Sentencia Penal Nº 185/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3063/2018 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/005800
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2016/0005800
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 3063/2018- - BSC
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 166/2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Juan Francisco
Abogado/a / Abokatua: CRISTINA MORCILLO BUJ
Procurador/a / Prokuradorea: TERESA ZULUETA CALVO
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
SENTENCIA Nº 185/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN, a 23 de julio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Penal 2 de Donostia se dictó Sentencia con fecha 20-3-2018 en el presente procediiento.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Juan Francisco se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto de San Sebastián , siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RAA 3063/18 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 18-7-2018 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen: Probado y así se declara, que en horas indeterminadas de la noche del 27 de junio de 2016 Juan Francisco con N.I.E. NUM001 , en compañía de otras personas no identificadas, se dirigió al bar Caballero, sito en la calle Bertxolari Txirritia nº 62 de San Sebastián y, sobre las 03:20 horas aproximadamente, rompiendo el cristal de la puerta, accedió al bar arrancando además la alarma y sensores instalados en su interior e introduciéndolos en el inodoro del baño hasta que, en un momento dado, y al percatarse de la presencia policial, se marchó corriendo sin conseguir llevarse nada del establecimiento, siendo perseguido y capturado por la Ertzaintza, que había sido comisionada al recibir la llamada de un testigo que desde el edificio de enfrente del bar les había advertido telefónicamente de la presencia de estas personas en el bar, facilitando su descripción.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 20 de marzo de 2018 se dictó Sentencia por el Magistrado que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián, resolución cuyo fallo es del siguiente tenor: CONDENO a Juan Francisco con N.I.E. NUM001 , con antecedentes penales no computables, como autor de un delito de un delito de robo con fuerza en establecimiento fuera de las horas de apertura de los arts. 237 , 238.1 y 241 párrafo II, del Código Penal , en grado de tentativa, a la pena de 8 meses de prisión y la inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, con costas.

II.- La representación procesal del acusado D. Juan Francisco interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega el recurrente: - Vulneración de la presunción de inocencia: la Sentencia se basa en un desafortunado juicio de inferencia. El acusado estaba en las inmediaciones del bar Caballero pero no porque fuese a entrar al establecimiento sino porque iba a casa de un amigo que vive en la CALLE000 nº NUM002 para hacer la última comida (se encontraban en el mes del Ramadán).

El testigo visual manifestó que no pudo ver la cara y no recuerda bien si uno de ellos llegó a entrar en el bar.

El agente nº NUM003 dijo que el acusado no se encontraba en la puerta del bar sino a bastantes metros de distancia de la puerta. No se comprobó que la huella de calzado dentro del bar fuera del acusado.

La actividad probatoria no tiene entidad suficiente para llegar a la convicción incriminatoria.

Por ello, interesa que se revoque la resolución y se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Error en la valoración probatoria.

I.- Si bien el recurrente aduce como motivo de su impugnación una vulneración de la presunción de inocencia, en realidad, tras la lectura del contenido de su escrito de recurso lo que se viene a denunciar es una incorrecta valoración por parte del Juzgador de la prueba desarrollada en el juicio oral.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Jueza a quo ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- La Sentencia de instancia declara probado que en horas indeterminadas de la noche del 27 de junio de 2016 Juan Francisco en compañía de otras personas no identificadas, se dirigió al bar Caballero, sito en la calle Bertxolari Txirritia nº 62 de San Sebastián y, sobre las 03:20 horas aproximadamente, rompiendo el cristal de la puerta, accedió al bar arrancando además la alarma y sensores instalados en su interior e introduciéndolos en el inodoro del baño hasta que, en un momento dado, y al percatarse de la presencia policial, se marchó corriendo sin conseguir llevarse nada del establecimiento, siendo perseguido y capturado por la Ertzaintza, que había sido comisionada al recibir la llamada de un testigo que desde el edificio de enfrente del bar les había advertido telefónicamente de la presencia de estas personas en el bar, facilitando su descripción.

La resolución vertebra el pronunciamiento de signo incriminatorio a partir de las manifestaciones prestadas en el juicio oral por el testigo Higinio , de quien se dice que refirió que llamó a la policía porque oyó unos ruidos en el bar Caballero y vio que había unas personas intentado entrar en el bar, y respecto del acusado, alegó que el que estaba en el bar se fue corriendo y la policía se fue corriendo detrás suya.

Se añada que la declaración de dicho testigo visual de los hechos coincide con lo alegado por los agentes; así, la Agente NUM003 alegó que llamó una persona diciendo que habían intentado robar en un bar. Que les habían dado la descripción de una persona marroquí, alta, con pantalón oscuro y una bandolera.

Que al llegar le vieron como hablando por teléfono y al verles él se fue corriendo y su compañero se fue detrás de él y ella los siguió, perdiéndoles de vista hasta que al final de la calle Larratxo vio como le habían detenido sus compañeros, al hacer un cerco de la zona.

Por su parte, el Agente nº NUM004 alegó que les dieron la descripción de la persona y cuando llegaron, aparcaron el coche y fueron al bar y vieron fuera a una persona con los rasgos que les habían dado, y entonces el chico se marchó , le dieron el alto y se fue corriendo detrás de él. Que le perdió de vista y al girar una calle ya lo tenían detenido otros compañeros.

En el mismo sentido, el Agente nº NUM005 alegó que les llamaron para acudir al bar Caballero en la zona de Larratxo. Que cuando llegaron, sus compañeros por radio le dijeron que habían localizado a una persona, y que vieron a una persona corriendo y entonces él salió corriendo y le dio alcance.

Y, finalmente, el Agente nº NUM006 alegó que recibieron llamada del centro de mando. Que se quedaron en los alrededores y vieron a una persona que coincidía con la descripción que les habían dado, que iba un compañero detrás suya corriendo y ella continuó con el vehículo hasta que le dieron alcance.

Con base en estas declaraciones el magistrado razona que si bien es cierto que el testigo visual de los hechos afirmó que había varios, uno dentro del bar, otro fuera como esperando y luego una pareja, lo cierto es que afirmó que al que estaba dentro del bar, al salir corriendo, fue perseguido por la policía, quienes le identificaron por la descripción de los rasgos físicos y vestimenta que llevaba.

III.- Argumenta el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente pues el acusado ha sido condenado con base en meras sospechas y conjeturas, ya que simplemente estaba en las inmediaciones del bar Caballero pero no porque fuese a entrar al establecimiento sino porque iba a casa de un amigo que vive en la CALLE000 nº NUM002 para hacer la última comida (se encontraban en el mes del Ramadán).

Además arguye que el testigo visual manifestó que no pudo ver la cara y no recuerda bien si uno de ellos llegó a entrar en el bar.

Tras proceder el Tribunal, con ocasión de esta alzada, al visionado de la grabación videográfica del acto del juicio oral, celebrado en el Juzgado de lo Penal el día 21 de febrero de 2018, se puede constatar que el testigo Higinio manifestó, en esencia: Oigo unos ruidos y me asomo y veo que están intentando robar en el bar Caballero; vi a una persona intentando entrar y a otro vigilando desde abajo y otro en el paseo con una chica que cojeaba; el del paseo estaba mirando como si venían alguien; uno estaba dentro o entrando; otro vigilaba porque estaba como mirando a la carretera; yo di la descripción del que estaba dentro; yo lo veo desde el balcón de mi casa; cuando llega la Policía se van todos menos el que está dentro, éste empieza a irse, salta una valla y le persiguen los Policías por detrás; di una descripción y unos datos de la persona que salió corriendo; mi balcón es un tercero y hay un carretera, más luego la acera; ahora no me acuerdo de la ropa que llevaba pero hice una declaración y di unos datos, la distancia de mi casa al bar es suficiente para distinguir la ropa y el color aunque no para fijarse en la cara; no sé si estaba dentro, sé que estaba intentado entrar, rompiendo el cristal.

IV.- La base fundamental del pronunciamiento condenatorio radica en la declaración prestada en el acto del juicio oral por el referido testigo Higinio , unida a las de los agentes policiales. El testigo asevera, como el Tribunal ha constatado, que una de las personas que se encontraba intentando forzar el establecimiento, aunque no pueda precisar si ya estaba dentro o procediendo a entrar al interior, cuando llegaron los agentes emprendió la huida, corriendo, siendo perseguido por los funcionarios policiales.

En este sentido, los agentes aseguran que interceptaron al acusado D. Juan Francisco , que intentaba abandonar la zona, y además la descripción que facilitó el testigo presencial corresponde con la vestimenta que portaba el acusado.

Por tal motivo y a tenor de los argumentos y razonamientos expuestos en la resolución no es posible concluir que los mismos puedan reputarse de ilógicos o arbitrarios, sino que el Juzgador a quo ha llevado a cabo una valoración absolutamente lógica y racional del acervo probatorio, sustancialmente sustentada en las manifestaciones del testigo directo Higinio y de los agentes policiales que han depuesto en el plenario.

Por estos motivos, desestimaremos el recurso de apelación.



TERCERO.- Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Teresa Zulueta Calvo, en nombre y representación de D. Juan Francisco , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2018, por el Ilmo. Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia/San Sebastián, confirmando íntegramente la misma.

Declaramos de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.