Sentencia Penal Nº 185/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 12039/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial
Sevilla
-Sección Primera-
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4103843P20160001373
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 12039/2018
Autos de: Procedimiento Abreviado 152/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE SEVILLA
Negociado: AR
Apelante: Pedro Antonio y Delfina
Procurador: DIEGO LOPEZ DIAZ
Abogado: JUAN MANUEL BASTIDA TORRES
Apelado: Adriano y Alexis
Procurador: SALVADOR ARRIBAS MONGE y PEDRO RUIZ TORRES
Abogado: ENRIQUE ALVAREZ GIL y ANA ISABEL RIVERO POZO
SENTENCIA Nº 185 / 2019
IMO SR. PRESIDENTE:
D PEDRO IZQUIERDO
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dª.MERCEDES FERNÁNDEZ ORDOÑEZ, ponente.
Dª PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA.
En la Ciudad de Sevilla a 29 de Abril de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral
seguidos en el Juzgado de lo Penal número 1, que tiene su origen en el Procedimiento Abreviado nº 77/2016
del Juzgado de Instrucción nº 2 de Dos Hermanas , por delito de Robo con violencia y Lesiones , siendo
recurrente Delfina y Pedro Antonio , representados por el Procurador D. Diego López Diaz, y parte recurrida
Adriano , representado por el Procurador D. Salvador Arribas Monje, y Alexis , representado por el Procurador
D. Pedro Ruiz Torres y el Ministerio Fiscal.

Habiendo sido designada ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MERCEDES FERNÁNDEZ ORDOÑEZ ,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2017 cuyo fallo es como sigue: '1. Se absuelve a don Adriano y a don Alexis ; declarándose las costas de oficio.

2. Se acuerda inmediatamente sin efecto la medida cautelar de comparecencia apud-acta impuesta a don Adriano y a don Alexis por auto de 29 de mayo de 2017.

3. Se acuerda no haber lugar a deducir testimonio contra doña Bárbara y doña Bernarda por un posible delito de falso testimonio. (....) '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Delfina y Pedro Antonio que fue admitido a trámite.

Remitidos los autos a esta Audiencia, se dictó en fecha 16 de mayo de 2018 Auto resolviendo sobre la petición de vista solicitada y tras ello procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución impugnada , que son los siguientes : ' Sobre la 01:00 horas del 5 de febrero de 2016, en la calle Meñaca, de Dos Hermanas, Pedro Antonio fue agredido por varias personas de identidad desconocida, las cuales le quitaron la cartera, que contenía 3500 euros, y el teléfono móvil, causando al mismo policontusiones, herida inciso contusa occipital, tendinosis, fractura de hill-sachs, tenosinovitis y lesión central del incisivo superior derecho; lesiones que requirieron para su sanidad endodoncia y reconstrucción de la pieza dental, requiriendo noventa días de curación, treinta de ellos impeditivos; quedándole como secuelas artrosis postraumática valorada en 2 puntos, pérdida de incisivo superior derecho valorado en 1 punto, trastorno depresivo reactivo valorado en 8 puntos y perjuicio estético valorado en 1 punto . '

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan los recurrentes Delfina y Pedro Antonio contra el pronunciamiento de absolución dictado en la instancia , alegando como motivos de tal recurso el error en la valoración de la prueba practicada en el juicio, considerando que de la misma no puede inferirse la relación de hechos probados que se hace constar en la sentencia, no estimando el juzgador acreditados el resto de hechos objeto de las hipótesis fácticas acusadoras, tales como el uso de armas u objetos contundentes en la agresión, la sustracción de un transmisor de bolsillo de Pedro Antonio , la rotura del teléfono móvil de Delfina como consecuencia de su intervención en la trifulca y por último que los autores de la agresión fueran Adriano y Alexis . .



SEGUNDO.- Ante tales planteamientos hay que recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante él que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías en los términos reconocidos en el artículo 24. 2 de la Constitución , pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Magistrado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, únicamente debe ser rectificado cuando aparezca de modo palmario y evidente que lo resuelto no se corresponde con el resultado de las pruebas practicadas. Pero es que además, tratándose de un pronunciamiento absolutorio de la sentencia dictada en primera instancia, como sucede en las presentes actuaciones, aunque pueda ser discutido por una de las partes acusadoras, resulta todavía más difícil la posibilidad de alterar en apelación la valoración efectuada en perjuicio de los acusados, por las limitaciones derivadas de la falta de inmediación del órgano ad quem, al ser de aplicación la doctrina reiteradamente establecida por el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 167/2002 , según la cual, 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba , si en la apelación no se practican nuevas pruebas , no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción '. (A ésta han seguido otras, como la STC 105/2014, de 23 de junio . En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo entre otras en sentencia 352/2003, de 6 de marzo ).

En síntesis, aunque el órgano de apelación no compartiese la motivación probatoria de la sentencia impugnada, no por ello podría sustituir el pronunciamiento absolutorio de la misma por uno de condena, porque la doctrina constitucional expuesta le impediría hacerlo sin haber oído personalmente a los acusados y los testigos que depusieron en el acto de la Vista.

Más recientemente podemos referir la STS 4692/2017, de 21 de diciembre , que a su vez cita la STS 641/2017 de 28 septiembre ,que reconoce que '... las sentencias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos. No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales- artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos - sólo esté previsto con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena ( STS 587/2013 de 10 julio , 656/2012 de 19 julio ).

Por ello conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, SSTS. 517/2013 del 17 junio , 1014/2013 de 12 diciembre , 122/2014 de 24 febrero , 146/2014 de 14 febrero , 22/2016 de 27 enero , 421/2016 de 18 mayo , 892/2016 de 27 noviembre , 58/2017 de 7 febrero , 216/2017 de 29 marzo , al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala. Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que ' La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Le y ', STS 400/2013, de 16 de mayo ).

Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado.... Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre , 421/2016, de 18 de mayo , 22/2016, de 27 de enero , 146/2014, de 14 de febrero , 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio , 400/2013, de 16 de mayo , etc. , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril , entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas....' y por el contrario se considera que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) '... que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad. ..'. ...'.

En este mismo sentido se pronuncia la STC 125/2017, de 13 de noviembre ,al referir que '... .lo relevante es evaluar si la jurisdicción de revisión 'efectúa una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los reconsidera', situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas; lo cual ocurre siempre que la revisión exprese 'una toma de posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad del demandante ', esto es, se pronuncie sobre circunstancias subjetivas del acusado. Y así se ha señalado que ' cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan ' (casos Lacadena Calero, Serrano Contreras y, más recientemente Atutxa Mendiola y otros c.

España).

Dicho criterio que recoge la STC 184/2009, de 7 de septiembre , completa la doctrina inicial antes expuesta con otra adicional, que definen hoy el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia penal. Según la misma, en aquellos casos en los que, como consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de Derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado, se condena por primera vez en segunda instancia revocando una previa absolución, o se agravan las consecuencias de una condena previa, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado. Se añade así una garantía específica que cabe también vincular alcontenido más genérico del derecho de defensa, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada ( STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, in fine).

En consecuencia, solo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse dado que, en tal caso, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 , ya citada ; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6 , y 88/2013 ). Por ello hemos señalado que ' el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa ' ( SSTC 88/2013, de 11 de abril, FJ 9 , y 105/2016, de 6 de junio ). Resumiendo dicho doble contenido, la STC 88/2013 concluyó que ' de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 , vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal '.

La evolución que ha sido expuesta ha tenido una especial incidencia sobre el tratamiento de las decisiones judiciales que revocan un pronunciamiento absolutorio o agravan una condena anterior con fundamento en la reconsideración de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito (como dijimos, aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle). Si bien desde la primera perspectiva ( STC 167/2002 ) los debates en torno a su concurrencia fueron inicialmente valorados como debates 'jurídicos' no necesitados de vista pública o inmediación, ni de la presencia del acusado, cuando se apoyaban en prueba documental, en cuanto se afirmaba que remitían a un juicio de inferencia discrepante que se formulaba a partir de hechos declarados probados ( SSTC 328/2006 y 91/2009 ), la toma en consideración de la segunda perspectiva modificó el sentido de los pronunciamientos de este Tribunal (SSTC 184/2009 , 45/2011, de 11 de abril , y 142/2011, de 26 de septiembre ). Y así, a partir de la STC 184/2009 , hemos afirmado reiteradamente que, en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente; exigencias éstas que, en nuestro ordenamiento jurídico, no se cohonestan con la actual estructura procesal del recurso de apelación y casación penal, cuyo ámbito de cognición ha quedado así delimitado...'.

No obstante cuando el recurso se fundamente en valoración de prueba puramente documental y discrepancias en el proceso deductivo que no pueden ya cobijarse ad nutum en infracción de norma legal.

En estos casos, especialmente cuando la interpretación de la prueba es arbitraria y/o irracional e inasumible desde una lógica elemental, cabe la posibilidad, no de condena, sino de anulación de la sentencia.

La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre sigue esta doctrina. Así, la regla general es que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas. La estimación del recurso sólo puede conllevar en este caso la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, con base en alguno de los supuestos establecidos taxativamente en el precedente 790.2: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Todo ello, siempre que se pida por el recurrente tal nulidad, pues ésta, conforme al artículo 240 LOPJ , no puede ser declarada de oficio en estas condiciones.

En definitiva, como indican las SSTS 641/2017 de 28 septiembre y 841/2017 de 21 de diciembre , 'las sentencias absolutorias están afectas de inelasticidad en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que es reflejo necesario del estatuto que la cualidad de acusado confiere a todo individuo sometido a un procedimiento penal y opera en los términos acabados de exponer .Al ser los hechos anteriores al 06 de diciembre de 2015, no se aplica a esta sentencia la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/2015 de 05 de octubre. Por lo que no procedería decretar nulidad, por otro lado no pedida, de la sentencia por causa de error en la valoración probatoria.

Aplicando la doctrina vigente al tiempo de los hechos se podría dictar sentencia condenatoria por error en la valoración de la prueba, bien porque el error derive de prueba puramente documental, bien porque se impugne la racionalidad del razonamiento absolutorio.



TERCERO.- En el caso presente el Magistrado de lo Penal , reconoce en los hechos probados de la sentencia la existencia de hechos constitutivos de las infracciones penales referidas , aunque no estima acreditada la autoria de los mismos .

Tal afirmación del Juzgador es rechazada por los recurrentes que alegan un error en la valoración de la prueba practicada en el juicio, considerando que de la misma no puede inferirse la relación de hechos probados que se hace constar en la sentencia, no estimando el juzgador acreditados el resto de hechos objeto de las hipótesis fácticas acusadoras, tales como el uso de armas u objetos contundentes en la agresión, la sustracción de un transmisor de bolsillo de Pedro Antonio , la rotura del teléfono móvil de Delfina como consecuencia de su intervención en la trifulca y por último que los autores de la agresión fueran Adriano y Alexis .

No obstante tras analizar la resolución recurrida consideramos que la misma está suficientemente razonada y valorada, se apoya en documentación y pruebas personales realizadas en la instancia que valora y analiza ,pues aunque relata en los hechos probados y después analiza en la fundamentación ,tanto los elementos objetivos como subjetivos de los hechos imputables y admite la existencia de agresión, de lesiones y también de sustracciones ,pese a ello tras analizar las pruebas practicadas considera que hay múltiples contradicciones entre las propias víctimas y también en la de los testigos ,de ahí que entienda que no es posible llegar con tales elementos de prueba acusatoria a una conclusión condenatoria ,porque en definitiva no estima que se haya probado que los acusados sean los autores de estos hechos ,de ahí que procediera a dictar sentencia absolutoria con valoración de pruebas de carácter personal, que pueden no compartirse por los recurrentes ; pero consideramos que las argumentaciones sobre la valoración errónea de la prueba que entienden los recurrentes lleva a cabo el juzgador ,no merece el reproche pretendido y no pueden tener el efecto que se reclama ,en atención a los argumentos jurisprudenciales antes expuestos .No resultando procedente la modificación de la sentencia dictada ,máxime si tenemos en cuenta que no se ha solicitado siquiera la nulidad de la misma ,sino su revocación por esta Sala .

En atención a lo expuesto el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las de esta alzada al no apreciarse motivos de temeridad en los recurrentes.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación de Delfina y Pedro Antonio , contra la sentencia dictada el día 31 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 1 confirmando todos sus pronunciamientos, con declaración de las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y que contra la misma cabe interponer, de conformidad con lo establecido en los artículos 792.4 ; 847.1 b ) y 849,1º LECrim RECURSO DE CASACIÓN para ante el Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 212.2 y 856 LECrim . Verificado lo anterior y alcanzada eventualmente firmeza, archívese el rollo sin más trámite.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó.

Doy fe