Sentencia Penal Nº 186/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 36/2008 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO Nº 36/2008

CAUSA: DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE BARCELONA

SENTENCIA NÚM

Iltmos.Sres.

D. GERARD THOMAS ANDREU

Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO

Dª BIBIANA SEGURA CROS

BARCELONA, a 15 de julio de 2008.

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Rollo

de Apelación número 43/2008, dimanantes de Diligencias Previas número 3/2007, tramitado por el Juzgado de Instrucción

número 8 de Barcelona, por un presunto delito contra la salud pública, contra el acusado Jesús Manuel , en libertad provisional

por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Sonsoles Pesqueria Puyol y defendido por el Letrado Sr. Salvador Julio

Grau Filiberto, con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm. 3/2007 , en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 en cuanto a sustancia que causa grave daño a la salud, del que consideraba autor a Jesús Manuel , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesaba se le impusiera la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por el tiempo de condena y multa de trescientos euros (300.-) con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago y las costas procesales.

SEGUNDO.- Abierto el Juicio Oral, la DEFENSA del acusado formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala se dictó Auto de Admisión de Pruebas y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica.

CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la DEFENSA elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas después de practicadas las pruebas.

QUINTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. MÓNICA AGUILAR ROMO, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

Hechos

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el día 7 de enero de 2007, Jesús Manuel , mayor de edad, de nacionalidad palestina y con autorización para residir en España, sin antecedentes penales, sobre las 2:15 horas circulaba en bicicleta por la calle Avinyó de Barcelona portando en el bolsillo de su pantalón siete papelinas que contenían sustancia estupefaciente cocaína, con peso neto total de 0,971 gramos, con pureza del 43,8% y catorce papelinas que contenían sustancia estupefaciente heroína, con peso neto total de 1,919 gramos y pureza del 22,1%, que pretendía destinar a la distribución a terceras personas.

En el mercado ilícito el gramo de heroína habría alcanzado un precio de unos sesenta (60.-) euros y el gramo de heroína de unos setenta (70.-) euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , ya que concurren en el supuesto de autos todos los elementos, objetivos y subjetivos, de dicho tipo penal. En efecto, el artículo 368 del Código Penal castiga a "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines". Sobre la tenencia de droga preordenada al tráfico se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que puede decirse que "viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico." (STS 27 septiembre 2004 ) La cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico, lo que significa que en el primer caso no puede considerarse la existencia sin más de una presunción de autoconsumo, sino que previamente deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo según el caso enjuiciado (SS TS de 23 Mar. 2000 o 1 Jun. 2002 ), y todas las circunstancias concurrentes, pues la cuantía no es el único elemento a tener en cuenta.

En el supuesto que nos ocupa, pese a la escasa cantidad de sustancia estupefaciente encontrada, su destribución en siete y catorce papelinas de cocaína y heroína respectivamente, y la conducta mantenida por el acusado en momentos previos a su detención, permiten deducir la predestinación al tráfico de la sustancia aprehendida. Primero porque no consta en la causa que el acusado sea consumidor de alguna de las sustancias que portaba, ya que ninguna prueba objetiva se ha practicado al efecto y no es verosímil la versión ofrecida por el acusado, que se entiende efectuada en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa a no confesarse culpable. En el acto de juicio oral, refirió que recién salido de su casa para dirigirse a la de su novia fue detenido por los agentes de policía y que el destino de la sustancia era su propio y exclusivo consumo. Negó que tuviera intención de compartirla con un amigo. Versión que entra en contradicción con lo mantenido en su declaración ante el Juez Instructor (folio 27) donde afirmó "que la tenencia de estas sustancias estaba destinada al consumo propio y para su amigo al que iba a visitar." No dio razón plausible ni de ninguna otra clase acerca del cambio de versión, lo que lleva a no estimar con efecto de prueba alguno ninguna de las dos declaraciones vertidas por el acusado en este procedimiento y a que no pueda tenerse por hecho cierto el que Jesús Manuel sea consumidor de alguna de las dos sustancias que le fueron intervenidas.

La falta de acreditación de la condición de consumidor lleva, de acuerdo con la jurisprudencia citada, a la lógica presunción de que la posesión de sustancia estupefaciente estaba destinada al tráfico. Por otra parte, nos encontramos ante un elevado número de bolsitas, por lo tanto, de dosis individuales, y la actuación policial se produjo a horas intempestivas, las dos de la madrugada aproximadamente. Además, los agentes de Mossos d'Esquadra que comparecieron en calidad de testigos en el acto de juicio oral, en quienes no concurre circunstancia que afecte a su credibilidad y objetividad, manifestaron cómo el acusado venía hacia ellos en su bicicleta y, una vez que los reconoció, dio media vuelta para evitar cruzarse con los agentes. El agente de Mossos d'Esquadra número NUM000 refirió que iban paseando por la calle Avinyó cuatro agentes de paisano y que "el detenido reconoció a los agentes y se dio la vuelta con la bicicleta..." El agente número NUM001 , tras ratificar el atestado, afirmó que conocía al acusado de otras intervenciones y que "iba en bicicleta, casi se cruzaron, per el acusado les vio y se dio la vuelta." En el mismo sentido, el agente número NUM002 refirió que conocían al acusado por tráfico de drogas yque "se reconocieron y se dio la vuelta con la bicicleta". Todos los testigos coincidieron también en que la conducta del acusado les levantó sospecha, razón por la que le dieron alcance y realizaron un registro superficial, por el que encontraron las diferentes papelinas.

Al folio 42 obra dictamen del Laboratorio Territorial de Drogas del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Cataluña en el que, por referencia a las Diligencias de Mossos d'Esquadra, incoadas con la presentación de detenido y efectos intervenidos, se analiza la sustancia habida, en siete envoltorios que contienen polvo blanco y, una vez analizado, resulta ser cocaína, peso neto de 0,971 gramos de 43,8 5 de riqueza y otras catorce papelinas que cotienen polvo beige, peso neto de 1,919 gramos al 22,1 % de riqueza. Ambas sustancias están incluidas en las Listas I y IV del Convenio de Viena de 1961 .

Tales testimonios y documentos, pues el dictámen de análisis no ha sido impugnado por la defensa, ponen de manifiesto los elementos típicos, la posesión con destino al tráficoo distribución de las papelinas de cocaína y heroína.

SEGUNDO.- Los hechos son subsumibles en el tipo básico del art. 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, toda vez que la sustancia detectada fue cocaína. Siendo doctrina jurisprudencial reiterada, cuya cita y repetición resulta innecesaria, tanto la cocaína como la heroína son sustancias tóxicas que causan grave daño a la salud.

TERCERO.- Del referido delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal , el acusado, Jesús Manuel , por cuanto es él quien estaba en posesión de las referidas sustancias.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el último inciso del art. 368 del Código Penal ha de imponerse al acusado pena de prisión entre tres y nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito. En el supuesto de autos, en atención a la conducta reprochada, que se estima de escasa gravedad, y tomando en consideración la severidad con que está castigada en el tipo penal, se estima adecuado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena mínima de prisión, es decir, tres años. Sobre la multa, se fija, a los solos efectos de imposición de la pena de multa preceptiva por disponerlo así el art. 368 del Código Penal , se fija en la cantidad de cincuenta y cuatro euros y cuarenta y cinco céntimos (54,45.-), con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago.

SEXTO.- En este procedimiento no se ha ejercitado acción civil.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que se imponen al acusado, Jesús Manuel .

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, he decidido,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a Jesús Manuel como autor responsable de un delito de contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que se le impone la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y la pena de multa de cincuenta y cuatro euros y cuarenta y cinco céntimos (54,45.-), con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, y las costas procesales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente; doy fe.