Sentencia Penal Nº 185/2022, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 25/2021 de 16 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

ALMERIA

SENTENCIA Nº 185 / 2022

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D Luis Miguel Columna Herrera

MAGISTRADOS

Dª Soledad Jimenez de Cisneros Cid

Dª. Alejandra Dodero Martínez

Juzgado Mixto nº 2 de Berja

Diligencias Previas nº 373/2016

Procedimiento Abreviado nº 17/2019

Rollo de Sala nº 25/2021

En la ciudad de Almería, a 16 de mayo de 2022.

La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, seguida por delito contra la salud pública

Es acusado:

David, provisto de DNI NUM000, nacido en Salamanca el día NUM001/1974, hijo de Olegario y Caridad, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Salmerón Morales y defendido por el Letrado D. Basilio Casanueva Navarro.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Dª Marina, personada en la causa como acusación particular, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Cátedra Fernández y defendida por el Letrado D. Antonio Luis León Coloma.

Interviene como Responsable Civil la mercantil WR BERKLEY EUROPE AG representada por la Procuradora de los Tribunales Sra De Tapia Aparicio y dirigida por la Letrada Sra. Hidalgo.

Es Ponente el Ilma. Magistrada Sra. Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de querella. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular que solicitaron la apertura de Juicio Oral y formularon acusación contra el anteriormente mencionado. Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 25 de abril a las 9.30 horas y su continuación el dia 12 de mayo a las 11.00 horas, con asistencia del Ministerio Fiscal, Acusación Particular, el acusado y de su Defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento publico de los artículos 74.1 y 390.3° del Código Penal. De estos hechos es responsable el acusado como autor ( art. 27 y 28.1º CP.). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de cinco años de prisión y multa de 22 meses con una cuota diaria de 50 euros con la responsabilidad personal establecida en el articulo 53 del Código Penal en caso de impago, e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el desempeño del ejercicio de su profesión de fedatario publico durante cinco años y pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil, se interesa la nulidad de las siguientes Pólizas mercantiles y escrituras: Notaría de Balanegra (Almería)Póliza n° 530 de 10 de noviembre de 2011, Póliza n° 450 de 19 de septiembre de 2011, Póliza n° 377 de 11 de agosto de 2011, Póliza n° 330 de 21 de julio de 2011, Póliza n° 177 de 18 de mayo de 2011, Póliza n° 40 de 3 de febrero de 2011, Póliza n° 579 de 23 de Diciembre de 2010,

Póliza n° 541 de 25 de noviembre de 2010, Póliza n° 487 de 13 de octubre de 2010, Póliza n° 327 de 29 de julio de 2010, Póliza n° 310 de 22 de julio de 2010, Póliza n° 234 de 8 de junio de 2010, Póliza 776 de 9 de diciembre de 2009, Póliza n° 157 de 24 de marzo de 2009, Póliza n° 593 de 30 de diciembre de 2010, Escritura de préstamo n° 1329 de 3 de noviembre de 2011.

CUARTO.-La acusación particular, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un Delito continuado de Falsedad en documento Público, definido en el Artículo 390.1, párrafo 3, en relación con los Arís. 24.2, 26, 28, 61 y 74 todos ellos del Código Penal. Y de otro Delito de Falsedad en Documento Publico definido en el Art. 390.1, párrafo 3 y 4 C. Penal, relacionados con los Arts. 24.2, 26, 28, 61 del mismo cuerpo legal. D. David, es responsable del Delito, en concepto de Autor. No concurren circunstancias modificativas de la Responsabilidad. Procede imponer al acusado, por el delito continuado de falsedad en documento publico, la pena de 7 años y 6 meses de prisión, multa de 28 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad subsidiaria prevista en el Art. 53 del Cód. Penal, e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de notario por tiempo de 8 años. Y por el segundo delito, la pena 4 años y 6 meses de prisión, multa de 15 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad subsidiaria del Art. 53 del Código Penal é Inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de notario por tiempo de 4 años; en ambos casos con las accesorias y costas incluidas las de esta Acusación particular. RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado, deberán indemnizar a mi representada Dª Marina, en la cantidad de 539. 325 euros y la 1/3 parte de dicha suma, ademas, como daño moral, adhiriéndose a la petición del Ministerio Fiscal referente a la nulidad de las escrituras y pólizas.

QUINTO.La Defensa solicito la libre absolución de su defendido.

Concedido el derecho a la ultima palabra al acusado quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Hechos

Probado y así se declara que D David, mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que no ha sido privado, ha estado ejerciendo sus funciones como Notario en las notarias de Balanegra y de Berja durante los años 2008 a 2013. En el ejercicio de sus funciones, dio fe de que en su presencia, entre los meses de marzo de 2009 a febrero de 2012, Dª Marina firmo las siguientes pólizas mercantiles y escrituras publicas: Notaría de Balanegra (Almería)Póliza n° 530 de 10 de noviembre de 2011, Póliza n° 450 de 19 de septiembre de 2011, Póliza n° 377 de 11 de agosto de 2011, Póliza n° 330 de 21 de julio de 2011, Póliza n° 177 de 18 de mayo de 2011, Póliza n° 40 de 3 de febrero de 2011, Póliza n° 579 de 23 de Diciembre de 2010, Póliza n° 541 de 25 de noviembre de 2010, Póliza n° 487 de 13 de octubre de 2010, Póliza n° 327 de 29 de julio de 2010, Póliza n° 310 de 22 de julio de 2010, Póliza n° 234 de 8 de junio de 2010, Póliza 776 de 9 de diciembre de 2009, Póliza n° 157 de 24 de marzo de 2009, Póliza n° 70 de 23 de febrero de 2012, Póliza n° 575 de 30 de noviembre de 2011, Póliza nº 172 de 13 de mayo de 2011, Póliza n° 4 de 11 de marzo de 2011 , Póliza n° 540 de 25 de noviembre de 2010, Póliza n° 328 de 29 de julio de 2010. Póliza n 309 de 22 de julio de 2010, Póliza 243 de 15 de junio de 2010, Póliza n° 242 de 15 de junio de 2010, Protocolo escritura n° 1644 de 16 de noviembre de 2009, Póliza n° 726 de 9 de octubre de 2009, Póliza n° 517 de 18 de agosto de 2009, Póliza n° 593 de 30 de diciembre de 2010, Escritura de préstamo n° 1329 de 3 de noviembre de 2011.Notaría de Beria:Póliza n° 329 de 19 de agosto de 2011, Póliza n° 143 de 22 de abril de 2010, Póliza n° 55 de 15 de febrero de 2010, Póliza n° 11 de 18 de enero de 2010, Póliza n° 1 de 5 de enero de 2010.

No consta acreditado que D David faltara a la verdad, cuando dio fe publica de que en su presencia, la Sra. Marina había intervenido y firmado dichas pólizas mercantiles y escrituras publicas.

D David a petición de Dª Marina, con con fecha 14 de Noviembre de 2.012 extendió un Acta de Exhibición de Protocolo General ex Art. 282 del Reglamento Notarial, protocolo n° 1.270, mostrandole a la interesada, los originales de las pólizas y escrituras solicitados. Dª Marina encontró todas sus firmas conformes. No consta que en dicha acta participaran dos testigos.

Fundamentos

PRIMERO.-Al inicio de la vista por parte de la Defensa se plantearon una serie de cuestiones previas, dos de las cuales fueron resueltas en el acto. Una de ellas se refería a la limitación del objeto de juicio a los hechos concretados en el auto de transformación en procedimiento abreviado, dicha cuestión fue estimada. En segundo lugar se invoco la nulidad de la prueba pericial judicial, aduciendo la existencia de falta de titulación del perito o que dicha pericial fue practicada por un único perito. Como ya dijimos, se trata de una cuestión relativa a la valoración de la prueba pericial y a la que nos referiremos mas adelante. Finalmente se planteo la prescripción del delito de falsedad, entendiendo que todo lo mas seria un delito de falsedad imprudente, que no puede ser continuado y dado que el plazo de prescripción es de 5 años este estaría cumplido. La Sala decidió su resolución en Sentencia una vez se hubiera practicado toda la prueba admitida. Recordar que en STS de fecha 30/11/15 se dice expresamente:' La doctrina de esta Sala, y entre las más recientes las Sentencias núm. 505/2015, de 20 de julio , núm. 485/2015, de 16 de julio y núm. 414/2015, de 6 de julio , ha establecido que en la determinación de las previsiones legales aplicables a los plazos de prescripción no ha de atenderse a las correspondientes al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable,es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable. '

Dicho lo cual esta Sala considera que no debe pronunciarse sobre la prescripción invocada, visto el relato de Hechos Probados y lo que vamos a exponer a continuación:

Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito continuado de falsedad en documento publico de los artículos 74.1 y 390.3° del Código Penal., ni de un delito de Falsedad en Documento Publico definido en el Art. 390.1, párrafo 3 y 4 del Código Penal, por los que D David ha sido acusado.

Como señalan las SSTS nº 25/08 o la nº 575/08 y la nº 152/16 lapresunción de inocencia, da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito.

El TC en sentencia de 27 de abril de 2010 trae a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal, reproducida, entre otras, en las SSTC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; y 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, sobre el mencionado derecho fundamental: ' Al respecto, hemos venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos'(FJ 2).'

En el presente supuesto debemos enlazar el derecho a la presunción de inocencia con el principio 'in dubio pro reo'. Sobre este particular, recordar, como es sabido y como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en su Sentencia numero 2733-16: ' El principio in dubio pro reoes un criterio interpretativo dirigido al operador judicial en una doble dirección: a) en relación a la norma a aplicar al caso concreto y b) en relación a la actividad valorativa del Juez en relación a la prueba practicada.

En su vertiente normativa, tiene por finalidad que el Juez o Tribunal, de las diversas interpretaciones que puede tener la norma, o en el caso de duda sobre cual sea aplicable, debe escoger aquella que sea más beneficiosa para el acusado.

En su vertiente valorativa, tiene por finalidad que el Juez o Tribunal tras la valoración de toda la prueba de cargo y de descargo, si no alcanza el canon de 'certeza más allá de toda duda razonable' , bien por la endeblez de la prueba de cargo, bien por la existencia de prueba de descargo que introduce un factor o elemento de duda sobre aquella, debe también escoger la solución más favorable, de ahí la denominación del principio. En caso de duda, ha de estarse, ya desde la vertiente normativa como procesal, por aquella versión que sea más beneficiosa, por tanto, tal principio se lesiona cuando objetivándose en el Tribunal sentenciador una duda, se condena no obstante tal duda, o se aplica el tipo penal más gravoso.

Ahora bien, el in dubio pro reono debe ser considerado como un expediente para una rápida exculpación. Ciertamente el Tribunal de instancia debe analizar todala prueba de cargo y de descargo ya que solo en la contradicción propia de todo proceso puede alcanzarse la verdad judicial -- SSTS 291/2011 ; 737/2013 ó 11/2014 , entre otras--, y cuando aparezca tal duda, singularmente desde la perspectiva procesal, una duda razonable, entonces debe absolver u optar que en caso de surgir tal duda, debe razonarla convincentemente el Juez, porque toda duda razonable, debe ser razonada.

SEGUNDO.-Tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a la reglas de la sana crítica, y en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , prima facie y de plano, ha de señalarse que no se ha practicado en el acto del juicio oral prueba suficiente que con el carácter de objetiva y directa, permita apreciar la existencia de elementos de juicio que en grado de certeza plena, revelen la realidad de los delitos de falsedad en documento publico y su autoría por parte del acusado. No esta acreditado, a nuestro juicio, que el acusado, sabedor de que Dª Marina no había firmado las distintas pólizas y escrituras, diera fe de su intervención en ellas. Tampoco consta acreditado que omitiera diligencia alguna en su actuación de fedatario, de forma tal que diera fe de la intervención de la referida anteriormente, sin que efectivamente hubiera intervenido.

En el plenario el acusado ha manifestado que: ' Conoce a la querellante porque es la esposa de Elias. Ejerció como notario en Berja y Balanegra. Empezó en 2008 y termino en 2013. El ejercía principalmente en Balanegra por acuerdo entre ellos. Marina era colaboradora y su actuación en la notaria era diaria. Ella y su marido tenían una gestoría. Ella como particular firmo como avalista e integrante de sociedades mercantiles y pudo intervenir en 100 documentos entre 2008-2011. En mayo de 2011 se separa de la notaria con Elias y se queda con el despacho de Balanegra. Ellos dos -marido y mujer- cada vez tienen una situación mas compleja. Ella recurre a el temiendo lo que se le venia encima y le pide que le exhiba una serie de documentación. Le dijo de plantear un acta de exhibición que requiere dos testigos. Ella le dice que solo quiere ver la cuantía y la existencia de los documentos y que no quiere causar inconvenientes en la notaria, y que no quiere ser vista por nadie, que lo organice de forma discreta. Realiza un estudio de la necesidad de que estén los dos testigos, un notario antiguo de su distrito, le dice que no hace falta que estén esos dos testigos- el informe esta en autos. Concluye que son testigos de garantía o seguridad para el notario, para evitar que se alteren los protocolos. Vio que no hacia falta ya que conocía a la señora. Ella va por la tarde, sin clientes y estaban los empleados. Ella entro con normalidad, estaban los distintos tomos preparados para ir viéndolos. Ella cotejo esa relación que figura en el acta de exhibición y sin manifestar nada sobre ello, no altero su cara. Solo decía Oy por Dios, Oy por Dios. Estuvieron algo mas de una hora, no dejo que tomara notas ni fotografías. Se despidieron cordialmente y no pidió ningún tipo de copia. A la semana siguiente recibió una llamada solicitando una copia simple de ese documento que se le dio. Y no supo mas hasta después, hasta la querella. En las pólizas que se le exhibieron- 14 en total, . dice que ella firmo todas las pólizas. La forma de proceder para firmar esas pólizas era la siguiente. Los documentos se hacían llegar a la notaria de Berja, se gestionaban, unas veces era una póliza de crédito y en otras ocasiones se gestionaba toda la documentación, y cuando estaban los tres, bien porque el subía de Balanegra o estaba en Berja, se leían los documentos, se explicaba someramente el objeto de la operación, se llamaba al encargado de gestionar la documentación - empleado- y se archivaba. El cliente no tiene que firmar en todos y cada uno de los folios de la póliza. Los encargados de los bancos normalmente comparecían pero al no exigirse unidad de acto se presentaban otro día, ya que eran de fuera y una vez lo habían firmado, lo firmaba el notario. En esas pólizas la señora Marina estaba presente y las firmo todas. Con base en la confianza existente entre los dos notarios, nunca se relajo la formalidad en el otorgamiento de las pólizas. En el acta de exhibición el dice que ella encuentra todas las firmas conformes, ella no manifestó nada en cuanto a la firma. Nunca después de ese acta le ha manifestado nada. Después de esa exhibición, incluso firmo un instrumento mas en la notaria como a las dos semanas, y no le hizo ningún comentario sobre ello. El firmo la liquidación de la sociedad de gananciales de su compañero. Les pregunto porque esa ausencia de pasivo, cuando sabia la cantidad de pólizas de crédito que existían. Y les pregunto porque no lo habían metido y dijeron esto ya esta arreglado. El chalet de roquetas tenia dos prestamos con garantía hipotecaria, y ella en su querella niega la existencia de esa hipoteca, pese a que figuraba en la liquidación. Piensa que todo esto es para evitar hacer frente a sus responsabilidades civiles derivadas de la firma de las pólizas.'

Dª Marina, querellante en el presente procedimiento y quien niega su autoría en las firmas de distintas escrituras y pólizas indico: ' Era el compañero de notaria de su ex-marido. Conoció al acusado en 2007, cree. Ella se separo en 2012. Ella tenia una asesoría en Berja e intervenía en operaciones en la notaria por su calidad de profesional, alguna vez. De modo particular en la notaria firmo varias pólizas en la notaria. Solicito al acusado la exhibición de 14 pólizas, porque le empezaron a llamar de bancos diciéndole que debía dinero y empezó a escuchar cosas, no sabia de que le hablaban y decidió ir a la notaria y pedir un listado de actos en los que intervino. Empezó a ir a cada banco con ese listado para saber en que posición estaba ella. Ella pidió que se le exhibieran mas de 14, cree que eran 35. vio algunas, en total 16 o 14 pólizas y dos protocolos que no reconoció la firma, el resto eran correctas. Cuando llego a la notaria vio al acusado muy nervioso y lo que quería era que firmara el acta antes que nada, y ella le dijo que primero quería ver las pólizas. Ella se quedo paralizada cuando vio todo, y el le enseño el acta de exhibición que se la leyó él, y vio la relación y la firmó. Estaba hasta con miedo, se quedo paralizada. La primera demanda de los bancos fue meses después de la exhibición. La exhibición en la notaria cree que fue por la mañana. No le pidió al acusado que la exhibición fuera de modo discreto. Ella llamo a la notaria y se puso un oficial y le dijo que quería ver unas escrituras, le dijeron que lo mandara por email. La avisaron y fue. Esto fue en 2012 y la querella en 2016- tardo cuatro años porque fue afrontando los procedimientos que le iban llegando y se lo aconsejaron sus abogados. Le dijeron que había que esperar.

La forma de firmar las pólizas no era formal, ella no iba a la notaria, ni le explicaban lo que iba a firmar. La mayoría de las veces por la amistad, por la confianza se relajaban las formas, aunque ella firmaba, ella no estaba allí. Ella no acusa al notario de falsificar su firma, solo lo acusa de dar fe que ella intervino sin intervenir. Ella no recuerda haber pagado nunca en esas pólizas dinero alguno. El acta de exhibición fue cuando se había separado de hecho de su marido, no sabe si ellos seguían siendo socios. Después del acta de exhibición ella no intervino en alguna poliza posterior.

Ella no ha firmado ninguno de los protocolos de la querella. Se han incluido sus datos en las listas de morosos, no puede tener nada a su nombre, todavía le reclaman deudas. Precisa tratamiento medico, ansiolíticos, antidepresivos ect.. ha ido a consultas psiquiátricas.

En junio de 2012 firma la escritura de liquidación de gananciales y la hace el acusado, no sabe que notario la autorizo. Ella firmo la escritura, el se quedo con una finca y ella se quedo con la casa, aunque se debía la hipoteca el firmo que se haría cargo de las cuotas, que no las pago y se ha quedado sin casa. La casa tenia una hipoteca con el Santander Desde 1997 ha podido firmar 100 pólizas. La mayoría son pólizas. Hay 61 prestamos, 34 dice que son correctos, y otros mas que dice que son falsos de distintos notarios. En la liquidación de la sociedad de gananciales no se hicieron constar mas deudas que la hipoteca, porque no era consciente que se debiera nada. No recuerda si después del acta de exhibición volvió a ir a la notaria del acusado.

Una copia del acta de exhibición le fue entregada y quizá ni la leyó. Vigente el matrimonio es no consciente de haber estado pidiendo prestamos, no sabia ni lo que estaba firmando. Se fiaba plenamente de lo que le ponía su marido delante, después de 35 años.'.

Carlos Daniel-empleado de la Notaria indico: ' Trabaja en la notaria de Berja, le contrato Elias. Por otras cuestiones se hicieron sociedad entre los notarios y ahora sigue con David y con otro notario. En lo relativo al acta de exhibición protocolo 1270, tiene conocimiento de ese acta porque el participo en su confección. Le llego una relación de pólizas a preparar para la exhibición, estuvo preparando esa exhibición. Sabe que se hizo por la tarde. Ella entro sola, saludo con normalidad. El acta se hizo con el notario acusado, no habia nadie mas. El acto fue largo, una hora y media. Eran muchas pólizas. Ella se marcho con normalidad. Se le remitió a la señora copia del acta de exhibición. En esa notaria después del acta de exhibición firmo una póliza un mes después,. La señora Marina iba a la notaria con frecuencia, ella tenía la gestoría en Berja. '

Alexis, empleado del Banco Español de Crédito fue interrogado a propósito de su intervención en una póliza de préstamo, que se corresponde con el protocolo 327/10, y que obra a los folios 768 y siguientes e indico que el estaba presente y se encontraban en el despacho de Elias, y estaba Marina, indicando que vio que firmaba. Esta póliza y en concreto la firma obrante en ella, es cuestionada por Dª Marina y sin embargo el testigo indico que vio como ella firmaba. Con relación a su firma, según el informe pericial de parte figura que debe incluirse entre las denominadas autodeformadas. Luego volveremos sobre estos extremos.

Felicisima- empleada de BBVA indico que fue apoderada del BBVA en 2011 y ella firmaba pólizas. Recuerda haber firmado operaciones con D Elias y Dª Marina, unas veces estaba presente ella junto con ellos, y otras veces no. En aquella época el apoderado del banco podía ir un día diferente, no recuerda que hiciera falta diligencia de intervención parcial.

Doroteo apoderado de Caixa Cataluña indico con relación a la póliza 776/09 que la póliza se aprobó por una oficina que no tenia poderes y por ello le avisaron a el. El firmo para intervenir en el diligenciado de la póliza. No sabe si los prestatarios estaban presentes. Lo normal en su forma de trabajar es que los prestatarios estuvieran presentes. Conoce a la denunciante como persona que ha trabajado en el banco. La firma de los clientes se exige. Aunque lo cierto es que no estuvo presente cuando comparecieron D Elias y Dª Marina, pues el lo hizo días después, si ratifico que en su dinámica de trabajo se exige que los prestatarios- si son dos o mas- estén presentes en la firma.

Héctor, trabajador de GESTINOVA declaro con relación a la escritura del folio 879, préstamo con garantía hipotecaria 1329 que el represento a la entidad acreedora. Recuerda esa escritura porque salio enfadado de la notaria, fue un préstamo a Don Elias y a Dª Marina. Le citaron a las 10. Tuvieron que esperar que llegara el notario autorizante, D David- acusado-. Llego a las 13.30, y cuando llego, faltaba la señora Dª Marina, tuvo que esperar y se firmo sobre las 15.00. Salio enfadado. Se firmo en la notaria, en la sala. Estaban el notario D Elias, D David y Dª Marina. Firma el ultimo antes del notario. Ella firmo con total seguridad, se acuerda perfectamente.

Salvador empleado de Banesto y con relación a la póliza obrante al folio 943, póliza 157/09 dijo que se acordaba de la operación, era un prestamo que el banco daba como preconcedido, ya había estudiado al cliente, era un préstamo personal a nombre de D Elias y esposa. Se ofreció a los titulares y ellos aceptaron. Se firmo en unidad de acto, todos juntos, estaban los titulares y el notario. Lo cierto es que todos firmaron el dia 24 de marzo.

Elias, ex-marido de la denunciante indico en el plenario: 'Vigente su matrimonio firmaron varias pólizas y prestamos y no hubo ninguna irregularidad y se hicieron a presencia de Notario y compareció su mujer. Su ex-mujer fue a la notaria para que se le exhibieran las firmas porque estaba convencida de que algunas no eran suyas. Vio un contrato de arrendamiento que aporto en su declaración, y le extraño la firma de ella, ya que no tenia nada que ver con la habitual. Los prestamos solicitados y el dinero, iba destinado a la cuenta de gananciales para unas inversiones que ella conocía y que no salieron bien.

No firmó entre 100 y 80 pólizas con el acusado. Se firmaron algunas.

Están divorciados desde 2013. Su relación actual con ella es, ninguna. El estuvo presente en la exhibición que le hicieron a su mujer. La intervención parcial era de los bancos. Esperanza era la encargada de preparar las pólizas, la firma de los intervinientes, acreditados, las recogía el notario. '

Todas estas testificales han puesto de manifiesto que muchas de las escrituras y pólizas cuya firma niega la denunciante, si han sido estampadas por ella.

Pasamos ahora analizar las pruebas periciales. Contamos con dos periciales, una de ellas confeccionada por perito judicial, fol 533 y siguientes y otra confeccionada por perito de parte que ha tenido acceso directo al original de las firmas, unido al rollo de apelación y aportado con anterioridad al Juicio Oral.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo 'Los informes o dictámenes periciales no vinculan en sus conclusiones a los Tribunales, salvo que se trate de pericias que respondan a conocimientos técnicos de carácter especial o sometidos a reglas científicas o leyes mecánicas, cuyos enunciados no se puedan alterar por el arbitrio o discrecionalidad de los jueces; los peritos aprecian, mediante máximas de experiencia y propias de su preparación, algún hecho y circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener en razón de su específica preparación jurídica. Por ello el perito debe explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones que tienen como destinatario al Juez. Y en este sentido el Juez estudia el contenido del informe y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre las preguntas que las partes le hacen y finalmente lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1991). Por ello ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella que le resulte más convincente, bien entendido que no cabe centrar su juicio valorativo en una de ellas sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra otorgada en su libre valoración, requiere un juicio motivado'.

Proyectando estos razonamientos al presente supuesto de autos, esta Sala se decanta por otorgar mayor credibilidad al informe de parte. El perito de parte cuenta con una muy extensa titulación y experiencia en Grafología y Pericia Caligrafica, siendo Diplomado en dichas ciencias por distintas Universidades (fol 1 de su informe). El perito judicial es experto en Documentoscopia , Grafoscopia y Lofoscopia. Ambos han tenido contacto directo con la fuente de prueba, han podido acceder al original de las firmas en las mismas condiciones, y ademas, el perito de parte, plantea un alternativa o posibilidad, que no ha sido descartada pro el perito judicial, como es la posibilidad de que exista una auto-falsificación. A ello hay que añadir que el perito de parte, al folio 2 de su informe determina de forma detallada los mecanismos e instrumentos empleados en su pericia, indicando que emplea lupa, negatoscopio, microscopio con un determinado aumento, busca-hilos, curvimetro .. y un largo etcétera de instrumentos hasta 14. El perito judicial no indica- s.e.o- los mecanismos empleados, unicamente hace referencia al folio 34 de su informe, (fol 566) que emplea medios ópticos y lumínicos. Por otro lado es importante destacar que al folio 561- pericial judicial, el perito designado por el Juzgado hace constar que hay dos firmas 'supuestamente' de Marina, que como no han sido impugnadas, se van a utilizar como indubitadas y hace constar que son las de los protocolos 539 y 594. La Sala no acepta esta licencia que se toma el perito, pues las firmas indubitadas que deben ser valoradas son las relativas al cuerpo de escritura y demás documentos que le haya indicado el Juzgado previamente. A nuestro juicio carece de rigor dicha actuación. Tras el examen de ambas periciales, la de parte, nos resulta mucho mas esclarecedora.

El perito de parte declaro en el plenario en los siguientes términos: ' Ratifica su informe. Hay distintos grupos de firmas, por un lado las que no presentan duda- no hay duda ni variación- son suyas, de la denunciante. Otras firmas, para las que no tiene duda el perito que son autenticas pero tienen alguna anomalía, una de ellas porque parece que hayan firmado dos veces, y puede ser porque el bolígrafo se ha quedado sin tinta, y se retoma la firma, y la otra porque constata que hay dos firmas, una sobre otra. Luego ha constatado la presencia de las llamadas firmas auto-falsificadas- que son aquellas que tratan de disfrazar sus rasgos propios. Se hace la firma propia pero se intenta meter algún rasgo que no sea suyo. El DNI de la señora tiene una firma con tres trazos, y sin embargo en el cuerpo de escritura aparecen firmas de dos rasgos y de tres rasgos. En el cuerpo de escritura y se ven números también y hay cuatro '2' distintos, '9' distintos, la letra minúscula a la hace de forma distinta en varias ocasiones. Todo esto son rasgos de auto-falsificacion. Exacto no hay nada. Una cosa es que se haga una 'a, diríamos normal con un circulo y un palo que la cierra' y otra que se haga una 'a tipo arroba'. Un dos normal o un dos con bucle. Esas modificaciones se hacen para disimular. La comparativa con el DNI determina que su firma esta hecha en tres trazos, y sin embargo al final del cuerpo de escritura, cuando uno se ha relajado y cree que todo ha terminado, constata que esa firma esta hecha de otra forma distinta. La firma del ofrecimiento de acciones, hace dos trazos. Cuando uno analiza si una firma es de alguien se analizan una serie de cosas, si se pide saber si es auto falsificada, hay que mirar otra serie de datos que no se miran al principio. Hay dos firmas que el no utiliza. Cuando fue a la notaria, el notario tenia en lo alto de la mesa todas las firmas marcadas. En algunos protocolos no aparecía firma alguno y tomo por tal la del perito judicial. Firma inatribuible significa que no se sabe de quien es, y ahi se puede incluir la auto falsificada. La auto-falsificación no se hace de forma casual o sin darse cuenta. El que lo hace lo sabe. Ha ido comprobando las firmas con sus ángulos de inclinación y haciendo uso de ejes, por supuesto. Si hay una firma idéntica, esta claro que es falsa porque lo idéntico es calcado y es una falsificación. En el folio 38 habla de rasgos de auto- falsificacion de forma general. El va comprobando las firmas y llega a su conclusión. No va diciendo cual es el rasgo que individualmente concurre en cada firma.'

El perito judicial vino a corroborar la posibilidad de que las firmas cuestionadas fueran auto-falsificadas pro la propia denunciante y que no podía atribuir su autoría a nadie en concreto. Se expreso en los siguientes términos: 'Estuvo en la notaria de Berja. Ratifica su informe pericial. Fue designado por el Juzgado, es diplomado en Criminología, y formo parte el laboratorio de Criminalística, pertenece a la asociación profesional de peritos calígrafos. Analizo 34 pólizas y 32 tenían firma y 2 no tenían firma. Podían haber sido hechas por manos distintas aunque también podían haberse hecho por una sola mano. Hizo un cotejo comparativo para ver las discrepancias y las similitudes. Todas son ilegibles, no tenían letras legibles. Las comparo con las de ella en primer lugar y había diferencias sustanciales, por eso dijo que eran falsas. Como no eran legibles no se pudo determinar si fueron hechas por su marido. Cree que se hicieron por imitación de la firma del DNI. ¿Puede haber sido una autofalsificacion, hecha por ella pero simulada? Cualquier persona con cierta soltura podría haberlo hecho.

La autofalsificacion o automodificacion a las que se refiere en la pagina 31 son las hechas por una persona pero con diferencias. Hay firmas con rasgos irregulares, el entiende que es una imitación, puede haber sido hecha por ella auto-falisficandola. Esas firmas no puede atribuírselas en concreto a nadie, no sabe si las hizo Luz o cualquier otra persona. Se hizo la pericial solo por un perito porque inicialmente eran dos notarias las que había que consultar, pero vieron que todos los protocolos estaban en una unica notaria y decidieron que se hiciera por un único perito, en concreto el, porque tenia mas antigüedad.

Apartado 3.5 -Utilizo como firma indubitada de Marina la que consta en dos protocolos a los que se refiere en su informe (apartado 3.5), porque vio que no estaban impugnados por la señora y decidió atribuirle a ella la autoría de esas firmas. Esos dos protocolos no sabe si se le exhibieron por el notario, el firmo algo pero no sabe si fue eso. Indico en su informe que tendría en cuenta esas firmas, las de los protocolos, como indubitadas si Su Señoría no tenia inconveniente. No ha recibido hasta la fecha, comunicación alguna del Juzgado en este sentido.'

Por lo que se refiere al delito de falsedad en documento publico del articulo 390.1 .3 y 4 del Código Penal, objeto de acusación por parte de la Acusación Particular y referido al acta de exhibición de protocolo general -ex articulo 282 - que consta al folio 25 de las actuaciones, esta construido bajo la idea de que el acusado, de forma dolosa o intencionada y ante el temor de lo que pudiera manifestar Dª Marina cuando viera las pólizas y los protocolos, omitió la presencia de los dos testigos a los que se refiere el articulo 282 del Reglamento Notarial. Dicho articulo dice: ' Cuando con arreglo al artículo 32 de la Ley proceda que el Notario deje examinar por las partes interesadas con derechos adquiridos, sus herederos o causahabientes, un instrumento contenido en el protocolo, cuidará, bajo su más estrecha responsabilidad, que la lectura se limite al documento en que tengan aquéllos interés y que no pueda sufrir el protocolo el menor daño o deterioro, y a tales efectos, el Notario buscará personalmente la escritura señalada y la pondrá de manifiesto a los interesados, no consintiendo se saquen notas o extractos de ella, ni que sea hojeado el protocolo, sino en cuanto sea indispensable para la lectura de la matriz de que se trate, debiendo verificarse la exhibición ante dos testigos y extendiéndose de ella la oportuna acta' A juicio de esta Sala la falta de los dos testigos no tiene ninguna relevancia penal, seria todo lo mas la infracción de una disposición reglamentaria en la forma de proceder el Notario a la exhibición de sus protocolos. Jamas su ausencia podría integrar delito alguno, como parece alegar la Acusación Particular. La propia Dª Marina, reconoció en el plenario que firmo el acta de exhibición encontrando su firma correcta, aun cuando dijo que se quedo paralizada al ver lo que vio y no leyó el acta que el Notario le entregó para que firmara. Es mas, 'a posteriori' se le remitió copia de la misma y no solicitó su rectificación o aclaración, no fue a otra Notaria para manifestar su rotunda oposición al contenido del acta, haciendo manifestaciones en contra de lo contenido en la misma. A todo ello debemos añadir que el Notario acusado, antes de que tuviera lugar la exhibición referida, con fecha 14/11/12, solicito de otro Notario (fol 1016) un dictamen sobre la necesaria presencia de los dos testigos referidos, lo que excluye toda actuación dolosa por su parte. Este documento no ha sido impugnado y en el se dice de forma certera, a nuestro juicio que ' la presencia de testigos no se extiende a controlar la legalidad del acto ni añadir nada al valor probatorio de la fe publica notarial, lo cual esta reservado en exclusiva al notario, como funcionario publico que autoriza conforme a la ley', . Concluye el informante que es posible en atención a las circunstancias y al caso concreto prescindir de la intervención de los testigos, como así ocurrió y decidió hacer el notario.

Esta realidad, genera serias dudas en este Tribunal sobre si el acusado es el autor de los hechos de los que es acusado y sobre la propia realidad de los mismos. Se evidencia una debilidad en la actividad probatoria de cargo, tal, que no podemos sino acordar la absolución del acusado, por entender que no se ha acreditado la comisión del ilícito objeto de acusación y examen. No se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr . , se declaran de oficio las costas procesales de este procedimiento. No procede condenar en costas a la Acusación Particular, tal y como solicita la Defensa y el responsable Civil, por no apreciar esta Sala ni temeridad ni mala fe en su actuación, pues también ha sido formulada acusación por el Ministerio Publico y el Juez Instructor decidió que resultaba procedente la apertura de Juicio Oral.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTEal acusado David del delito continuado de falsedad en documento publico del articulo 390.3 del Código Penal, y del delito de falsedad en documento publico del articulo 390.1, párrafo 3 y 4 de los que venia acusado, ABSOLVIENDOen consecuencia a la mercantil BERKLEY EUROPE AG de toda responsabilidad por estos hechos, declarando las costas de oficio.

Notifiquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas con instrucción de los recursos que contra la misma cabe interponer.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.