Sentencia Penal Nº 185/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 143/2020 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 143/2020

SECCIÓN TREINTA P. Abreviado 345/2018

Jdo. Penal Nº 11 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 185 /2020

Magistrados

Carlos MARTIN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Diego DE EGEA Y TORRON

En Madrid, a cinco de junio de dos mil veinte.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Miguel contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid el 6 de septiembre de 2019 en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de Dña. Vanesa Pardo Cerrillo.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'Se declara expresamente probado que:

UNICO.-Los acusados Alonso y Nicolasa, mayores de edad y sin antecedentes penales,

son padres biológicos de los menores Emilia y Marcelino , nacidos ambos el NUM000.2015. Asimismo, la acusada es madre biológica del menor Melchor, nacido el NUM001.2009, el cual ha convivido con ambos acusados desde al menos septiembre de 2014. Por último, la acusada también es madre biológica de la menor Florinda, nacida el NUM002.2004, la cual ha vivido casi toda su vida con sus abuelos maternos y no con los acusados.

Los acusados, siendo ambos consumidores de marihuana, y omitiendo cualquier mínima diligencia en la custodia de la marihuana que los dos consumían así como despreciando las más elementales precauciones para el cuidado de sus hijos, han sometido a éstos de manera continuada a un entorno tanto en el domicilio familiar como en los lugares frecuentados por ellos de facilidades de acceso a la marihuana, permitiendo que dicha droga pudiera ser inhalada o incluso ingerida por los niños.

Realizadas las pertinentes comprobaciones, se ha constatado que tanto Emilia como Marcelino y como Melchor han estado sujetos a un consumo repetido de cannabis bien por inhalación o bien por ingesta durante al menos el año 2016 y que los dos primeros han estado expuestos a un ambiente severo de consumidores de cannabis, en un entorno próximo y no suficientemente ventilado.

De la prueba practicada en el plenario, no obstante, no ha quedado acreditado que no consta donde, cuando, cómo y por qué persona se causó la intoxicación por cannabis de la hija menor de los coacusados Emilia, que motivo su ingreso hospitalario en el Centro médico de DIRECCION000el día 16de enero de 2017, resultando la citada menor Emilia, resultó con lesiones que precisaron tratamiento médico consistente en larvado gástrico, flujidoterapia y administración de oxígeno en gafas nasales, así como ingreso hospitalario de dos días para observación y cuidados hasta normalidad del cuadro neurológico. La situación clínica y neurológica que presentó la menor supuso un riesgo vital para la misma.'

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Que debo absolver y absuelvo a Alonso y Nicolasa del delito de lesiones imprudentesque era objeto de acusación, sin hacer especial pronunciamiento en la parte proporcional de las costas procesales causadas en la instancia.

Que debo condenar y condeno a Alonso y Nicolasa como autores criminalmente responsables de un delito de abandono de familia,subtipo de incumplimiento de los deberes mínimos legales de asistencia inherentes a la patria potestad y guarda de menores, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago proporcional de las costas del presente procedimiento.'

II.La parte apelante, Pedro Miguel, que actúa en defensa de su hijo Melchor interesa que se anule la sentencia apelada y se ordene la repetición del juicio, con otro juzgador, o en su defecto se rectifique la sentencia dictada, alegando: indebida aplicación de la ley e incongruencia entre el relato de hechos probados y el fallo; error en la valoración de la prueba por falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia; incorrecta valoración probatoria determinante de nulidad del juicio en la falta de condena a la privación de la patria potestad; falta de motivación e incorrección jurídica del pronunciamiento por el que se deniega una indemnización al menor por daños morales, que cifra en 4.200 euros.

III.- La representación procesal de Nicolasa y el Ministerio Fiscal interesan la confirmación de la sentencia.

Se aceptan los relatados en la sentencia apelada, que damos por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Pedro Miguel, que actúa en defensa de su hijo Melchor -hijo también de la acusada Nicolasa- interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juagado de lo Penal número 11 el 6 de septiembre de 2019 ( sentencia número 354/2019). Esta sentencia se dictó para subsanar el vicio procedimental consistente en incongruencia omisiva entre la fundamentación jurídica y fallo con los hechos probados, alegada por el Ministerio Fiscal (también por la representación procesal de Pedro Miguel, al adherirse a este motivo en su recurso de apelación) y que fue apreciada por esta misma Sección en nuestra Sentencia número 449/2019, dictada en apelación el 17 de julio de 2019 que, por tal motivo, anuló la sentencia 65/2019, de 13 de febrero, acordando la retroacción de actuaciones, para que el Mismo Magistrado Juez dictara nueva resolución, la cual, insistimos, es ahora nuevamente recurrida en apelación, únicamente por Pedro Miguel.

Interesa ahora el recurrente que se anulela sentencia apelada (la dictada el 6 de septiembre de 2019) y se ordene la repetición del juicio, con otro juzgador, o en su defecto se rectifique la sentenciadictada, alegando como motivos de su recurso los siguientes:

- indebida aplicación de la ley e incongruencia entre el relato de hechos probados y el fallo, ello en relación con el delito de lesiones imprudentes, por el que han resultado absueltos en la instancia Alonso y Nicolasa;

- con carácter subsidiario a lo anterior y para el caso que la Sala entendiera que la sentencia es congruente, alega error en la valoración de la prueba por falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia en el particular relativo al delito de lesiones imprudentes que sufrió Emilia y la llevaron al hospital y, en base a ello, interesa se declare la nulidad de la resolución y el dictado de una nueva que no presente lo que califica de graves y evidentes fallos de racionalidad, lo que, entiende, solo podrá tener lugar procediéndose a condenar a los acusados por el delito de lesiones tal y como se tiene interesado;

- incorrecta valoración probatoria determinante de nulidad del juicio que ha llevado a la falta de condena a la privación de la patria potestad;

- falta de motivación e incorrección jurídica del pronunciamiento por el que se deniega una indemnización al menor por daños morales, que cifra en 4.200 euros.

SEGUNDO.- El motivo consistente en indebida aplicación de la ley e incongruencia entre el relato de hechos probados y el fallo, ello en relación con el delito de lesiones imprudentespor el que han resultado absueltos en la instancia Alonso y Nicolasa, determinante de nulidad, a juicio de la parte recurrente, no puede prosperar.

Ciertamente, la sentencia, clara en sus hechos probados en lo que a la falta de acreditación de este delito se refiere, puede considerarse confusa en alguno de sus fundamentos, en especial por lo escueto de los razonamientos jurídicos referidos al delito de lesiones imprudentes, por la intoxicación por cannabis de la niña menor Emilia (de 21 meses en la fecha de los hechos, por lo que hubo de recibir tratamiento medico el 16-01-17, consistente en lavado gástrico, flujidoterapia y administración de oxigeno en gafas nasales). Pero debido, sin duda, a que los acusados han sido condenados por un delito del artículo 226.1 del Código Penal en la sentencia de instancia y el juez a quo, cuantas referencias efectúa en sus fundamentos de derecho a la falta de adopción de medidas por parte de los padres para evitar la inhalación de humo e incluso la ingesta de hachís -sin duda en le hogar familiar- por parte de su hija Emilia (que la acusación particular considera integran el tipo de lesiones imprudentes) los embebe en el delito de omisión de los deberes inherentes a la patria potestad, como actos que integran tal delito.

Porque, En efecto, el art. 226.1 del Código Penal castiga a el que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados.

Este tipo delictivo reenvía a la legislación civil; la omisión típica en esta clase de delitos es la de los deberes que impone el artículo 154 del Código Civil que, en relación con los hijos, vienen constituidos por el deber de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral así como representarlos y administrar sus bienes. Y al referirse a los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad es evidente que se remite a todos los asistenciales, cuyo concepto es amplio y no se circunscribe exclusivamente a lo estrictamente material o económico, sino que se extiende a otros deberes asistenciales, como lo son, la unidad de domicilio, la atención a los hijos menores, la educación y formación integral de éstos. En tal sentido el Tribunal Supremo (S. 15-dic-1998) tiene dicho que el delito que nos ocupa, comporta una dinámica omisiva con efectos permanentes cuya integración normativa de referencia, dada su naturaleza de tipo penal en blanco, la constituyen los artículos del Código Civil reguladores de los deberes inherentes a la patria potestad de cuyo núcleo central irradian con especial intensidad los de sostenimiento, guarda y custodia y educación del sujeto pasivo.

El incumplimiento para que constituya delito puede estar causado por cualquier tipo de comportamiento y no es imprescindible que se incumpla la totalidad de los deberes derivados de la relación familiar, por último es un delito de omisión.

Como consecuencia de lo expuesto el tipo requiere:

1º.- La falta de cumplimiento de uno de los deberes legales a los que se refiere el precepto;

2º.- Deberá ser un incumplimiento grave sobre el núcleo del deber familiar aunque no se exige la prueba de un resultado desfavorable en los sujetos de la familia objeto de abandono;

3º.- Es imprescindible la capacidad del autor para realizar la acción debida o exigida legalmente, lo que excluye el delito cuando se incumplan las obligaciones legales por imposibilidad;

4º.- Desde el punto de vista subjetivo es imprescindible que el sujeto conozca su obligación de cumplir el deber familiar y no abandonar el cumplimiento de su obligación, aunque no es imprescindible conocimiento de la norma en que se establece, ni el conocimiento detallado de sus obligaciones, ni que su incumplimiento constituye delito.

La jurisprudencia de la Sala Segunda (STS 12 de julio de 2011), ha equiparado a la situación de abandono material al dejar desamparada a una persona, sin el apoyo o la protección de quien tiene la obligación de dársela, equivalente al abandono personal dejando a su suerte al menor que se ve privado de toda atención y cuidado por parte del sujeto activo. El abandono, por tanto, también debe alcanzar a situaciones que sin ser del abandono propiamente dicho provoquen una situación de desatención por incumplimiento de los deberes de protección, esto es, cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación extrema de desamparo y desprotección.

La acción o dinámica comisiva, de índole omisiva y normativa consiste, como hemos dicho, en el incumplimiento de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad, debe ser voluntario y persistente y no esporádico o transitorio, esto es que no implique un cumplimiento parcial sino la cesación total del cumplimiento de los deberes reseñados (SSTT de 5 de abril de 1988 y 30 de enero de 1989.

Es precisamente la ausencia por parte de los acusados (progenitores de Emilia, de su hermano Marcelino y del hermano por parte de madre Melchor), de la más mínima diligencia en la custodia del cannabis que consumían, de las más elementales precauciones para su cuidado, la que ha llevado a que los tres hayan estado sujetos a un consumo repetido de tal sustancia durante, al menos un año, bien por su inhalación o por su ingesta. Y es lo que ha llevado a su condena por el delito del artículo 226 del CP.

Y no constando donde, cómo y por qué persona se causó la intoxicación por cannabis de Emilia -sin duda por ingesta y en el domicilio familiar- por la que recibió asistencia médica el 16-01-17, plus añadido a aquella falta de la mas minina diligencia que integra el tipo del artículo 226.1, se llega a un pronunciamiento absolutorio respecto del delito de lesiones. De penarse también por este, se vulneraria el principio ne bis in idem.

Por tanto, la sentencia no es contradictoria, no es irracional ni arbitraria y no procede su nulidad.

Añadir, por último, la falta de legitimación del recurrente para interesar la condena de los acusados por un delito de lesiones imprudentes del cual sería víctima no su hija, sino la hija de los acusados, siendo así que el Ministerio Fiscal interesa en esta segunda instancia la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Incorrecta valoración probatoria determinante de nulidad del juicio que ha llevado a la falta de condena a la privación de la patria potestad.

La sentencia de instancia en absoluto resulta inmotivada en este particular. Basta la lectura del fundamento de derecho cuarto de la sentencia para comprobarlo. Podrá el apelante estar en desacuerdo con la motivación expuesta, es comprensible desde su posición procesal, pero su disconformidad con ella en absoluto justifica la nulidad de la resolución.

El TS, en S. de 15/12/2010, num. 1083/2010, rec. 1035/2010. Pte. Ramos Gancedo, Diego Antonio, dice sobre dicha inhabilitación rechazada en la instancia'...el Código Penal permite al Juez o Tribunal la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, como pena privativa de derechos, en los delitos... a los que se añaden, tras la, el delito de lesiones, malos tratos de obra y amenazas con armas cometidos en el ámbito doméstico (art . 153 C.P. ) y el delito de violencia doméstica con habitualidad ( art . 173.2 C.P)... la imposición de esta pena no puede realizarse libérrimamente, sino que el juez o tribunal deberá atender a las circunstancias del caso', según exige el art . 46 del Código Penal al describir el concepto y ámbito de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad como pena privativa de derechos;'en atención a las circunstancias del menor' (art . 233.1 C.P.),' razonadamente' ( art . 192.2 C.P.) o 'motivadamente' ( art . 226.2 C.P.), y 'adecuado al interés del menor' (arts . 153 y 173.2 C.P. ).

Tales exigencias legales muestran con claridad que, para imponer esta pena, el juez o tribunal deberá analizar su conveniencia atendiendo siempre al interés del menor, según las circunstancias de cada caso, para lo cual es necesario contar con elementos de juicio suficientes que muestren los perjuicios que puede sufrir el menor de no privarse a su progenitor de la patria potestad, sin que a tal fin sea suficiente ni el argumento de la gravedad del delito, por cuanto ello significaría penar doblemente un mismo hecho, dado que los elementos determinantes de la gravedad ya han sido valorados al imponer la pena correspondiente; ni tampoco atender al daño psíquico, afectivo o moral, etc., que, naturalmente, produce un hecho de esta naturaleza en los hijos menores, pues la privación de la patria potestad al padre no va a paliar o reducir esos daños, sino al contrario, probablemente los acreciente.

En consecuencia, dice la sentencia, es la protección del bien superior del menor la finalidad que debe prevalecer para determinar la aplicación de esta pena. Por esa razón es necesario exigir una prueba -pericial o de otro tipo- a través de la cual constatar que la privación de la patria potestad va a ser beneficiosa para el menor; en consecuencia, de no existir prueba o de ser ésta demostrativa de que la privación al padre de la patria potestad no va a beneficiar al menor, no puede aplicarse legalmente esta pena'.

En el caso, el propio recurrente admite en su recurso, y la Sala lo comparte, que es esta una cuestión que debe resolverse y dirimirse en un procedimiento civil. Máxime cuando el recurrente tiene instada una demanda de modificación de medidas, que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000.

CUARTO.- Como dijimos en nuestra sentencia Nº 183/2018, de 23 de marzo, para que proceda indemnización por daño moral ha de existir un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual( SSTS 23 julio 1990, 22 de mayo 1995, 19 octubre 1996, 24 septiembre 1999) u otras situaciones, entre las que cabe citar, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990); la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995); el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 ); impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 );dignidad lastimada o vejada, el deshonor, el desprestigio, la deshonra( S.T.S. 29/6/87 y 18/6/91).

La jurisprudencia ha admitido desde antaño que los padecimientos sufridos por el perjudicado pueden tener carácter moral. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 2.008, que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Julio de 2.006, considera que 'deben ser calificados como daños morales, cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa, aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica'.

Es posible reclamar por daño moral basado en la existencia de estados de estrés, angustia o ansiedad generados por un hecho ilícito, pero, como todo daño, precisará de alguna prueba, incluso a través de las presunciones del o habrá de poder presumirse conforme a los principios de la experiencia.

Sin minimizar la grave desatención en la que han incurrido los acusados en relación con sus hijos menores - ya castigada a través del artículo 226 del Código Penal-, es lo cierto que la prueba de que Melchor haya resultado con daños distintos a los inherentes al delito de abandono de familia es inexistente, por lo que debe confirmarse el rachado de la indemnización por daños morales.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Miguelcontra la sentencia dictada el 6 de septiembre de 2019 en la causa de referencia, que absuelve a Alonso y a Nicolasa del delito de lesiones imprudentes y les condena como autores de un delito de abandono de familia, sentencia que confirmamos, sin condena en costas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1º del art. 849 de la LECrim. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.