los dos elementos que el apelante aporta para cuestionar que la inferencia que conduce de los hechos base referidos a la conclusión de la autoría del Germán . Germán sea concluyente no consiguen el resultado pretendido, dado que no hacen medianamente probable una hipótesis que excluya la referida autoría. Y ello porque: 2.1.- La falta de mención de la sentencia a las otras dos personas que acompañan al Sr. Germán es, por una parte, loable en el plano procesal, dado que en el enjuiciamiento se circunscribía al Sr. Germán , siendo, por lo tanto, injustificado que el discurso probatorio se extienda a personas cuya responsabilidad en los hechos no ha sido objeto del juicio. El juicio con garantías ( artículo 24.2 CE) exige, entre otras prestaciones, que la actividad probatoria se circunscriba al objeto del proceso tal y como ha sido delimitado por las acusaciones al formular su petición de condena. Además, en el plano sustantivo, al atribuirse al Sr. Germán una coautoría, lo determinante, en el plano probatorio, es que se concluya que se puso de acuerdo con otras personas para ejecutar un hecho delicitvo y que participó en su ejecución, pues, a partir de este momento, en virtud del principio de imputación recíproca, se le atribuye la totalidad del hecho al existir un codominio funcional del mismo.

2.2.- Que los informes de la Policía Científica de la Ertzaintza reflejen que la huella dactilar obtenida o el ADN nuclear desvelado no coinciden con los registrados en las bases de datos policiales no excluye la presencia del Sr. Germán en el edificio de viviendas. Unicamente indican, en el caso de que, en el momento del cotejo, las huellas del Sr. Germán estuvieran registradas en las bases de datos policiales, que las mismas corresponden a otras personas (y téngase en cuenta que junto al Sr. Germán había otras dos personas) y, en el caso de que, en el momento del cotejo, no estuvieran las huellas del Sr. Germán depositadas, que no era posible su identificación en ese momento por falta de huella de contraste.

Procede, por lo tanto, desestimar este motivo de impugnación.



TERCERO.- Tipo agravado de robo en casa habitada 1.- La parte apelante entiende que se ha aplicado indebidamente el tipo agravado del robo con fuerza en las cosas descrito en el artículo 241 del Código Penal. Al respecto señala lo que sigue: 'El Código Penal no exige actualidad de uso en el momento en que se produce el robo, ahora bien, esa falta de moradores ha de ser accidental. pero, cuando lo accidental es que estén los moradores pues habitualmente no están (segundas viviendas, o viviendas de verano o de fin de semana) no podría incluirse en el concepto pues no podría incluirse este tipo de viviendas en el fundamento de protección de la norma, constituyendo una analogía en contra del reo que estaría proscrita por los principios que rigen el Derecho penal'.

2.- El artículo 241.2 del Código Penal define la casa habitada como todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar.

3.- Para que una conducta sea típica -en este caso desde la perspectiva de un tipo agravado- es preciso que encuentre cabida dentro del sentido literal posible de los términos utilizados por la ley penal para su descripción -prohibición de la analogía in malam partem- y, además, responda a las necesidades de protección diseñadas por la ley penal al presentar las notas de ofensividad o lesividad para lo que se diseña la interdicción legal -principio de restricción teleológica del tipo por razones de antijuridicidad material-.

En el presente caso (aun admitiendo que se trate de viviendas de temporada) los tres espacios radicados en el inmueble sito en la CALLE000 de DIRECCION000 son viviendas que sirven de morada a las personas que tienen titulo jurídico hábil para ocuparlas, aun de forma temporal. Una cosa es que los moradores no estén en la vivienda cuando se produjo el intento de sustracción -la accidentalidad de la ausencia a la que se refiere el precepto- y otra, distinta, que no sean moradores de la misma porque únicamente las utilicen durante períodos determinados del año (vacaciones, fines de semana y festivos, fundamentalmente). Por lo tanto, considerar vivienda habitada, a los efectos de la aplicación del tipo agravado previsto en el artículo 241.2 del Código Penal, al espacio que sirve de residencia de temporada no supone desbordar el sentido literal posible de los términos legales, lo que excluye la analogía, que precisa traspasar la máxima extensión posible de los términos empleados por la ley penal para describir una conducta para aplicar otra ley penal con la que presenta identidad de razón. Además, desde el punto de vista teleológico, es claro que, al ocupar ilegalmente una vivienda estacional para sustraer, se está invadiendo un espacio físico de la máxima privacidad y, como tal, amparado por el derecho a la inviolabilidad del domicilio, interés que, junto al riesgo de enfrentamiento personal, justifica la protección reforzada a través del tipo agravado (por todas, STS 972/2016, de 21 de diciembre).

Se desestima el motivo de impugnación.



TERCERO.- Determinación de la pena 1.- La parte apelante postula la imposición de la pena mínima de seis meses de prisión, si se degrada un grado por la tentativa, o de un año de prisión, si se degrada la pena por la tentativa en dos grados.

2.- El recurrente no ofrece ningún argumento para justificar la petición que formula. Por lo tanto, no siendo desproporcionada, por exasperación punitiva, la pena de un año y seis de prisión impuesta, atendiendo al riesgo para el bien jurídico predicable del grado de ejecución alcanzado, procede confirmar la sentencia también en este extremo.

Por las razones aducidas, procede desestimar el recurso de apelación, declarando de oficio las costas del mismo.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Germán frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia, de fecha 11 de junio de 2018, declarando de oficio las costas del recurso.

Notifiquese esta sentencia a las partes en la forma prevista en la LECrim informándoles que frente a la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.