Sentencia Penal Nº 185/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 621/2022 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

?

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 93 90-91

Fax: 922 34 93 89

Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: EST

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000621/2022

NIG: 3800643220180007392

Resolución:Sentencia 000185/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000023/2021-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Denunciante: Severino

Apelante: Urbano; Abogado: Mercedes Carolina Martin Escobar; Procurador: Cristina Ripol Sampol

?

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO

Magistrados

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de julio de 2022.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 621/2022 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 23/2021, habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Urbano, representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA CRISTINA RIPOLL SAMPOL y defendido por la Letrada DOÑA MERCEDES CAROLINA MARTÍN ESCOBAR , y en defensa de la acción pública y el interés general el MINISTERIO FISCAL y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO , quien expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia de fecha 28/2/2022 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Debo absolver y ABSUELVO a Alberto del delito que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables para el mismo.

Debo condenar y CONDENO a Urbano como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Severino en la cantidad de 600 euros, así como al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que Alberto sufrió una suplantación de identidad habiéndose contratado diversas líneas de teléfono con sus datos desde el año 2015 hasta la actualidad.

Se considera probado y así se declara que Urbano, previo acuerdo con persona no identificada, el día 7 de Junio de 2018 sobre las 19:30 horas, anunció a través del portal Web Mil Anuncios la venta del motor Mazda RX8 fingiendo tener el mismo y con el propósito de obtener un indebido beneficio económico, pactaron la entrega con Severino, a cambio de 600 €, pago que efectivamente realizó éste en la cuenta NUM000 propiedad de Urbano. Sin embargo, el acusado no procedió a la entrega de lo pactado, ni tampoco a la devolución del dinero recibido, pues ello obedecía a un plan preconcebido de lucrarse ilícitamente con esta operación, puesto que había planeado previamente el no realizar la entrega del objeto cuya venta anunciaban.'

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación por la defensa del encausado. Admitido a trámite dicho recurso y conferida a las demás partes el traslado preceptivo a fin de que las mismas pudieran adherirse o impugnar los términos del recurso, y evacuado aquel trámite por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso interpuesto, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial.

CUARTO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección, formado el Rollo de Apelación núm. 621/2022, se designó como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sala, Doña Esther Nereida García Afonso, y tras deliberación, votación y fallo quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

ÚNICO- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada que se dan por reproducidos .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Urbano, recurre la sentencia de fecha 28/3/2022, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, en su PA. nº 23/2021, por la que se le condenó como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Severino en la cantidad de 600 euros, así como al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento.

El motivo de impugnación en el que se sustenta el recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere al error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia , alegando , en síntesis, la parte recurrente que no ha quedado acreditado que el encausado Sr. Urbano tuviera alguna relación con la empresa Hiperdesguaces Vicálvaro, tampoco que haya publicado un anuncio en Mil Anuncios habiendo declarado el denunciante que habló con una mujer por teléfono y fue ésta quien le proporcionó los datos bancarios para realizar el primer pago por la compra del motor Mazda RX8, no habiendo identificado el denunciante al recurrente, quien tuvo conocimiento del ingreso realizado en su cuenta bancaria por importe de 600 euros cuando se disponía a retirar 100 euros del cajero, desconociendo quien había realizado el ingreso por lo que no los ha devuelto. En base a todo ello, se interesó la revocación de la sentencia apelada dictando otra por la que se absuelva al recurrente del delito por el que resultó condenado.

SEGUNDO .- 1.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

3.- A mayor abundamiento, el principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( Ss.T.C. 28-9-1998, 16-6-1998, 11-3-1996; Ss.T.S. 8-4-1999, 29-3-1999, 8-3-1999, 10-4-1997, 24-9-1996, 23-5-1996, 23-12-1995, 23-4-1994, 1-2-1994, 31-1-1994; As.T.S. 28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28- 2-1996; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3-1996 y 30-10-2000).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio, la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

4.- . Examinados los autos remitidos y la grabación de la vista del juicio oral comprobamos que la juzgadora a quo ha contado con prueba de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del encausado- hoy apelante- y no apreciamos el error alegado por la defensa del condenado a la hora de valorar la juzgadora de instancia las pruebas ante ella practicadas.

La resolución impugnada expone de manera razonada los elementos probatorios que permiten fundar su convicción sobre la realidad de los hechos y la autoría del acusado Urbano, de una parte la declaración del denunciante Severino corroborada por la conversación mantenida a través de los mensajes telefónicos cuya transcripción consta en autos a los folios 22 y siguientes, así como por la documental unida a los autos consistente en el resguardo de ingreso en la cuenta bancaria titularidad del encausado Urbano del importe de 600 euros ( folios 5, 10, 17) por el concepto de ' motor RX8 primer pago' tal y como consta en el resguardo bancario de ingreso obrante al folio 39 de las actuaciones, sin que se haya devuelto ni consignado judicialmente dicha cantidad. A la vista de dichos elementos probatorios llega la juzgadora a quo a la convicción de que el recurrente, solo o en compañía de terceros no identificados, hizo uso de una línea de teléfono titularidad del coacusado Alberto , cuya participación en los hecho enjuiciados no ha resultado acreditada a juicio de la juzgadora de instancia, y publicó un anuncio en la web Mil Anuncio haciéndose pasar por una entidad denominada Hiperdesguaces Vicálvaro generando un engaño bastante en el denunciante para conseguir un desplazamiento patrimonial a su favor con el fin de procurarse un beneficio económico.

Ya hemos dicho que el principio de libre valoración de la prueba corresponde efectuarlo a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la C.E . , y art. 741 de la L.E.Crim ., de tal forma que dicha valoración queda sometida a la libre y razonada apreciación, que efectúa quien recibió personalmente los testimonios, observó las aptitudes y respuestas de los testigos, por lo que la credibilidad o fiabilidad al mismo le corresponde, al darse allí el principio de inmediación, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba ( SS. T.S. 13/04/2004 , y 22/12/2004 entre otras), ello no quiere decir que por el Recurso de Apelación, no se pueda volver a analizar toda la prueba practicada, pero siempre que se señale algún dato o documento relevante, que pueda contradecir los hechos probados apreciados por el Juzgador, y en el presente caso, no apreciamos error, desviación ilógica o irracional en la valoración probatoria que realiza la juzgadora de instancia para alcanzar la convicción, por las razones expuestas.

Recordemos que la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 , de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( ssTC. 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98). Del mismo modo la Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios ( ssTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97 ).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. ( ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

En este caso, la Sala considera que el acervo probatorio existente resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia del encausado y para declarar su culpabilidad. Reconoce el apelante que recibió dicho importe en su cuenta bancaria, pero niega que hubiera participado en los hechos declarados probados en la sentencia apelada manifestando que no habló con el denunciante y que no devolvió el dinero porque desconocía quien realizó el ingreso en su cuenta bancaria. Es cierto que la línea telefónica con número NUM001 mediante la cual el denunciante refirió que contactó con el anunciante de la venta del motor que pretendía adquirir, no es titularidad del apelante Urbano, sino del coacusado absuelto Alberto conforme al oficio remitido por la Compañía Lebara España S.L. ( folios 12 y 13 ), y que el denunciante declaró que habló por teléfono con una persona con voz femenina, no obstante resulta constatado mediante la declaración del denunciante, cuya verosimilitud no ha sido puesta en duda por la parte apelante, y por elementos probatorios objetivos que Severino realizó el 7/6/2018 un ingresó por importe de 600 euros en la cuenta bancaria de la entidad BBVA n.º NUM000, por el concepto ' motor RX8 primer pago', constando como beneficiario Hiperdesguaces Vicálvaro ( folios 10 ) aunque la titularidad de la cuenta bancaria corresponde al apelante Urbano ( folios 16 y 17).

Cabe inferir racionalmente que siendo el apelante el titular de la cuenta en la que se realizó el ingreso del dinero por parte denunciante y por tanto beneficiario de dicho pago, tan solo Urbano, u otra persona de común acuerdo con aquél, pudo aportar al denunciante el número de su cuenta bancaria, como así se constata en la transcripción de las conversaciones mantenidas por el denunciante con el anunciante de la venta del motor a través de la aplicación Whatsapp los días 3 a 8 de junio de 2018 que obra en las actuaciones ( folios 22 a 25 ), en las que el denunciante preguntó a su interlocutor si el pago del precio sería por transferencia bancaria, contestando éste que si por transferencia o ingreso, solicitando al Sr. Severino sus datos y un correo electrónico para prepararle la factura proforma y enviársela, remitiéndole el Sr. Severino sus datos personales, nombre y apellidos , número de DNI, email, y dirección completa tal y como le fue solicitado, añadiendo el interlocutor que el número de cuenta le aparecía en la factura y que la cuenta era de la entidad BBVA y en el ingreso debía realizarse a nombre de Hiperdesguaces Vicálvaro. En la factura proforma expedida a nombre de Desguaces Vicálvaro que fue remitida al denunciante ( folio 25), consta el precio pactado por la compra del motor mazda RX8 1200 euros (más 21% IVA 1452 euros), así como todos los datos personales aportados por el denunciante a su interlocutor y el número de cuenta bancaria titularidad del acusado Urbano en la que se realizó el ingreso de 600 euros como primer pago del precio del motor. A la vista de lo expuesto existe una pluralidad de hechos plenamente acreditados que relacionados entre sí permiten concluir racional y lógicamente que el interlocutor del denunciante en las conversaciones en las que se concretaron las condiciones de la compra del motor , era el acusado Urbano u otra persona que actuó de común acuerdo con éste, quien además se benefició del pago realizado por el denunciante .

5.- Dicho cuanto antecede y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia apelada en base a una valoración probatoria razonada y razonable que no se aprecia errónea, arbitraria ni ilógica , en este caso concurren todos los elementos del delito de estafa del art. 248 C.P. por el que resultó condenado el recurrente.

Dice la STS de fecha 30 de noviembre del año 2.004 que 'En el caso de la variedad de la estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo ( STS. 12 de mayo de 1998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000 ). De suerte que, como decíamos en la sentencia 26 de febrero de 2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2 de junio de 1999 ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos (STS. 28 de octubre de 2002 ) que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo «subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito.

Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocada sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( SSTS. 661/95 de 18 de mayo ). Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS. 8 de mayo de 1996 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y reciproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( STS. 13 de mayo de 1994 ). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( SS. 5 de marzo de 1993 , 16 de julio de 1996 )'.

En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno ( S.S.T.S. 24 Mar. 1992, 13 May. 1994 y 27 Ene. 1999 ).

Volviendo al caso que aquí nos concierne, la prueba practicada ha resultado suficiente para acreditar que al tiempo de la contratación de la compra del motor, el encausado tenía la intención de no realizar el envió de la mercancía, actuando a sabiendas de que no iba a respetar su compromiso y únicamente con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito consistente en el desplazamiento patrimonial que se materializó mediante ingreso bancario realizado por el denunciante en la cuenta del recurrrente para la adquisición de la mercancía. El engaño consistió en dar la apariencia de que efectivamente iba a cumplir con la obligación de entregar el motor cuya venta se contrataba, con la entidad suficiente en cuanto se aparentó la vinculación con una supuesta empresa de desguaces que figuraba como beneficiario de la transferencia aportando para dar credibilidad a la operación comercial el nombre de Desguaces Vicálvaro , con un NIF, domicilio en Madrid y teléfono .

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado confirmando la resolución recurrida .

TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º Que debemos DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Urbano contra la sentencia de fecha 28/3/2022, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, en su PA. nº 23/2021, la cual confirmamos .

2º Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, desde la notificación al condenado, de la que se unirá certificación al Rollo.

Hágase saber a las partes que el RECURSO DE CASACIÓN admisible, articulado por el arti?culo 849 1º debera? fundarse necesariamente en la infraccio?n de un precepto penal de cara?cter sustantivo u otra norma juri?dica del mismo cara? cter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicacio?n de la Ley Penal (normas determinantes de la subsuncio?n), debiendo ser inadmitidos los recursos de casacio?n que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podra?n invocarse normas constitucionales para reforzar la alegacio?n de infraccio?n de una norma penal sustantiva. Además los recursos debera?n respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectu?en alegaciones en notoria contradiccio?n con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( arti?culo 884 LECRIM ). Y en segundo lugar, el recurso debe tener intere?s casacional. Debera?n ser inadmitidos los que carezcan de dicho intere?s (arti?culo 889 2º), entendie?ndose que el recurso tiene intere?s casacional, conforme a la exposicio?n de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven ma?s de cinco an~os en vigor, siempre que, en este u?ltimo caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

?