Sentencia Penal Nº 185/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 57/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JG
Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves
Nº Rollo: 0000389/2018
NIG: 3802441220160001631
Resolución:Sentencia 000185/2018
Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0001034/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Llanos de Aridane (Los)
Interviniente: Rollo Sala 57/18
Apelante: Benito ; Abogado: Maria Carmen Palomares Rodriguez
SENTENCIA
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de mayo de de 2018.
Visto en grado de Apelación por el Iltmo. Magistrado de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial,
D. José Luis González González, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo de Sala núm. 57/18 y Registro General
núm. 389/18 del Juicio por delito leve núm. 1034/16, seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Los Llanos
de Aridane, y habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Benito , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Los Llanos de Aridane (La Palma), resolviendo en el referido Juicio de delito leve, con fecha 6 de noviembre de 2017 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Benito como autor criminalmente responsable de un delito leve de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 MES de multa, a razón de una cuota diaria de 3 euros, que deberá abonar en un plazo y término que no exceda de cinco días desde que sea requerido a ello, así como a abonar a D. Claudio la cantidad de 100 euros por los perjuicios causados. Se le imponen asimismo las costas procesales causadas.

En caso de impago de la multa, el condenado cumplirá mediante localización permanente un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que el día 11 de agosto de 2016, Benito extrajo, con ánimo de quedárselos, 100 euros de la cuenta corriente titularidad de Claudio sin la autorización de este último, haciendo para ello uso de la tarjeta de crédito y número PIN que el Sr. Claudio se había dejado dentro de una cartera en el interior del vehículo vendido a Benito . El Sr. Benito no ha devuelto aún al Sr. Claudio dichos 100 euros'.



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes, se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el Sr. Claudio , la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, condenándole como autor de un delito leve de apropiación indebida del artículo 254.1 y 2 del Código Penal , por dos motivos puntuales: por un lado, error en la calificación jurídica de los hechos declarados probados puesto que los mismos no eran constitutivos de tal ilícito penal; y, por otro, tambiénen la valoración de las pruebas por la Juzgadora de Instancia ya que él no había perpetrado la acción delictiva por la que resultó condenado. .



SEGUNDO.- Comenzando por el examen del aludido error en la calificación jurídica de los hechos declarados probados, diremos que es de recibo en la medida que los mismos serían integradores de un delito estafa informática previsto en el artículo 248.1.c) del texto punitivo , introducido por la L.O. 5/2010, de 22 de junio , y que considera reos de estafa a los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero. Cosa que es, precisamente, la que aquí ha acaecido, y que al no superar la cuantía de lo defraudado la suma de los 400 euros hace que deba tener la consideración de delito leve, penado con multa de uno a tres meses conforme a lo estipulado en su artículo 249, cuya redacción fue dada por la L.O 1/15, de 30 de marzo , en vigor desde el 1 de julio de ese año.

Ciertamente la actual redacción del artículo 248 del texto punitivo por la indicada L.O 5/10 , vino a poner fin a la polémica doctrinal y jurisprudencial que la extracción de dinero mediante tarjetas de crédito o debito sin la autorización de su dueño y el uso indebido de su PIN venía generando, pues en un principio tales conductas fueron entendidas como constitutivas de robo con fuerza hasta que tal posición fue cambiando para incluirlas en el delito de estafa informática y de la que son fieles exponentes las STS nº 369/2007, de 9 de mayo y 663/2009, de 30 de mayo , Pues bien, desde esta premisa, no cabe sino la absolución del apelante de los hechos por lso que venía condenados en virtud del principio acusatorio imperante en nuestro sistema procesal penal ya que nadie lo ha acusado del delito estafa en el que sería subsumible su acción y no ser el de apropiación indebida homogéneo con aquel.

Efectrivamente, como señaló la reciente sentencia del Tribunal Supremo n.º 222/18, de 10 de mayo '...como hemos dicho en SSTS 817/2017 de 13 diciembre y la muy reciente 152/2018 del 2 abril ,estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo.

Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas.

En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS.

918/2005 de 11.7 ).

Por ello estafa y apropiación indebida son heterogéneos en cuanto los hechos son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir por actuar una disposición económica mediante engaño sea condenado por hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos son distintos ( STS 763/2008 del 20 noviembre ). De ahí la conveniencia de formular conclusiones alternativas postulan que la condena por uno y otro delito.

En definitiva, los delitos de estafa y apropiación indebida no son homogéneos en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión. Así en la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio. En el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza.

No obstante -como menos precisado de STS 962/2016 del 23 diciembre - hay supuestos limítrofes entre estafa y apropiación. Así cuando el sujeto activo es gestor de inversión o mandatario tales límites son difíciles de señalar porque en ambos casos pudiera decirse que engaña a su principal en la medida que es desleal con el mismo al no dar el dinero entregado por éste, o recibido en la operación, el fin pactado es factible que sin ser un acto constitutivo de estafacabe la posibilidad de que el acusado realice una maniobra de transformación del título inicialmente legítimo mediante engaño, con tal que ese desplazamiento patrimonial no sea directamente consecuencia de una maniobra del perjudicado producida por error, sino una actividad de desvío de fondos por quien tiene autonomía negocial para llevar a cabo tal mecánica delictiva.

Así las cosas, procede estimar el recurso que nos ocupa y, en consecuencia, absolver al acusado del ilícito penal por el que venía condenado aun cuando no se aprecia error alguno por parte de la Juzgadora de Instancia en la valoración de las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral, lo que le llevó a considerar que había perpetrado la acción descrita en el relato fáctico de la sentencia. .



TERCERO .- A tenor de lo recogido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no haremos ningún pronunciamiento cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Benito contra la referida sentencia de 6 de noviembre 2017, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Los Llanos de Aridane , procede su revocación, dejando sin efecto su pronunciamiento condenatorio y, en consecuencia, procede absolver a la apelante de los hechos de los que se le acusaba con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona, todo ello con declaración de oficio de las costas tanto de la primera instancia como las de esta alzada.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con advertencia de su firmeza.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.