Última revisión
08/11/2021
Sentencia Penal Nº 185/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 21/2020 de 10 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 10 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Almeria
Ponente: JIMÉNEZ DE CISNEROS CID, MARÍA SOLEDAD
Nº de sentencia: 185/2021
Núm. Cendoj: 04013370022021100205
Núm. Ecli: ES:APAL:2021:489
Núm. Roj: SAP AL 489:2021
Encabezamiento
JUZGADO MIXTO Nº 1 DE DIRECCION000
En la ciudad de Almería, a 10 de Mayo de 2021.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000, por un delito de abuso sexual a menor de 16 años.
Es acusado:
Leandro, provisto de DNI NUM000, nacido en DIRECCION001 (Almería), el día NUM001/1996, hijo de Maximino y Camino, insolvente, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado durante tres días, representado por la Procuradora Dª María Encarnación López Fernández y defendido por el Letrado D. Juan Marfil Castellano.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
A) Un delito CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL COMETIDO SOBRE MENORES DE ló AÑOS, CON ACCESO BUCAL E INTRODUCCIÓN DE MIEMBROS CORPORALES, ARTS 183.1 y 3 y 74 C.P.
B)un delito de ABUSO SEXUAL COMETIDO SOBRE MENOR DE 16 AÑOS, ART 183.1 C.P.
De estos hechos es responsable, como autor, el acusado ( arts. 27 y 28.1o C.P.)
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer al acusado,
A. Por el delito continuado de abuso sexual art 183.1 y 3 C.P la pena de 11 AÑOS DE PRISIÓN. Accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 11 años. Prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros así como de comunicación con Debora por tiempo de 20 AÑOS. Libertad vigilada por tiempo de 10 años.
B. Por el delito de abuso sexual del art 183.1, la pena de 3 AÑOS DE PRISION. Accesoria legal de inhabilitación legal del derecho de sufiragio pasivo durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metr'os así como de comunicación con Elena por tiempo de 4 AÑOS. Libertad vigilada por tiempo de 4 años. Costas
RESPONSABILIDAD CIVIL: EL ACUSADO indemnizará a Debora en la cantidad de 25.000 euros por los daños morales ocasionados.
Hechos
El acusado mantenía una relación de amistad con Serafin, padre de la menor Debora, nacida el NUM002 de 2007. Como consecuencia de esa relación, el acusado de manera frecuente acudía a la vivienda de la menor, sita en CALLE000 NUM003 de la localidad de DIRECCION001, y era frecuente que pudiese quedarse a solas con la menor en la vivienda o en alguna de las habitaciones de la misma, incluso durante las excursiones a la playa.
Desde que la menor cumplió 9 o 10 años, aproximadamente a partir de los años 2017 o 2018, en fechas exactas que se desconocen, el acusado fue llevando a cabo un acercamiento con la menor, cada vez más íntimo, llevando a cabo comentarios de tipo sentimental y posteriormente sexual, haciendo insinuaciones y peticiones de tipo sexual a la menor. De este modo, en fecha que se desconoce del periodo anteriormente delimitado, el acusado, aprovechando que se quedó a solas con la menor en el comedor de su vivienda, le dijo a la menor
En otras ocasiones, teniendo la menor 10 años, el acusado, se quedó a solas con Debora o con esta y su hermano Juan Miguel de 3 años de edad, en el salón de la vivienda,sentando el acusado a Debora en encima de él, le tocó la zona vaginal por encima de la ropa, llegando en otras ocasiones en verano, cuando la menor vestía una falda o un vestido, a tocarla por debajo de la ropa interior e incluso a introducir los dedos en la vagina de la menor , cometiendo estos hechos en varias ocasiones y llegando a producir a la menor dolor a consecuencia de la introducción.
En esa misma época, en una sola ocasión, el acusado, aprovechando que se encontraba a solas con Debora en el comedor de la vivienda le pidió a la menor que le diese un beso en la boca y esta accedió a ello.
En otra ocasión en fecha indeterminada pero durante ese periodo de 2017-2018, cuando la menor tenía aproximadamente 10 años, aprovechando que Debora se fue sola a su habitación, el acusado la siguió quedándose a solas con ella en el cuarto, momento en que el acusado la tumbó en la cama, cerró la puerta, le bajó la ropa interior y le lamió la zona vaginal.
Teniendo la menor también la edad de 10 años, el acusado acudió en varias ocasiones a la playa con Debora. Aprovechando que la menor se estaba bañando, el acusado se acercaba a ella, y por debajo del agua le realizaba tocamientos llegando a introducirle los dedos en la vagina.
No ha quedado acreditado que el acusado efectuara palmetazo en el culo de la menor Elena con la finalidad de lograr satisfacción sexual.
Fundamentos
a) De una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto.
b) el subjetivo o tendencial que se incorpora mediante el ánimo o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.
c) la edad de la víctima, de 10 años.
d) el acceso carnal por vía vaginal con introducción de los dedos
e) pluralidad de actos en que concurren los elementos anteriores, realizados con la misma ocasión y frente al mismo sujeto pasivo.
Como expresa, entre otras, la STS 345/2018, de 11 de julio, 'el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro'.
En el caso de autos, la acción consistente en efectuarle tocamientos a Debora, menor de 10 años, introduciéndole los dedos en la vagina son actos inequívocamente impúdicos y de significación sexual, y son sin duda atentatorios de la indemnidad sexual de la menor, que tuvo que soportar estas acciones de carácter sexual.
En relación con el delito del art 183.1cp cuyo sujeto pasivo según la Acusación seria Elena, de las manifestaciones de la menor, única prueba inculpatoria, no puede deducirse una conducta de carácter sexual que se atribuye al acusado. La menor manifestó tanto en Instrucción como en el plenario,
Es por ello y tratándose de un hecho aislado, sin permanencia en el tiempo y carente por si de contenido lascivo, por lo que debe ser absuelto del mismo el acusado al no constituir infracción penal de la que se acusa art 181C.P., no resultando probado el propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de Elena, no deduciéndose un ataque a la libertad sexual.
En efecto, los hechos declarados probados producto son producto de la prueba practicada ante el Tribunal valorada conforme al art 741LECr y permite afirmar que concurren todos los elementos del tipo delictivo indicado como concurrentes siendo autor material de los hechos el procesado.
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Pues bien, de un análisis de las declaraciones de la menor
Los detalles tales como la forma en que la colocaba, encima de el en el salón o por detrás en la playa, para meterle los dedos en la vagina hace mas creíble aun la declaración de la menor. La menor contó cada una de sus experiencias de manera minuciosa hasta extremos que resultan imposibles de reproducir sino es por haber sido vividos, llegando a reconocer que le dio un beso y distinguiendo de manera nítida, cuando la efectuaba tocamientos por fuera, cuando llevaba pantalones en invierno, y cuando al introducía los dedos en al vagina, con bañador o vestido en verano.
Había tiempo y posibilidades para realizar tales tocamientos pues a pesar de que en la casa estuviera la novia del acusado, el padre de la menor y su mujer, Debora relató cómo Leandro acudía al salón con el pretexto de cargar el móvil. En su declaración explicita también los hechos ocurridos en la playa, como introducía los dedos por debajo del bañador y para evitar sospechas la soltaba en el agua simulando que estaban jugando, así como el episodio en el que la tumbó en su habitación encima de la cama.
Los detalles dados, acerca de los momentos, la ropa que llevaba, la actividad que en ese momento tenía la menor, los lugares en que acontecían, refuerzan sin duda la credibilidad de Debora rechazando que se tratara de una invención de la menor, que por otro lado tampoco se justificaría, máxime cuando tenía con el acusado una relación afectiva, amigo de su padre y de la mujer de este frecuentando la casa familiar.
La menor Elena corrobora las manifestaciones de la víctima dando credibilidad aún más a sus manifestaciones y en concreto en la corroboración de la posibilidad y ocasión, a pesar de lo que se diga por la defensa(casa pequeña, el padre y otros adultos en su interior) de los encuentros.
Las testificales de ambas madres de las menores
En nada desvirtúan las declaraciones de las menores la testifical de la pareja del acusado,
Las periciales psicológicas forenses de las psicólogas NUM004 Y NUM005, corroboran la versión de la víctima y así lo manifiestan en sus conclusiones explicitando en el acto del juicio todo aquello por lo que fueron interrogadas; se puede catalogar su testimonio como creíble, detectándose en la menor sintomatología compatible con violencia sexual infantil. Según informe obrante en autos la menor en la actualidad presenta un aprendizaje inadecuado de la sexualidad agravado por las conductas de violencia sexual y que elevan el factor de vulnerabilidad, suponiendo un una afectacion directa n el desarrollo psicoafectivo y sexual de Debora, folios 200-211.
Las psicólogas manifestaron que su testimonio era creíble especificando las causas.
Se pretende por la defensa del acusado que la experiencia sexual precoz de la menor, reflejada en el diario de esta, al que se alude en el juicio y de cuya existencia parece no haber duda, admitiéndose por las psicólogas y por la propia victima, hace menos creíble la existencia de un abuso sexual. Vaya por delante que esos episodios exploratorios que se narran en el diario no disminuyen la credibilidad de su testimonio y así lo afirman las psicólogas pues la menor según su exploración distinguía perfectamente entre los episodios ocurridos con el acusado y sus experiencias con sus primos, añadiendo que a pesar de esos escarceos ingenuos no tenia conocimiento de que las conductas del acusado fueran sexuales, fue a posteriori cuando entendió la gravedad de los hechos. Reacción que según las psicólogas resulta muy frecuente en estos casos, sobre todo al llegar la víctima a la adolescencia se plantean sus vivencias infantiles.
Así pues, tras valorar la prueba practicada el Tribunal llega a la conclusión de una sentencia condenatoria para el acusado en relación con la menor Debora habiéndose desvirtuado el principio de presunción de inocencia del art 24 CE.
El art. 183. 1. y 3. del Código Penal establece una penalidad de mitad superior de 8-12 años de prisión, pero como es delito continuado , art 74. 1 y 3 C.P. la horquilla se constreñiría a 10 años y un día -12 años de prisión, considerando la Sala la pena de 10 años y 6 meses de prisión.
Dada la duración de las penas en abstracto previstas para estos delitos, resulta imperativa la Medida de LIBERTAD VIGILADA por un periodo de DIEZ AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, de conformidad con los arts 192.1, 95, 96.3.3º, 98 y 106. 1 e, f y j y 2 todos ellos del Código Penal.
Conforme a los art.57.1 y 48 del Código Penal, como pena accesoria se acuerda la imposición de la pena de prohibición de aproximarse en un radio de 200 m a la víctima, en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, por un tiempo de diez años.
Obviamente el daño moral sufrido por las víctimas resulta inherente a hechos de tan grave y singular naturaleza. Ese daño moral se proyecta, dentro del libre arbitrio judicial, en el 'quantum' definitivo que supone la evaluación de unos daños indirectamente económicos, porque no tienen una repercusión económica inmediata, incluso aunque no trasciendan a la esfera patrimonial propiamente dicha. Tal y como afirman las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2012 (RJ 2012, 5769), o la núm. 861/2009, de 15 de julio de 2009(RJ 2009, 6987), los daños morales no pueden cuantificarse en la misma forma que los materiales, lo que no significa que sean inexistentes. El daño moral solo puede ser resarcido mediante un precio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, no siendo necesario que ese daño moral, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por la víctima, bastando con que sean fruto de una evaluación global de la reparación integral del daño producido. Efectivamente como se indica en la Sentencia del TS numero 440/15, mencionando otras anteriores, no cabe olvidar que cuando de indemnizar daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones '. Añade la expresada sentencia que ' el daño moral, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima, no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial, relevancia o repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras). 'Y se indica igualmente, mencionando la STS. 514/2009 que 'el daño moral en delito contra la libertad sexual, el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados , porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico '.
Aplicando los anteriores criterios convenimos con la Acusación Pública en la imposición de 20.000 euros de indemnización habida cuenta la reiteración de la conducta del acusado y de los trastornos sufridos por al menor con 10 años de edad y que podría condicionar su desarrollo sexual posterior.
Fallo
Que
Deberá indemnizar a Debora en la cantidad de 20.000 euros por los daños morales ocasionados.
Así mismo acordamos la Prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros así como de comunicación con Debora por tiempo de 10 años y libertad vigilada por tiempo de 10 años a concretar en ejecución de sentencia
Le será de abono para el cumplimiento de las penas impuestas todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de Sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Así por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
