Sentencia Penal Nº 186/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 141/2007 de 10 de Abril de 2007

Encabezamiento

DÑA. GRACIA CASTRO-VILLLACAÑAS PEREZ

SECRETARIA DE LA SALA

R. APELAC Nº 141/07

J. ORAL Nº 495/06

JDO. PENAL Nº 21 DE MADRID

SENTENCIA NUM: 186

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

En Madrid, a 10 de Abril de 2007

Este Tribunal ha deliberado, en grado de apelación, el JUICIO ORAL nº 495/06 procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 de Madrid seguido por delitos de robo con violencia en las personas y tenencia ilícita de armas de fuego por el trámite de Procedimiento Abreviado, en el que figura como apelante el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 23 de Enero de 2007 la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 21 de los de Madrid, dictó sentencia, en la que se declaran probados los siguientes hechos: "Resulta probado y expresamente se declara que, sobre la 1,00 horas del día 16 de Septiembre del 2006, los acusados Luis Carlos Y Ángel Daniel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, entraron en el bar La Mina, sito en la calle Caminero de Vinateros nº 78 de Madrid, en el momento en que se procedía al cierre del establecimiento, encontrándose aún en su interior la propietaria y un cliente, teniendo Luis Carlos colocado un pasamontañas que le cubría el rostro, mientras que Ángel Daniel esgrimía un arma con la que les encañonaba y les decía a la propietaria y el cliente "no me mires a la cara, no me mires te digo y poneos ahí", cogiendo unos teléfonos móviles que había en la barra y dinero de la caja registradora así como el bolso de la propietaria, el otro acusado, aprovechando la intimidación, golpeaba la máquina tragaperras hasta romperla.

La propietaria consiguió avisar con un teléfono móvil a la policía que acudieron al lugar y procedieron a la detención de los acusados, sin que consiguieran apoderarse de objeto ni dinero alguno.

Los desperfectos en la máquina tragaperras no han sido tasados.

Ambos acusados son largo consumidores de sustancias estupefacientes diversas y actuaron a consecuencia de su larga adicción, en el momento de su detención habían consumido cocaína metadona, opiáceos y benzodiacepinas.

El arma que llevaba el acusado Ángel Daniel es una pistola semiautomática, marca Ydeal, con número de serie 9938 se halla en regular estado de conservación y su funcionamiento, tanto en vacio como en operativo, es correcto, careciendo el acusado de la licencia o permiso necesario de guía de pertenencia.

Ambos acusados se encuentran en situación de prisión provisional desde el día 17 de Septiembre del 2006.". Y cuya parte dispositiva dice: "Que, debo CONDENAR y CONDENO al acusado Luis Carlos , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma, en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción y agravante de disfraz, a la pena de DOS (2) AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la tercera parte de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Ángel Daniel , como autor penalmente responsable de un de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma, en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la tercera parte de las costas procesales. Y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas con concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción. A la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la tercera parte de las costas.

Deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Yolanda Campaña en la cantidad en que se tasen en ejecución de sentencia los daños en la máquina tragaperras.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Luis Carlos del delito de tenencia ilícita de armas por el que venía también acusados."

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal se interpuso en tiempo y forma hábil recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado, por diez días para alegaciones a las demás partes personadas en la causa, impugnando el recurso el procurador D. José Gonzalo Santander Illera en nombre y representación de los acusados Luis Carlos y Ángel Daniel , defendidos por la letrada Dña. Milagros Vergara Medina.

TERCERO.- En el escrito de recurso, se fundamenta la impugnación en error en la valoración de la prueba por inaplicación del art. 564.1.1º del CP al acusado Luis Carlos .

CUARTO.- Recibidos los autos originales en esta Sección de la Audiencia Provincial, se ha señalado para la deliberación de este recurso la audiencia del día de ayer, siendo Ponente el Magistrado D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

Hechos

Se aceptan los que como tales constan en la sentencia apelada.

Fundamentos

Una vez examinadas las actuaciones por este tribunal ad quem se comprueba que los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida son los que aparecen debidamente acreditados en la prueba practicada en el juicio oral, a pesar de lo argüido en el escrito de recurso por el Ministerio Fiscal, (folios 195 y 196) sin que se aprecie motivo alguno para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en su valoración, y al estar ajustada a derecho su calificación jurídica, así como los demás fundamentos del Fallo, procede rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, (SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999)

No obstante, esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc.

Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

La línea interpretativa del T.C., antes recogida, calificable de perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre por el Magistrado Ruiz Vadillo, cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio, 120/99 de 28 de junio, 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo , analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre, 230/02 de 9 de diciembre, 41/03 de 27 de febrero y 68/03 de 9 de abril, 165/05 y 116/05, de 9 de mayo.

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre los mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso (Sentencias 138/95 de 25 de septiembre, 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre, 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre, 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235 y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre y 12/02 de 28 de enero ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (Sentencias 199/96 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales).

La aplicación de la doctrina expuesta bastaría para confirmar la sentencia absolutoria, respecto al delito de tenencia ilícita de armas de fuego, del acusado Luis Carlos , recaída en la presente causa, más en ella la juez a quo, al valorar la prueba practicada con todas las garantías y principios inherentes al juicio oral, en especial el de inmediación, no ha llegado, de forma correcta, a una convicción sobre la autoría de dicho acusado, en el expresado delito a él imputado, razonándolo en la sentencia (folios 182 y 183).

Aparte de lo razonado, con la mencionada inmediación, por la juzgadora de instancia, si bien es comunicable la agravación especifica del segundo apartado del art. 242 del C.P ., de uso de armas o medios peligrosos en los supuestos de coautoria al participe que no la lleva consigo, como lo es en la presente causa al acusado que no portaba la pistola, no puede entenderse igual respecto al delito de tenencia ilícita de armas de fuego, atendida la prueba practicada y portar el arma intervenida en todo momento el acusado que ha sido condenado por el expresado delito, quien ha manifestado que su hermano, el otro acusado, desconocía que tuviera tal arma, como también éste lo ha relatado.

Por lo expuesto, se confirma la Sentencia recurrida, que está ajustada a derecho, declarando de oficio las costas procesales originadas en la tramitación del recurso de apelación contra ella interpuesto.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia recaída en los autos a que el presente Rollo se contrae, y CONFIRMAMOS la indicada resolución, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.