Sentencia Penal Nº 185/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 168/2021 de 04 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00185/2021

-

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EC

Modelo: 213100

N.I.G.: 08114 43 2 2018 8134775

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000168 /2021

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000047 /2020

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Apolonio

Procurador/a: D/Dª YOLANDA VIDAL VIÑAS

Abogado/a: D/Dª MARIA JOSE CORRAL LOPEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 185/2021

ILMOS. MAGISTRADOS:

D. JOSE GOMEZ REY

D. CESAR GONZALEZ CASTRO

Dª MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

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En Santiago de Compostela, a cuatro de octubre de dos mil veintiuno.

VISTO, por esta Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Vidal Viñas en representación de Apolonio, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA: 47/2020 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela, habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. CESAR GONZALEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha uno de diciembre de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que debo condenar y condenoa Apolonio, con D.N.I NUM000, como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafaa la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar en 779 euros a Socorro; con imposición al condenado de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 7 de mayo de 2021.

Hechos

Se acepta parcialmente el relato de hechos probados de la sentencia apelada, cuya redacción queda de la siguiente forma:

'En el mes de julio de 2018, se ofreció en la página web www.electromaxonline.com artículos electrónicos de los que se carecía y no se pensaban adquirir para su venta. Se requirió a los interesados en los mismos el pago previo a la entrega en la cuenta bancaria NUM001 de la entidad ABANCA, titularidad de Todo Casa Galicia S.L', y en la que él figuraba como único autorizado Apolonio.

A través de Wallapop, milanuncios.com y de la página www.electromaxonline.com, utilizando, a su vez, la secretaría virtual SEVIGAL para atención al cliente, contratada a través del email MANUELCASTRO@CLUBMEMBER.ORG, se consiguió que:

1º.- El 10 de julio de 2018, Socorro comprase un teléfono móvil IPhone X de 64 GB por un precio de 799 euros que ingresó en la citada cuenta.

2º.- El 12 de julio de 2018 Esteban comprase un teléfono móvil IPhone X de 256 GB por importe de 899 euros que ingreso en la citada cuenta.

3º.- El 12 de julio de 2018 Evaristo comprase un televisor Qled de 55 pulgadas de la marca Samsung ingresando en la referida cuenta la suma de 799 euros.

4º.- El 16 de julio de 2018 Felicisimo comprase un IPhone 8 plus de 256 GB por la cantidad de 699 euros que ingresó, como los anteriores, en la reseñada cuenta bancaria.

Ninguno de ellos recibió el artículo que había solicitado y pagado.

Apolonio retiró de la misma el día 20.07.2018 en efectivo 16000 euros y, a través de tarjeta, otros 2000 euros. Parte del origen de dichas sumas procedía del precio abonado por los anteriores compradores. Se desconoce el destino real de dicha suma.

Posteriormente a la reclamación, todos los perjudicados, , menos Socorro, han recuperado las sumas abonadas.

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO

Los motivos en los que se basa el recurso de apelación formulado son:

1.- Vulneración del derecho de presunción de inocencia.

Entiende el recurrente que ha existido una falta absoluta de actividad probatoria para determinar que, efectivamente, el acusado realizó las ventas, tal como se declarara probado. Sin una prueba pericial informática que certifique la identidad del acusado tras los perfiles con los que se operó en la red y tras las direcciones IP desde las que se actuó, no es posible imputarle la actividad delictiva por la que se le condena.

Por otro lado, desde la experiencia y la lógica deductiva, no es posible encajar el comportamiento del acusado en la actividad delictiva por la que se le condena: ofrecer en venta productos electrónicos a sabiendas de que no se iban a entregar, facilitando el nombre de su empresa, existente y real, y un número de cuenta bancaria de la que él mismo es titular, se trataría de un engaño muy burdo. En contraposición a esto, no sólo no lo hizo, sino que cuando fue consciente de que él mismo había sido víctima de una estafa, se aquietó a las denuncias con un terrible sentimiento de responsabilidad, ante el posible daño causado, y de vergüenza, probablemente por haberse embarcado en un negocio sin haberse asegurado de la viabilidad del mismo, y ordenó al banco la devolución de los ingresos sin retirar el saldo ni cancelar la cuenta, asumiendo incluso el perjuicio económico provocado por una tercera persona, resarciendo así a las víctimas y reparando el daño causado.

2.- Error en la apreciación de la prueba

El análisis de los movimientos de la cuenta bancaria del acusado, interpretados erróneamente por el juzgador de instancia como ingresos en su totalidad, arroja una conclusión bien diferente a la que se recoge en los hechos probados y fundamentación jurídica de la sentencia que se recurre. Los movimientos bancarios indican que hay un período de ingresos (4 -26 de julio) seguido de sus correlativos reintegros, por tanto, los perjudicados recuperaron su dinero de la cuenta del acusado, habiendo sido éste quien ordenó a la entidad bancaria proceder a la devolución de los ingresos y asumiendo, incluso, la deuda que ello pudiese generar(véase el saldo negativo acumulado en el folio 350).

3.- Vulneración del principio in dubio pro reo

Ya que todo lo actuado se deduce una duda más que razonable sobre la autoría de los hechos, sin que exista una prueba de cargo determinante sobre la participación del acusado y, en aplicación del principio invocado y la falta de consistencia de la prueba que pretende sustentar su culpabilidad, debe interpretarse favorablemente al acusado.

SEGUNDO. - RAZONES PARA LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO FORMULADO Y CONFIRMAR LA SENTENCIA APELADA EN RELACIÓN CON LA VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Son las siguientes.

A.- NORMATIVA LEGAL Y JURISPRUDENCIA APLICABLE

1.- El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

2.- Tal y como ha establecido también la Sala Segunda del Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada y consolidada, el principio ' in dubio pro reo' supone que el tribunal no puede resolver en contra del reo las dudas respecto de los hechos. Dicho de otra forma, si el tribunal, tras la valoración de la prueba, no tiene razones para afirmar una determinada secuencia fáctica u otra distinta, no puede resolver la duda optando por la que resulta más perjudicial para el acusado. El citado principio, en definitiva, entra en juego cuando se ha practicado prueba, pero el órgano judicial tiene alguna duda sobre el carácter incriminatorio de la misma, duda que puede alcanzar tanto a la realidad de los hechos como a la autoría de los mismos por parte de la persona acusada, y ante la duda la opción necesaria es la de absolver. Si del análisis de la prueba de cargo y de descargo, los tribunales no llegan a una certeza en un contenido penal, y se mantienen las dudas -juicio de probabilidad- respecto de la responsabilidad o no del acusado en el hecho que se le imputa, tal duda debe disiparse en favor del reo, nunca en contra. Dicho de otra forma, si el tribunal, tras la valoración de la prueba, no tiene razones para afirmar una determinada secuencia fáctica u otra distinta, no puede resolver la duda optando por la que resulta más perjudicial para el acusad

3.- Conforme también a una reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia es preciso constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

4.- La segunda instancia no es un nuevo juicio.

5. La modificación del relato fáctico está reservada a la objetivación de patente error en la consideración del hecho como acreditado, o de omisión valorativa de pruebas producidas en plenario que de manera manifiesta contraríen la inferencia a que se ha llegado, o, excepcionalmente, cuando nuevas pruebas en el marco del artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal demuestren la equivocación en la conclusión que estableció probado un determinado hecho o un componente relevante que altere el sentido del fallo.

Lo anterior nos sitúa en la imposibilidad de una nueva interpretación de la prueba practicada en la instancia cuando se trata de prueba de carácter personal, en la que juega la inmediación, quedando ajeno al órgano de apelación un control del fondo. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, imponen inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en la actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

6.- La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo establece que, a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de la cual quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, en segundo lugar, se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común

7.- La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

El mismo artículo 28 del Código Penal distingue entre coautores que menciona en el primer párrafo antes reproducido como los que cometen el delito «conjuntamente» con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo como los que cooperan a la ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Aparentemente los cooperadores necesarios al igual que los coautores tendrían el dominio funcional del hecho, pues si se trata la suya de una aportación imprescindible para la producción del mismo, su retirada impediría que se llevara a cabo. Ello nos obligaría a concluir que la distinción entre coautores y cooperadores necesarios es prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria.

Sin embargo, la diferenciación legal necesariamente ha de tener su proyección en el plano dogmático, y así la doctrina y la jurisprudencia de dicha sala han puesto de relieve que el dominio del hecho no depende solo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el ésta se produce. El que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la fase ejecutiva, no tiene en principio el dominio del hecho, pues cuando ésta se desarrolla la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que la protagonizó será un partícipe necesario, pero no coautor.

Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores. En palabras de la sentencia 563/2015 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 24 de septiembre, que se remitió a su vez a la 1187/2003 de 24 de septiembre: «Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP. Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP. No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la conditio sine qua non, sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto.»

Dicha jurisprudencia recoge que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos los anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Por su parte también ha declarado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo reiteradamente que la complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Lo decisivo para deslindar la cooperación necesaria de la complicidad es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores; la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque, no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal.

8- Los elementos del tipo de delito de estafa ( artículo 248 del Código Penal), a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia son los siguientes:

a) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

b) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

c) Causación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

d) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

e) Ánimo de lucro, propio o en favor de otro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

f) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio ocasionado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

9.- Sobre el engaño bastante y el deber de autotutela dice la sentencia número 705/2020, de fecha 17 de diciembre:

'No obstante, y de forma paralela, invoca quien ahora recurre la doctrina relativa al deber de autoprotección o autotutela del después perjudicado, destacando que 'estamos hablando del mercado de coches usados donde evidentemente cualquiera, entendido o no en la materia, puede atisbar que pueden existir múltiples riesgos de vicios ocultos y donde ninguna de las partes puede asegurar con total certeza el buen fin del objeto de la venta'.

Tampoco esta línea argumental puede progresar aquí. Por solo citar alguna, entre las más recientes, nuestra sentencia núm. 520/2020, de 16 de octubre , analiza pormenorizadamente la cuestión, cuando señala que: 'La sentencia de esta Sala Segunda 331/2014, de 15 de abril , luego reiterada en múltiples ocasiones como las SSTS 301/2018, de 19 de junio o 704/2018, de 15 de enero de 2019 , en todo caso ya, jurisprudencia pacíficamente adoptada, pone coto a la aplicación de un elemento extranormativo, como el invocado por el recurrente, en detrimento del establecido típicamente: 'engaño bastante'.

'Acerca de los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima, debe señalarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa , porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'.

'Es cierto que esta Sala ha dedicado una especial atención a determinados supuestos en los que el comportamiento de la víctima podría tener incidencia en la configuración del delito de estafa.

Como ha destacado la doctrina, esta Sala utiliza para referirse a estos supuestos denominaciones diversas, por ejemplo principio de autoprotección ( STS 69/2011, de 1 de febrero ), principio de autorresponsabilidad ( STS 337/2009, de 31 de marzo ), deber de autoprotección ( STS 554/2010, de 25 de mayo ), deber de autotutela ( STS 752/2011, de 22 de junio ), deber de diligencia ( STS 732/2008, de 10 de diciembre ), exigencias de autoprotección ( STS 970/2009, de 14 de octubre ), exigencias de autotutela ( STS 177/2008, de 24 de abril ), exigencia de autodefensa ( STS 733/2009 de 9 de julio ), y medidas de autodefensa y autoprotección ( STS 278/2010, de 15 de marzo ).

También se ha utilizado una fundamentación variada para justificar la exclusión en estos supuestos del delito de estafa.

La más frecuente, y posiblemente la más correcta, es la de excluir del delito de estafa aquellos supuestos en los que se considera que la ausencia de la más elemental diligencia o cuidado por parte del perjudicado excluye la suficiencia del engaño. Es a la que responde la sentencia reciente a que anteriormente hacíamos referencia ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) que sigue el criterio de regla-excepción.

La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado.

Las resoluciones que consideran que el engaño solo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar el error en una persona que haya cumplido con unos deberes mínimos de diligencia, son frecuentes en los supuestos que se hace referencia a la autotutela y puede decirse que constituyen la línea principal en la doctrina de la Sala (STS 298/2003, de 14 de marzo , 172/2004 de 12 de febrero , 462/2006, de 27 de abril , 618/2006, de 9 de junio , etc.) situando manifiestamente esta cuestión en el ámbito de la concurrencia del requisito típico de la estafa que exige el engaño bastante ( art 248 CP ).'

'Otras resoluciones sitúan la relevancia de la autoprotección en el ámbito de la relación de causalidad. Entre ellas la primera sentencia que se refiere a este tema, y que ha generado la polémica posterior, la STS de 21 de septiembre de 1988 , y otras del mismo ponente, que consideran que todo engaño que cause un error a otro es bastante, y por tanto típico (la ley no exige engaño idóneo sino engaño 'bastante'), pero como la ley exige que el error haya sido producido por el engaño, es decir que el engaño sea la causa del error, se puede excluir esta relación causal cuando existen otras causas que concurren a la falsa representación del sujeto pasivo como puede ser su falta de autotutela ( STS 1013/2009, de 22 de junio , o STS 35172007, de 3 de mayo).'

'Un tercer grupo de resoluciones, acogiendo una relevante posición doctrinal y forense, acude a la imputación objetiva considerando que el fin de la norma que tipifica la estafa no puede ser la protección de quien omite la autotutela del propio patrimonio ( STS 1214/2004, de 2 de noviembre ).

Se señala en estas resoluciones que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria ( SSTS 581/2009, de 2 de junio , 278/2010, de 15 de marzo , o 452/2011, de 31 de mayo , afirmación que ha sido cuestionada como apriorística y carente de sustento legal, pues del mismo modo podría afirmarse que el tipo penal del robo protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria, y sin embargo nunca se ha considerado atípico un supuesto de robo en casa habitada por el hecho de que el titular de la vivienda no hubiese protegido con rejas las ventanas o instalado un sistema de alarma, pese a estar situada la casa en un vecindario peligroso.

Ha de recordarse que el CP 95 sanciona como apropiación indebida un supuesto de manifiesta negligencia del perjudicado, en el art 254 , cuando se reciba indebidamente, por error no generado por el beneficiario, dinero o alguna cosa mueble y el que lo haya recibido no proceda a devolverlo al transmitente negligente, una vez comprobado el error, por lo que resultaría incongruente desproteger a la víctima de la estafa que actúe negligentemente realizando un desplazamiento patrimonial por un error que es consecuencia de un engaño deliberado del acusado, frente al que se le exige autotutela, y en cambio proteger penalmente a quien ha actuado negligentemente sin concurrir engaño alguno.'

'Por último, un cuarto grupo de resoluciones acude a la doctrina del delito relacional, haciéndose eco del principio victimodogmático y sosteniendo que en la configuración de los elementos del delito de estafa ha de tenerse en cuenta el comportamiento de la víctima, por lo que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección de aquellos que no se protegen a sí mismos.

Esta posición también ha sido cuestionada señalando que eso es precisamente el Derecho Penal, un instrumento social de protección de quienes no pueden protegerse suficientemente a sí mismos, y que dicho principio llevaría a consecuencias absolutamente inasumibles en otros ámbitos delictivos.

En la sentencia núm. 832/2011 de 15 de julio se señala que 'La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.'

'En la doctrina jurisprudencial más reciente la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente.

Así pueden citarse, entre las más recientes, la STS 228/2014, de 26 de marzo , la STS 128/2014, de 25 de febrero , la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , la STS 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de esta Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada'

'En la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , se reitera la doctrina más reciente señalando que la afirmación según la cual 'el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos', no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95 , que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño.

Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 1015/2013, de 23 de diciembre , entre otras, resumen la doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa.

Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

Analizan seguidamente que la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.

Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que 'esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño '.

Ahora bien, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de ' engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

'Como recuerdan las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo y núm. 243/2012, de 30 de marzo , 'el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'.

No resulta procedente, por ello, renunciar a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como se recuerda en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo y 243/2012, de 30 de marzo , 'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas', reflexión que ha sido acogida y ampliada por esta Sala en la sentencia ya citada núm. 832/2011 de 15 de julio .

Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento penal, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia'.'

10.- Una de las modalidades del delito de estafa es el denominado negocio jurídico criminalizado en el que concurren los requisitos anteriormente expuestos, si bien se produce una apariencia de realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya.

La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación.

Señala la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que su apreciación exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. En esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo. Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado.

Se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios, al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existentes por parte del contratante o de la conducta observada por el acusado en la fase de la ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con un mayor beneficio.

11.- El artículo 301 del Código Penal establece:

' El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código.

También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en el título VII bis, el capítulo V del título VIII, la sección 4.ª del capítulo del título XIII, el título XV bis, el capítulo I del título XVI o los capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del título XIX.

2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.

3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.

4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.

5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127 de este Código.'

12.- El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que, superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado. En concreto, el artículo 301 sanciona a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos. Cualquiera de esas acciones debe ser real izada con la finalidad de finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes'.

La doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha precisado que la característica principal del blanqueo no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, ni siquiera en darles 'salida', para posibilitar de modo indirecto ese disfrute, sino que se sanciona en consideración al 'retorno', en cuanto eslabón necesario para que la riqueza así generada pueda ser introducida en el ciclo económico.

B. VALORACIÓN CONCRETA EN EL PRESENTE JUICIO

En el presente caso, es correcta y racional la valoración probatoria realizada por el juez a quo, conforme a la normativa y doctrina jurisprudencial expuesta, ya que:

1.- Argumenta la parte recurrente que existe una falta absoluta de actividad probatoria para determinar que, efectivamente, el acusado realizó las ventas, que él mismo había sido víctima de una estafa.

2.- La conducta descrita en los hechos probados, de forma resumida, supone la oferta de productos en una página web con apariencia de seriedad, que una vez que eran abonados existía la intención inicial de no suministrar el producto adquirido, perdiendo los compradores el precio de la supuesta compra. El carácter delictual de dicha conducta se justifica con la actividad probatoria referida en la sentencia. Tampoco parece que el recurrente discuta la existencia de los delitos de estafa cuando afirma que el mismo fue víctima de la misma.

3.- Las anteriores afirmaciones conducen a plantearnos la autoría del recurrente. Se mantiene el criterio de la sentencia condenatoria. Frente a lo expuesto en recurso, se debe contestar:

a) La participación deriva de que el recurrente gestionaba la cuenta bancaria NUM001 donde se ingresaron los abonos de los clientes por productos que supuestamente adquirían a través de internet y que nunca iban a recibir. Sin su participación, no habría sido posible la disposición económica por parte de los perjudicados ni el perjuicio patrimonial. En primer provee de facto la cuenta donde se ingresan las sumas de dinero que supuestamente sería el precio de la compraventa. Posteriormente, el condenado dispone personal y en mano del dinero, desconociéndose el destino del mismo.

b) Argumenta el recurrente que fue engañado. Se comparte el criterio de la sentencia. No resulta demostrado el mismo. En tal sentido:

- Apolonio es empresario.

- Se señala en el recurso que:

'El Sr. Apolonio explicó con detalle que Jose Ignacio contactó con él para servirse de su logística para llevar a cabo la venta de una serie de productos electrónicos a cambio de una comisión. A tal efecto, le facilitó el nombre de su empresa, un número de cuenta bancaria y también un teléfono. En ningún caso el Sr. Apolonio ofrece o vende producto alguno a través de plataforma virtual alguna. En el período transcurrido entre el 4 y el 26 de julio de 2018, aproximadamente, el acusado recibe unos ingresos en su cuenta procedentes de la actividad de venta que está realizando la persona que 'contrató' sus servicios, parte de los cuales retiró para entregar a su legítimo propietario, previo descuento de su comisión.'

- Frente a lo expuesto, el condenado no puso en conocimiento de los tribunales ni la existencia del supuesto Jose Ignacio ni del negocio que supuestamente concertó con el mismo. Lo lógico es que si alguien es engañado, denuncie y reclame. Durante la instrucción, nada ha referido. Se han aportado documentos el día del juicio cuya autenticidad no se ha podido constatar. Se desconoce quien es Jose Ignacio, si existe y quien manejaba la cuenta corriente bajo el anterior nombre

- En definitiva, no se ha acreditado la existencia del engaño que dice haber sufrido el condenado.

- Relevante también es la forma que el condenado ha gestionado las sumas ingresadas por la perjudicados en la cuenta. Retiró de la misma el día 20.07.2018 en efectivo 16000 euros y, a través de tarjeta, otros 2000 euros. Se desconoce el destino dado al mismo. No se acreditado la entrega por el mismo a nadie: no hay testigos, recibos, transferencias...

- Además, su actuación se ha apartado totalmente del giro y tráfico empresarial normal. Supuestamente contacta con personas, en concreto Jose Ignacio, en nombre de un grupo empresarial. Dicha persona le habría ofrecido asociarse en un negocio, aportando él su mercantil para darle soporte a cambio de una suma mensual que rondaría los 10.000 euros, según el recurrente. Es algo totalmente inverosímil. En el supuesto correo remitido por Jose Ignacio, obrante en el folio 462, se dice: ' Queremos a alguien que tenga una SL con una cuenta de banco asociada. Lo que haríamos sería engordar tus beneficios, todo hecho de forma perfecta, pagando impuestos. Una vez al mes harías una retirada de dinero y lo meterías en otra cuenta, también a tu nombre. Te llevaría un 10% mensual de toda la cantidad. Nosotros tenemos muchos negocios y necesitamos tener gente que no esté relacionada con nosotros que guarde parte del dinero. Te podrían llevar 10000 euros al mes, más o menos. Si estás interesado, te enviaría a alguien de mi confianza para hablar contigo. Es completamente imprescindible que sean gallego y que no tengas deudas, el resto da igual. No importa si tu SL no factura ni 5 €. Quedamos a la espera de tu respuesta.'

A pesar de dicho correo, cuya autenticidad no se ha demostrado, ninguna prueba existe de tal contrato o acuerdo.

Igualmente se le dice que opere con una tarjeta prepago, conducta sospechosa.

4.- Del análisis de la cuenta obrante en los folios 349 y 350, no parece que, a partir del 22 de agosto de 2018 (último ingreso de 619 euros), se hubiesen producido más ingresos por las supuestas ventas.

Sin embargo, ello no desvirtúa la atribución al condenado de la comisión de los hechos enjuiciados. Ya se habían consumado con el desplazamiento patrimonial y el engaño. Apolonio había dispuesto de las sumas defraudadas.

Dichas devoluciones, denunciado y consumado el delito, son irrelevantes para la calificación jurídica de los hechos.

Téngase en cuenta, además, que si las devoluciones del dinero se han realizado con cargo al pasivo de la cuenta bancaria NUM001 de la entidad ABANCA, titularidad de Todo Casa Galicia S.L

5.- En cuanto si Socorro ha sido resarcida o no sus perjuicios económicos, no ha sido acreditado debidamente. Del análisis de la cuenta no se puede determinar con absoluta seguridad. No obstante, el condenado tiene la posibilidad de acreditar en ejecución de sentencia dicho pago.

6.- No estamos ante delito de blanqueo de capitales por imprudencia. No se acreditado la existencia de un delito previo como origen de los bienes blanqueados en los que no hubiese participado el recurrente. Conforme a los hechos probados, este ha participado en el entramado de la estafa, recibiendo el dinero en una cuenta, apoderándose del mismo y desconociendo el destino que ha dado al mismo. La cuenta que gestionaba el condenado no era un mero instrumento para el encubrimiento u ocultación de las sumas defraudadas. La finalidad específica de la conducta de Apolonio no fue el encubrimiento del origen ilícito del dinero sino la disposición y disfrute personal del mismo.

7.- No existe vulneración del principio in dubio pro reo, desde el momento en que el juzgador no ha tenido duda alguna de la culpabilidad del acusado.

TERCERO. - COSTAS PROCESALES

El uso de la facultad prevista en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la declaración de oficio de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª Yolanda Vidal Viñas, en nombre y representación de Apolonio, contra la sentencia número 265/2020, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Santiago de Compostela, en fecha 1 de diciembre de 2020, en el procedimiento abreviado 47/2020, manteniendo la totalidad de los pronunciamientos en ella contenidos. Todo ello con expresa declaración de oficio de las costas procesales devengadas.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (siempre que el procedimiento se haya incoado a partir del 6 de diciembre de 2.015), en los estrictos términos del artículo 790.4 , 847.1) b y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de ley sin alteración de hechos probados), que deberá ser preparado ante este tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847.1 b) de la citada ley, en su redacción dada por la Ley 41/15 de 5 de octubre; a salvo de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes o para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución Española, siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, incluyéndose el original en el libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.