Sentencia Penal Nº 185/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 483/2018 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 4 / P 4
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2016/0021116
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 483/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 400/2016
Apelante: D./Dña. Bernabe y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA SANDRA GARCIA FERNANDEZ-VILLA
Letrado D./Dña. ANA ISABEL SAIZ PARRA
Apelado: D./Dña. María Cristina
Procurador D./Dña. MARIA ELENA JUANAS FABEIRO
Letrado D./Dña. MARIA-JESUS SANCHEZ ANDRES
SENTENCIA Nº 185/2018
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as de Sala:
Doña Mª TERESA CHACÓN ALONSO (Presidenta)
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ
Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)
En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho
VISTO en segunda instancia, ante la Sección 27ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado 400/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles seguido contra Don
Bernabe por delito de coacciones y amenazas en el ámbito de la violencia de género, venido a conocimiento
de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la representación del acusado contra la Sentencia dictada por el
expresado Juzgado con fecha 20 de noviembre de 2017 ; siendo también parte el Ministerio Fiscal y Doña
María Cristina .
Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Dña. ELENA PERALES GUILLÓ quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 20 de noviembre de 2017 que contiene los siguientes hechos probados: 'Que Bernabe , mayor de edad, nacionalidad española y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación de pareja con convivencia análoga a la de matrimonio con María Cristina desde septiembre de 2011. Que rompen su relación el día 9 de octubre de 2015, siendo que el día 10 siguiente a las 02:25 horas Doña María Cristina recibe un mensaje de whatsapp del número de teléfono NUM000 , perteneciente a Feliciano un amigo de Bernabe , en el que pone 'Tesperoalasalidasoi Feliciano el Quico ' y a las 02:27 horas del mismo día otro mensaje de Whatsapp de la misma persona en el que pone 'Tebas acordar astal dia que naciste.' Que el día 3 de noviembre del presente a las 00:09 horas la dicente vuelve a recibir otro mensaje de Whatsapp del mismo número ( NUM000 ) en el que pone 'Hola soi Maite lamuje d Carlos José tumarido a ki nosotros loapreciamo a el siaces aljunatonteria boi á porportier tekiere de corazón piénsatelo boi en serio.' El 4 de diciembre de 2015, él se persono en el lugar de trabajo al saber que la había localizado interpuso la denuncia. Que conforme consta en el volcado telefónico del Acta de la Letrada Judicial del Juzgado de Instrucción n° 3 de Majadahonda de fecha 5 de diciembre de 2015 Doña María Cristina continuó recibiendo mensajes y en concreto recibió los siguientes mensajes: 4/12/2015:'De tomsd de ayer 'NOMEQUIERES CONTESTAR BlTE B USC A RE. COLA POLICIA EN BUSCA DE CATURA 19.33'.'SE QUE ESTAS TRABAGANDO A UN 19:34'. 2/12/2015:'IRÉ ADONE TU TRABAJAS I NOBOI SOLO YO NOTE ICENADA PARA QUEMENGAÑES CREYENDO EN PERU ABISITAR ATUERMAN 11.39' 'SI NOMELLAMAS, IRE ADONDE TRABAJA 11.40.' En relación a las llamadas perdidas recibidas en los archivos consta del teléfono de tomsd NUM001 con fechas del 4 dic vié 19.30 y 4 dic vié 19.30.' En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Bernabe como responsable en concepto de autor de un delito de coacciones del art. 172.2 CP ya definido a la pena de SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de DOS AÑOS y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de María Cristina así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de DOS AÑOS debiendo abonarse a esta pena el tiempo de cumplimiento de las medidas privativas de derechos impuestas cautelarmente. Manteniéndose las medidas cautelares hasta que comience el cumplimiento de la pena accesoria impuesta.

Que debo condenar y condeno a Bernabe como responsable en concepto de autor de un delito de amenazas del art. 171.4 CP ya definido a la pena de SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de DOS AÑOS y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de María Cristina así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de DOS AÑOS debiendo abonarse a esta pena el tiempo de cumplimiento de las medidas privativas de derechos impuestas cautelarmente. Manteniéndose las medidas cautelares hasta que comience el cumplimiento de la pena accesoria impuesta.

Se imponen al condenado el pago de las costas ocasionadas por esta infracción penal, incluidas las de la acusación particular.

Se ratifica y mantiene la medida cautelar acordada hasta que comience el cumplimiento ejecutorio de la pena accesoria impuesta de prohibición de aproximarse y comunicarse .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Don Bernabe , que basó en los motivos que se recogen en esta resolución.

Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- En fecha 1 de marzo de 2018 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 5 de marzo de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de Bernabe , condenado en primera instancia como autor responsable de un delito de coacciones y de un delito de amenazas, invocando como motivo único de impugnación error en la valoración de la prueba que no ha sido a su juicio suficiente como para fundamentar una sentencia condenatoria que se considera por ello desproporcionada e infundada, dado que en ningún caso ha quedado desvirtuado, sostiene, el principio de presunción de inocencia que ampara al recurrente. Recurso al que se adhiere el Ministerio Fiscal.

La Sala va a acoger los razonamientos vertidos en el recurso cuya estimación determina necesariamente se declare la libre absolución de Bernabe .

Y es que del propio relato de hechos probados de la sentencia no se sigue la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de conducta alguna realizada por el recurrente, a quien sí se refieren la motivación y el fallo.

Motivo por el que hemos mantenido en su integridad dicho relato fáctico.

Sobre la trascendencia del relato de hechos y las posibilidades de su integración con otros pasajes de la sentencia, se han mantenido tres posturas: A) En primer lugar, la tradicional, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( SSTS. 1.7.92 , 24.12.94 , 21.12.95 , 15.2.96 , 12.12.96 , 987/98 de 20.7 , 1453/98 de 17.11 , 1899/2002 de 15.11 , 990/2004 de 15.4).

B) En segundo lugar, la que niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia. Postura que considera que la técnica de complementación del hecho no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva, se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

C) Y en tercer lugar, una postura intermedia, que admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico. Postura recogida en SSTS. 945/2004 de 23.7 , 1369/2003 de 23.7 , 302/2003 de 27.2 , 209/2003 de 12.2 , 1905/2002 de 19.11 , que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS. 22.10.2003 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.

Es decir, los elementos del tipo penal, tanto los que sustentan el tipo objetivo como los datos de los que se infiere la concurrencia del subjetivo, incluidos los relativos a las circunstancias agravantes, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos, en perjuicio del acusado, con el contenido de la fundamentación jurídica. En este sentido las SSTS. 598/2006 de 1.6 , 139/2009 de 24.2 , recuerdan que la jurisprudencia ha convalidado, en ocasiones, referencias fácticas contenidas en la fundamentación de la sentencia, pero lo ha hecho, en ocasiones para acordar la absolución y, en otras, cuando en la fundamentación de la sentencia se complementan aspectos fácticos ya expresados en el hecho probado, a manera de desarrollo de los hechos probados, pero no ha admitido esa anómala redacción cuando los elementos fácticos necesarios para la subsunción no aparecen en el hecho probado.

Esta Sala no puede sino decantarse por una línea rigurosa en la exigencia de claridad y compleción en los hechos probados. El art. 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto general aplicable a todos los procedimientos penales que acaben por sentencia, exige taxativamente que se consignen como hechos los 'que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados'. Lo cual ya refleja la necesidad del empleo de una adecuada técnica jurídica y mínimo rigor en su obligada confección, que debe extenderse a todo lo que haya que ser objeto del fallo, sin excepción.

Es necesario hacer hincapié en la ineludible obligación del órgano jurisdiccional de respetar la estructura establecida por la Ley y por la doctrina jurisprudencial en lo que a las sentencias se refiere, toda la cual se edifica sobre la declaración de Hechos Probados que constituye la piedra angular de la resolución, pues es sobre el relato histórico en el que se asienta la fundamentación jurídica de la sentencia en sus dos vertientes: la motivación fáctica, es decir, la exposición de las pruebas cuyo resultado ha formado la convicción del juzgador de que los hechos se han producido como se describen en el 'factum', y la motivación jurídica, que es la argumentación que ofrece el juzgador para justificar que aquellos hechos son o no típicos y punibles e incardinables o no en la figura delictiva imputada al acusado, y, en su caso, para extender la subsunción al grado de participación y ejecución, concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal e individualización de la pena, siendo patente que tal fundamentación jurídica resulta irrealizable en ausencia del presupuesto fáctico de la que aquélla dimana, es decir, en una declaración de Hechos Probados consignada en los términos estrictamente dispuestos por la Ley.

Y sin perjuicio de la relevancia formal que entraña la construcción incompleta o imprecisa del relato de hechos probados, no puede soslayarse su relevancia material en caso de sentencias condenatorias, pues nadie puede ser declarado criminalmente responsable por hechos que no presentan los caracteres de infracción penal, entendiendo por tales no los que fueron objeto de acusación sino los de la declaración judicial como probados, pues son respecto de éstos contra los que el acusado puede y, en su caso, debe defenderse en la segunda instancia penal.

En definitiva, no estamos ante una cuestión meramente formal e intrascendente, sino todo lo contrario, pues de la adecuada construcción de la sentencia y, en particular, del relato histórico pueden resultar también afectados derechos fundamentales tales como el derecho a la defensa, el derecho a conocer debidamente la acusación, el derecho a un juicio justo y la proscripción de toda indefensión ( art. 24. 1 y 2 CE ).

En aplicación de lo expuesto al caso que nos ocupa, estimamos que el recurrente ha sido condenado sobre la base de un relato de hechos incompleto.

Se describe en dicho relato el contenido de una serie de mensajes de whatsapp recibidos por la denunciante los días 10 de octubre de 2015, 3 de noviembre de 2015, 2 y 4 de diciembre de 2015.

En los dos primeros días, se identifica el número de teléfono emisor de los mensajes como el NUM000 , perteneciente a Feliciano , un amigo de Bernabe .

Pero no se afirma como un hecho cierto que fuera el acusado quien enviara esos mensajes. Tampoco que de forma indirecta hubiera participado a través de conocidos suyos o amigos en su emisión. Razona el juzgador en la fundamentación jurídica de la sentencia que el acusado debe responder de los hechos realizados de manera personal y de los realizados también valiéndose de sus amistades y su entorno . Sin embargo no expone el razonamiento lógico que le lleva a considerar acreditada esa suerte de autoría mediata a la que hace referencia. El acusado no ha prestado declaración en el acto del juicio y negó los hechos en fase de instrucción. El titular del número de teléfono en cuestión no ha sido llamado a declarar y no constan identificados los autores materiales de los mensajes. Tampoco de su tenor literal se infiere con claridad que se hubieran enviado en nombre o por indicación del acusado. Lo que, como decimos, no se declara probado.

Es decir, aun admitiendo la realidad de los mensajes enviados a la denunciante en fechas 10 de octubre y 3 de noviembre, cuyos emisores se identifican a sí mismos como Feliciano el gitano y Maite la mujer de Carlos José , no existe base alguna para sostener cualquier tipo de participación del acusado en estos hechos. Lo que ni se razona en los fundamentos jurídicos de la sentencia y, lo que es más importante, ni se declara probado en su relato fáctico.

Se trata de una omisión que afecta a un extremo tan absolutamente imprescindible como la mención del autor de la acción delictiva, de imposible integración, conforme a lo expuesto, por los fundamentos jurídicos por el fallo.

En cuanto a los mensajes recibidos por la denunciante los días, según la sentencia, 4 y 2 de diciembre de 2015 , nos encontramos que se declara probado, en primer lugar, que el día 4 de diciembre el acusado se personó en el lugar de trabajo de la denunciante. Y, en segundo lugar, que ese mismo día recibió dos mensajes, el primero a las 19:33 y el segundo a las 19:34 con el siguiente tenor literal: 'NOMEQUIERES CONTESTAR BlTE B USC A RE. COLA POLICIA EN BUSCA DE CATURA'.'SE QUE ESTAS TRABAGANDO A UN'; habiendo recibido dos mensajes el día 2 (5 según el volcado) diciendo: :'IRÉ ADONE TU TRABAJAS I NOBOI SOLO YO NOTE ICENADA PARA QUEMENGAÑES CREYENDO EN PERU ABISITAR ATUERMAN' y 'SI NOMELLAMAS, IRE ADONDE TRABAJA'.

En el acta del volcado telefónico no se identifica el número de teléfono desde el que se enviaron estos mensajes, si bien sí se identifica el emisor como tomsd. A quien se asocia posteriormente el número NUM001 que realizó el día 4 dos llamadas perdidas al teléfono de la denunciante, a las 19:30 horas.

Sea como fuere, y aun estimando probado que fue el acusado y no otra persona quien envió los mensajes de los días 4 y 5 de diciembre, no consideramos posible su subsunción en un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal .

Concluye el juzgador que por la literalidad de las expresiones contenidas en los mensajes debe concluirse que el acusado profirió frases intimidatorias de un mal injusto y determinado si bien de carácter leve.

Nos dice la STS de 11 de abril de 2012 que el delito de amenazas es una infracción circunstancial, en el sentido de que la diferencia con que puedan calificarse los hechos entre una infracción grave y otra leve, no es más que consecuencia de los elementos que rodean la acción, así como de la entidad y seriedad de las palabras o actos ejecutados y el temor que infundan al sujeto pasivo. Por tal se ha considerado en términos dogmáticos como un delito o una falta (hoy delito leve) de simple actividad, de expresión o de peligro, que ofrece un primer concepto inicial que no es otro que la conminación de un mal futuro, idea común a todas sus especies, ya delictivas, ya contravencionales, pero que evidentemente no las abarca en su especificidad, por lo que doctrinalmente se ha dado una noción analítica por yuxtaposición de tales modalidades legales de amenazas, esencialmente las condicionales y las no condicionales. Bien centrada la idea del mal conminado -vía seguida por nuestra jurisprudencia-, se ha completado la regulación legal exigiendo, además de la nota de mal futuro, la de injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de producir intimidación en el sujeto amenazado, requisito este último decisivo en esta noción descriptiva, pues basta para que la infracción penal se dé, la idoneidad de la amenaza en sí mismo (peligro abstracto), sin necesidad de que la perturbación anímica haya tenido lugar efectivamente (peligro concreto).

Y en este caso las expresiones proferidas por el acusado en los mensajes hacían referencia a que sabía que la denunciante estaba trabajando y a que iba a ir a buscarla si no contestaba sus llamadas, con la policía en busca de captura, o iré adonde tu trabajas y no voy solo . Ninguna de estas expresiones que aparecen en el relato fáctico de sentencia implica ni por su tenor literal ni por otros datos periféricos el anuncio de un mal concreto y posible. Sin duda la denunciante pudo recibir los mensajes con inquietud debido a que había dado por finalizada la relación con el acusado y él insistía en ir a su trabajo a buscarla.

Pero ello no implica que sea posible su calificación jurídica como delito en los términos que han quedado expuestos.

Tampoco es posible llegar a la convicción de que el acusado haya incurrido en un delito de coacciones.

Delito que lesiona la libertad de decisión y actuación personal, cuyo bien jurídico protegido es la facultad de libre determinación de la voluntad individual, teniendo carácter residual o subsidiario de otras infracciones de análoga índole, que merced a los principios de especialidad o gravedad sólo entra en juego cuando el comportamiento del culpable no es subsumible en éstas, habiéndole atribuido el dolo específico de atentar contra la libertad de obrar del ofendido, aunque la más reciente doctrina científica y jurisprudencial considera bastante el genérico de la simple finalidad maliciosa del agente, cuya dinámica comisiva requiere, dada la amplitud que el término modal «con violencia» del texto del artículo 172 presupone, que el sujeto activo emplee y consiga la imposición de su voluntad sobre la del agraviado a través del ejercicio de la violencia en sus manifestaciones de fuerza física, o de presión moral intimidatoria equivalente, o bien violencias extra- personales sobre las cosas, «vis in rebus», que se refleje y repercuta en los derechos sobre éstas del sujeto pasivo, y asimismo que de la confrontación que surge por la divergencia de adversas voluntades, con imposición de la del inculpado sin causa legitimadora, se quebrante la libertad de obrar del ofendido, anulando su autodeterminación, impidiéndole hacer lo que la ley no prohíbe o compeliéndole a efectuar lo que quiera, siendo en definitiva infracción atentatoria a la libre determinación que para su perfección precisa: como elemento de la antijuridicidad, la carencia de autorización legítima.

El juzgador considera en este caso que los hechos declarados probados constituyen, además, un delito de coacciones al concurrir todos los requisitos que lo integran. Centrándonos en los mensajes y llamadas que tuvieron lugar los días 4 y 5 de diciembre, resulta que estamos ante cuatro mensajes y dos llamadas perdidas.

La conducta coactiva ha de encaminarse a un resultado de impedir a otro hacer algo no prohibido legalmente o a impulsarle a hacer algo que no quiera, sea justo o injusto, requiriendo también, en correlación con esto último, la concurrencia de un factor psicológico, consistente en el ánimo tendencial en el agente de querer restringir la ajena libertad. Ese resultado ha de ser interpretado forzosamente, además, en relación con el bien jurídico protegido: su esencia radica en la imposición de la voluntad del agente sobre otra persona, presentándose como una 'patente y hosca agresión contra la libertad personal, como grave perjuicio a la autonomía privada de la voluntad'.

Y en este caso la conducta del acusado declarada probada, ni por su número ni por su contenido, puede comportar un atentado contra la libertad y seguridad de la denunciante, esto es, no puede considerarse una invasión o injerencia en su libertad ni un quebranto de su libre determinación de comportarse conforme a la propia voluntad.

El contexto en que se producen los hechos es de ruptura reciente, y es claro que la denunciante no había manifestado su voluntad de contactar con el acusado. Pese a ello los hechos que se declaran probados no suponen, por su corta duración en el tiempo y por el escaso número de mensajes (un total de cuatro) el ejercicio de una violencia psíquica atentatoria contra la libertad de la denunciante, más allá de un comportamiento insistente capaz de generar cierta intranquilidad.

Si el legislador anuda una sanción privativa de libertad con graves consecuencias accesorias, resulta evidente que el juez tiene que identificar, primero, y justificar, después, que la acción ha alcanzado un grado de lesividad del bien jurídico, suficiente. Lo que en este caso no ha sucedido.



SEGUNDO.- Procede, por las razones expuestas, revocar el pronunciamiento condenatorio, con declaración de oficio de las costas de acuerdo con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Bernabe , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles , en su causa de Procedimiento Abreviado 400/2016 para en su lugar declarar la LIBRE ABSOLUCIÓN Bernabe ; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Déjense sin efecto las medidas cautelares que estuvieren en vigor en la presente causa.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.