Sentencia Penal Nº 185/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 346/2022 de 23 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914934715

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO MARIA 914931492

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0045949

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 346/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

Procedimiento Abreviado 209/2019

Apelante: D./Dña. Efrain

Procurador D./Dña. JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA

Letrado D./Dña. MARIA VICTORIA CASADO VILLACHICA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 185/2022

ILMOS. SRES.:

D. VALENTÍN JAVIER SANZ ALTOZANO

Dña. TANIA GARCÍA SEDANO

Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA (Ponente)

En Madrid a veintitrés de marzo de dos mil veintidós.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 209/2019, procedente del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, seguido por un delito de corrupción de menores, contra el inculpado Efrain,venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y en forma por la representación de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 30 de septiembre de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque: ' PRIMERO. Al menos entre los días 4 de septiembre de 2014 y 14 de octubre de 2014, D. Efrain descargó mediante la aplicación e.Mule archivos de páginas de pornografía infantil, con nomenclaturas tales como DIRECCION000; DIRECCION001; DIRECCION002; DIRECCION003; DIRECCION004); DIRECCION005; DIRECCION006; DIRECCION007; DIRECCION008; DIRECCION009; DIRECCION010, DIRECCION011, DIRECCION012; DIRECCION013; DIRECCION014; DIRECCION015; DIRECCION016; DIRECCION017), que compartía con otros usuarios mediante la propia aplicación a través de la carpeta 'incoming' al mismo tiempo que descargaba los archivos, extremo que conocía dados sus estudios informáticos.

En los archivos descargados y, por tanto, compartidos, se ofrecen vídeos y fotografías de menores de edad, adolescentes o impúberes, desnudos, mostrando sus órganos sexuales, o practicando actos de contenido explícitamente sexual ellos mismos, con otros menores de edad o con mayores de edad.

D. Efrain efectuó las descargas de archivos mediante ordenadores de la mercantil Consultores de Procesos Informáticos S.L., de la que era administrador único, cuya oficina se hallaba en Madrid, C/ DIRECCION018 n° NUM000, arrendada a la mercantil DIRECCION019., de la que también era administrador único, conectada a internet mediante Ono, cuya IP era NUM001.

Como consecuencia de las diligencias de investigación practicadas por la Policía Nacional, mediante auto de 8 de junio de 2016 el Juzgado de Instrucción n° 29 de Madrid autorizó la entrada y registro en el domicilio particular de D. Efrain, ubicado en DIRECCION020, C/ DIRECCION021 n° NUM002, donde fueron intervenidos los siguientes dispositivos:

+ Un disco duro externo Western Digital NUM003 en el que se hallaban almacenados 48 archivos de video y 822 archivos de imagen.

+ Un disco duro externo Western Digital NUM004 en el que se hallaban almacenados 21 archivos de video y 879 archivos de imagen.

+ Un disco duro Samsung NUM005, que estaba incorporado a un ordenador portátil Sony, para cuyo acceso al usuario ' DIRECCION022' D. Efrain facilitó la contraseña, donde se hallaban almacenados 58 archivos de video y 236 archivos de imagen.

+ Un disco duro Samsung NUM006, que estaba incorporado a un ordenador de sobremesa HP, para cuyo acceso a los usuarios ' DIRECCION023' y ' DIRECCION024', D. Efrain facilitó la contraseña, donde estaba instalado un acceso directo al programa 'e.Mule', en el que se hallaban 74 archivos de video.

+ Un disco duro externo Seagate NUM007, que estaba incorporado a un ordenador portátil Lenovo, para cuyo acceso al usuario ' DIRECCION025', D. Efrain facilitó la contraseña, en el que se hallaban 5 archivos de video y 236 archivos de imagen.

Los archivos de vídeo y de fotografías contenían las imágenes de pornografía infantil que habían sido descargados por D. Efrain, si bien, dado que algunos archivos eran de formato comprimido y otros eran copias de seguridad, no es conocida la cantidad real de descargas de contenido de pornografía infantil que efectuó D. Efrain, pero no menos de unos cientos.

Además, fueron intervenidos otros dos discos duros, cuyo contenido no fue posible examinar porque padecían errores mecánicos los discos, concretamente:

+ Un disco duro externo Maxtor NUM008.

+ Un disco duro externo Maxtor NUM008.

SEGUNDO. La causa fue incoada mediante auto de 16 de enero de 2015 y ha finalizado mediante la celebración de la vista oral el día 6 de noviembre de 2020.

El día 22 de diciembre de 2016 fue dictada providencia por el Juzgado de Instrucción n° 29 de Madrid, mediante la cual se acordó, como diligencia complementaria de instrucción a petición del Ministerio Fiscal, un informe pericial de los discos duros intervenidos, que fue practicado el día 8 de marzo de 2019.

El día 29 de julio de 2019 fue dictado auto de admisión de prueba. Sin diligencias intermedias, el día 27 de julio de 2020 fue dictada la diligencia de ordenación mediante la cual fue señalada la vista oral para el día 6 de noviembre de 2020.'

Y el FALLOes del tenor literal siguiente: ' DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Efrain,como autor penalmente responsable de UN DELITO DE CORRUPCIÓN DE MENORES previsto por el art. 189.1, b) del C. Penal , concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C. Penal , a:

1.- La pena de SEIS MESES DE PRISIÓN.

2.- La pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el tiempo de la condena privativa de libertad.

3.- La pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de inhabilitación especial para el empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad.

4.- La medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA durante un periodo de DOS AÑOS, durante el cual D. Efrain habrá de participar en un curso de orientación en materia sexual.

5.- El pago de las costas del proceso.

Devuélvanse a D. Efrain los discos duros intervenidos, previo borrado de todos los archivos que contengan imágenes de pornografía infantil.'

Han sido partes en la sustanciación del presente recurso Efrain, representado por el Procurador D. JOSÉ MANUEL VILLASANTE GARCÍA, como apelante y el Ministerio Fiscal como apelado.

SEGUNDO.- El apelante interpuso recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso y evacuado por las partes el traslado conferido, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Turnadas las actuaciones en esta Sección 6ª, mediante providencia de fecha 9 de marzo de 2022, se señaló para la deliberación del recurso el día 22 de marzo de 2022 habiendo sido designada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Inmaculada López Candela quien expresa el unánime parecer de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Efrain se alza contra la sentencia de instancia alegando como motivos de su recurso: 1º Error en la valoración de la prueba con vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo' al no haberse desplegado prueba de cargo de la suficiente entidad como para desvirtuarlo; porque, a su entender los hechos no resultan datados con la contundencia que se exige desde el punto de vista constitucional dado que del material hallado en los dispositivos no puede deducirse fecha alguna de su descarga, teniendo en cuenta, además, que en las fechas de 2014 que se consignan en los hechos probados, los dispositivos se encontraban en el centro de trabajo del recurrente y el registro se produce en su domicilio particular dos años después; y por la inexistencia de distribución de pornografía infantil sin que conste que el recurrente se valiera de pretendidos conocimientos informáticos. 2º Infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 189. 1. b) del Código Penal no habiéndose ponderado algunos de los elementos probatorios practicados en la vista oral y tampoco se ha llegado a agotar la investigación por parte de la Policía Científica. 3º Infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.4ª del Código Penal. 4º Infracción de precepto legal por indebida aplicación de la medida de seguridad de libertad vigilada prevista en el artículo 192.1 del Código Penal. 5º Infracción de precepto legal por indebida aplicación de la pena de inhabilitación especial para el empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad prevista en el artículo 192.3, párrafo segundo del Código Penal, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se le absuelva con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Entrando a valorar el error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia, conviene recordar que la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85, 13-6-86, 13-5-87, 2-7-90, 4-12-92, 3-10-94), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS TC 1-3-93, STS 29-1-90).

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los criterios establecidos para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999, 2-6-1999, 24-4-2000, 26-6-2000, 15-6-2000 y 6-2-2001).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998, lo que acontece es que para esa 'viabilidad probatoria' es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una 'profunda y exhaustiva verificación' de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Por último la STS núm. 58/2005 (Sala de lo Penal), de 21 enero recuerda que 'el principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del art. 741 de la LECrim, llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia ( sentencias de 20 de enero de 1993, 7 de febrero y 23 de noviembre de 1995).

En el presente supuesto el juez a quo analiza de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

Así, el acusado manifestó ser el administrador de la empresa, pero había otros trabajadores en el domicilio de PASEO000 y cuando el centro se trasladó a DIRECCION020, a la DIRECCION021 n° NUM002. Instalaban programas de contabilidad. Él es informático, pero llevaba la gestión comercial de la empresa. Descargaba por Emule en un ordenador series de televisión de su infancia. Luego, trabajó en su casa de DIRECCION020 y desconectó Emule. Lo tuvo durante cuatro o cinco años. Estuvo presente durante la entrada y registro. Tenía un ordenador Sony portátil. Facilitó la clave de acceso. Tenía archivos en ese ordenador, pero cree que los tenía en ficheros comprimidos. Ponía palabras de búsqueda y salían listados de ficheros para descargar. No le interesa el sexo infantil, sino ente hombres y mujeres, o tríos. No sabe si puso esas búsquedas, no lo recuerda. Tenía dos discos externos. Las descargas que tenía de pomo infantil podían ser duplicados. En la buhardilla había un ordenador HP y otros ordenadores. También facilitó la clave de acceso y buscó cable, teclado y ratón. Tenía un acceso directo a Emule, pero no lo había vuelto a encender desde que cerró la oficina. También tenía pomo infantil. No reconoce haber compartido archivos con nadie. Esos ficheros se colaron. El creía conectarse a un servidor donde estaban los archivos. No sabía que se puede compartir mediante Emule. No vio la carpeta incoming de otras personas. No conoce el funcionamiento de P2P. Tenía un disco duro Lennon y otro Seagate con pomo infantil, pero eran copias de las anteriores. No recuerda los nombres de las entradas. Él llevó a la policía a la buhardilla. No sabía que cuando descargaba estaba compartiendo con otros los archivos. Buscaba pomo usual y entre mujeres. Pasaba los archivos un disco duro y hacía copias, pero no fichero a fichero sino archivos completos.

El funcionario del C.N.P. con Número Profesional NUM009, tras ratificarse en el atestado, refirió que hicieron rastreos en la red y salió la IP. A través de mandamiento localizaron la empresa y quién era su titular. El guarda de seguridad dijo que era el único trabajador. Practicó el registro, habitación por habitación, con el acusado y el Secretario del Juzgado. Él vigiló al acusado.

El funcionario del C.N.P. con Número Profesional NUM010 declaró que se investigó por un rastreo de Emule y salió la IP que se seleccionó por el número de archivos compartidos. La IP pertenecía a Efrain. Había varios discos duros externos y dos ordenadores, uno portátil y otro de sobremesa. Se hizo un informe técnico. En los discos externos había pomo infantil y en el ordenador de sobremesa estaba instalado Emule y había archivos de pomo infantil. Los archivos estaban en incoming, donde se guardan os archivos descargados desde Emule. Esa es la carpeta de la que se nutre el resto de usuarios. El acusado facilitó la contraseña, pero también se pueden abrir los archivos sin ella.

Los funcionario del C.N.P. con Número Profesional NUM011 y NUM012, tras ratificar su informe declararon que los archivos se guardan en la estadística e historial y así se sabe qué archivos han sido descargados por terceras personas. Cuando los archivos están en incoming quedan a disposición de otros usuarios. Hay estadística sobre peticiones de archivos hechas por los usuarios y también por los bytes saben si han sido transferidos a otros usuarios. Los mismos archivos han sido vistos en otras investigaciones. La nomenclatura es pedófila, algunos ponen old y la cifra de la edad. No hallaron el archivo de búsqueda del acusado. No hacen medición de distribución efectiva, sino a nivel general cuántos archivos han sido compartidos. Cuando un archivo está siendo descargado se comparte, pero cuando el contenido de la carpeta se lleva a otro dispositivo ya no se comparte. El programa hace la descarga compartida. Todavía se usa Emule para la distribución de pomo infantil. El programa era standard, sin configuración avanzada. Se pueden hacer cortafuegos y el propio sistema no dejaría salir la información.

Demetrio, perito de la acusación particular, tras ratificar su informe (que tuvo por objeto el análisis crítico del informe pericial realizado por la Policía Científica y orientado a excluir la distribución de material pornográfico por el acusado) manifestó que se ven muchos archivos de fotogramas, pequeños, con el nombre repetido y los números correlativos. No se comparte fotograma a fotograma, sino el archivo comprimido. No se han descargado 2.000 archivos, sino menos de 200. No todos los archivos descargados, según el histórico de descargas, tienen material pornográfico, ni pedofilia. Había duplicados, de modo que el número de archivos descargados es inferior. Los archivos quedan en descargas de la aplicación y estos son los que se comparten por Emule. El usuario los cambia de sitio y los pasa a un archivo externo. Es poco el número de archivos en descargas. No ha encontrado un perfil de distribuidor. No hizo distribución efectiva. Cuando se copia a un disco externo a Emule no le da tiempo a la distribución; entonces la distribución no es efectiva. No se hizo estudio del tiempo mediado entre descargar de Emule y copias en discos externos. Mediante el registro de búsqueda se puede ver qué busca el usuario. Parece haber mucho pomo usual. Cabe que los archivos pedófilos sean publicados con otro nombre. No se buscó si el usuario hacía búsquedas pedófilas. Por su antigüedad, el programa prioriza la descarga, no la distribución. No se sabe si se hizo búsqueda de usuarios o si se borró porque en el informe no figura nada de ello.

Es cierto que el acusado trasladaba el contenido de la carpeta 'incoming' a los discos duros externos o a otra carpeta dentro del mismo disco duro pero no quedó acreditado el momento en que fue hecha la copia. Por otra parte, no tenía un sistema de clasificación de carpetas que contenían las imágenes ni aplicaba técnicas de ocultación o cifrado por lo que el perito Sr. Demetrio consideró que el uso de las imágenes era privado y que la aplicación eMule no es la más adecuada para la distribución de archivos mediante internet, pero ello no excluye la distribución a terceros que implica el uso de la aplicación eMule (a la que luego nos referiremos) que el propio acusado reconoció y que, además, el mismo es informático.

En definitiva, quedó acreditado en el plenario que el propio acusado reconoció haber sido usuario de eMule, así como que era el administrador único de la mercantil DIRECCION019., siendo la IP investigada la NUM001) la cual se dedica a la informática; por lo que tenía los conocimientos suficientes para conocer el funcionamiento sencillo de las redes P2P; que en la entrada y registro que se llevó a cabo el día 23 de junio de 2016 en el domicilio del acusado sito en la DIRECCION021 Nº NUM002 de DIRECCION020 se efectuó un análisis superficial de los dispositivos del acusado, encontrándose en los mismos archivos de pornografía infantil dentro de la carpeta 'coming' y según el informe pericial realizado por la Policía Científica y el propio perito de parte, Sr. Demetrio la cantidad de descargas de pornografía infantil que efectuó el acusado, ascendía en el mejor de los casos y por lo menos a unos cientos.

En definitiva se desplegó carga probatoria de la suficiente entidad de carácter inequívocamente incriminatoria que enervando la presunción de inocencia del acusado, ha permitido al juez a quo llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que más allá de las subjetivas manifestaciones del recurrente, existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta a la llevada a cabo por aquella desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por las razones expuestas, procede la desestimación del motivo analizado.

TERCERO.-Se alega igualmente en el recurso infracción de precepto legal por indebida aplicación de del artículo 189.1 b) del Código Penal al no haber quedado acreditada la distribución de pornografía infantil por parte del acusado y, por otra parte, que es posible que algunos archivos de pornografía infantil -respecto de la cual, no tenía interés alguno el acusado, según se dice en el recurso- se hubieran bajado por error procedentes de alguna página de pornografía usual.

El precepto citado (art. 189), conforme examina la STS 240/2020, de 26 de mayo, ' prevé una pena de prisión de uno a cinco años, en su tipo básico, que desglosa en los siguientes comportamientos:

a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

El Código Penal establece cuál es la definición de pornografía infantil, proclamando que se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, dispone que 'por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales' ( art. 2). Esta definición es mucho más comprensible y completa que la descomposición que lleva a cabo nuestro Código Penal .'

Señala la Sentencia 429/2019, de 27 de septiembre de 2019 que se ocupa de la red de intercambio de archivos Peer to peer/P2P; utilización programas e-Mule y AresPlus, ubicación de archivos en carpetas 'Incoming' y 'MyShared folders'; archivos descargados con acrónimos relacionados con la pornografía infantil, que ' Entre otros precedentes, y como recuerda la STS 271/2012 de 26 de marzo : en antecedentes de esta Sala hemos convenido, con apoyo en los estudios sobre la cuestión, por todas STS 873/2009, de 23 de julio , con remisión a otras anteriores ( SSTS 921/2007, de 6-11 ; 292/2008, de 28-5 ; 696/2008 de 29-10 ; 739/2008, de 12-11 ; 797/2008, de 27-11 ; y 307/2009 de 18-2 ), que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta 'incoming'; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa (hoy desfasado) caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés 'peer-to- peer', que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ('incoming') se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida.'

Por lo que se refiere al elemento subjetivo del tipo, señala la STS 1012/2010, de 15 de octubre que ' nuestra jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento. A tal efecto, hemos declarado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010 ). Pero igualmente hemos señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: 'establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa'. Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010 .

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS 340/2010 )'.

En el caso que nos ocupa, a pesar de que no se conoce la cantidad total de archivos descargados por el acusado, en el mejor de los casos para él, serían unos cientos, a tenor del informe elaborado por D. Demetrio. Por otra parte, independientemente de la carpeta en la que se hallaran almacenados los archivos, necesariamente hubieron de permanecer en la carpeta 'incoming' hasta que fueron trasladados por D. Efrain a otras carpetas o dispositivos de almacenamiento, desde las cuales ya no podían ser compartidas por nadie, al menos mediante el sistema de la aplicación e.Mule y no quedó acreditado que el acusado trasladara inmediatamente los archivos descargados desde la carpeta 'incoming' a otro lugar, pero, aunque así hubiera sido, durante el tiempo de descarga de los archivos ya otros usuarios tienen la oportunidad de compartir los archivos que han sido descargados.

Debe tenerse en cuenta que el delito analizado es un delito de actividad que no precisa el resultado, esto es, la efectiva distribución a terceros de los archivos; es decir, que para su consumación es suficiente realizar la actividad que permite la distribución, esto es, descargar archivos para permitir la distribución a terceros usuarios.

Y dado que delito es doloso y el dolo precisa abarcar todos los elementos objetivos, para apreciar el dolo en el caso de distribución o facilitación de la difusión mediante la aplicación eMule, es necesario que el autor tenga conocimiento de su naturaleza y del funcionamiento de la comunidad de usuarios pues el mero hecho de emplear e.Mule para descargar archivos no cabe sostener, sin más, que el autor obró dolosamente en relación a la distribución o facilitación de la difusión de los archivos descargados. Pero es el caso que el acusado tiene estudios informáticos; por consiguiente y, por tanto, conoce el funcionamiento de eMule y aunque no pretendiera directamente compartir sus archivos, es decir aunque su objeto no fuera distribuir los archivos de pornografía infantil, permitió su distribución, lo que permite colegir, al menos, la concurrencia de un dolo eventual.

Y, finalmente, en los archivos descargados y, por tanto, compartidos por lo ya expuesto, se ofrecen vídeos y fotografías de menores de edad, adolescentes o impúberes, desnudos, mostrando sus órganos sexuales o practicando actos e contenido explícitamente sexual ellos mismos, con otros menores de edad o con mayores de edad.

En definitiva, quedó acreditada en el plenario la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del artículo 189.1.b) del Código Penal y, por tanto, el motivo analizado ha de ser desestimado.

CUARTO.-Se alega, igualmente, en el recurso de apelación interpuesto, infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7ª, en relación con el artículo 21.4ª del Código Penal por considerar que quedó acreditado en el plenario que el acusado, durante la diligencia de entrada y registro admitió la posesión de los archivos y facilitó su localización y examen, así como las contraseñas necesarias para entrar en los mismos.

El TS en sentencia nº 701/2012 recoge la doctrina de dicho Tribunal acerca de la confesión como circunstancia atenuante y así consigna ' que la jurisprudencia '(SSTS 1076/2002, de 6-VI; 615/2003, de 3-V; 542/2004, de 23-IV; 1109/2005, de 28- IX; 1400/2005, de 23-1594/2005, de 23-XII; 683/2007, de 17-7; 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13-5; y 1104/2010, de 29-11, entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad'. También en la sentencia nº 1054/2010 de 30 de noviembre expresamente se dice, con cita de numerosas resoluciones anteriores de dicho Tribunal, que 'La jurisprudencia es reiterada al establecer que tampoco tiene valor atenuante la confesión de la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse. Solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquélla que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal'.

Pues bien, en este caso, hay que tener en cuenta que la localización de los dispositivos en que estaban almacenados los archivos y la localización de éstos se produce cuando tiene lugar la entrada y registro en su domicilio y el hecho de facilitar a los agentes intervinientes en dicha diligencia no tuvo ninguna utilidad ni relevancia para el esclarecimiento de los hechos pues como declaró el funcionario del C.N.P. con Número Profesional NUM010 en el plenario sin las contraseñas facilitadas por el acusado se podía acceder a los ordenadores. Como se dice en la resolución recurrida, de no ser así, la investigación de este tipo de delitos requeriría siempre la colaboración del autor, de lo contrario, ello conduciría a la impunidad en muchos casos.

QUINTO.-Se invoca igualmente en el recurso de apelación deducido por la defensa la inexistencia de motivos para aplicar la medida de seguridad de libertad vigilada con participación en un curso de orientación sexual, careciendo el acusado de antecedentes penales y, además, no revela, peligrosidad alguna.

En primer lugar, es de significar que el artículo 192.1 del Código Penal establece que ' A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos en este Título se les impondráademás la medida de libertad vigilada'.Sin embargo esta medida, en principio, de carácter imperativo, es potestativa conforme al inciso segundo del citado precepto cuando se trate de un único delito cometido por un delincuente primario como es el caso. Y el juez a quo motiva, aunque de forma escueta, su imposición por ser conveniente para su rehabilitación dada la naturaleza del delito cometido.

Y dicha motivación es compartida por esta Sala. En efecto. La conveniencia para la rehabilitación del acusado y la naturaleza del delito cometido parecen obvias pues no puede olvidarse que cualquier usuario de eMule es una aplicación que permite compartir archivos entre los usuarios, cuanto más, el acusado que es informático y conoce el funcionamiento de dicha aplicación eMule lo que constituye un plus de antijuricidad en su conducta (entendida ésta como el acto voluntario típico que contraviene el presupuesto de la norma penal, lesionando o poniendo en peligro bienes e intereses tutelados) y, por tanto, una mayor peligrosidad.

Consecuentemente con lo expuesto, el motivo analizado debe ser desestimado.

SEXTO- Finalmente y por lo que se refiere a la infracción de precepto legal por indebida aplicación de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad por tiempo de tres años y seis meses y que el recurrente considera insuficientemente motivada, el motivo debe ser rechazado. El juez a quo, considera que si bien el acusado no ha cometido acciones directamente relacionadas con la libertad o indemnidad sexual de los menores, es un consumidor de pornografía infantil 'ya enlatada' producida por terceros que la ha distribuido o facilitado su difusión a través del sistema eMule sin relación con los menores, sin embargo, justifica la imposición de dicha inhabilitación especial porque los hechos cometidos por el acusado permiten inferir una tendencia hacia los delitos de dicha naturaleza y, por tanto, con la misma se trata de evitar la comisión de posteriores delitos semejantes. Motivación que esta Sala comparte en su integridad a lo que, ha de añadirse lo manifestado en el fundamento de derecho de anterior en lo que se refiere a sus conocimientos informáticos pues, con la imposición de tal pena accesoria, se disuade, de alguna forma, la utilización de aquéllos para tales fines y, por el contrario, se refuerza su utilización para fines lícitos.

Rechazados todos los motivos, el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la resolución recurrida.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de esta alzada procede declararlas de oficio al no observarse temeridad y mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ MANUEL VILLASANTE GARCÍA, en nombre y representación de Efrain, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 10 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el arto 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.