Sentencia Penal Nº 186/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 136/2008 de 28 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00186/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 004

Rollo: RP 0000136 /2008 -M

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000254 /2007

S E N T E N C I A

En PONTEVEDRA, a veintiocho de octubre de dos mil ocho.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y las Magistradas DÑA. NÉLIDA CID GUEDE Y DÑA. COVADONGA HORTAS ALVAREZ, las actuaciones del recurso de apelación Nº 136/08 seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado Nº 254/07, sobre otros delitos y en el que es parte como apelante Luis Pablo , representado por la Procuradora ISABEL SANJUAN FERNÁNDEZ y defendido por la Letrada ISABEL MARTINEZ COCHON y como apelados Araceli representada por la Procuradora PATRICIA CABIDO CABALLAR y defendido por la Letrada ISABEL SUEIRO TORRES y el representante del Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. NÉLIDA CID GUEDE, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra dictó sentencia, con fecha 10.04.08 en la que constan como hechos probados los siguientes: " Primero.- Probado y así se declara que entre las 21:00 horas del día 21 de junio de 2005 y las 10 horas del día 22 de junio de 2005, Luis Pablo , puesto de común acuerdo con Araceli , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se apoderaron del vehículo Peugeot 205 Po-8855-AY, propiedad de la Entidad Comercial Motosierra de Galicia, que su usuario habitual y gerente, Cornelio , había dejado estacionado y cerrado en la Calle Iglesias Vilarelle de Pontevedra. El vehículo, recuperado el día 20 de julio de 2005, presentaba el parabrisas estallado, habiendo sido abonado su arreglo por la aseguradora del turismo. No consta que se hubieran apoderado de la Radio CD que tenía el vehículo, como tampoco consta que el valor del automóvil excediera de 400 euros. Cornelio ha renunciado a cualquier indemnización que le pudiera corresponder, con motivo de los hechos, a la Entidad de la que es Gerente.

Segundo.- Además del hecho relatado en el Apartado anterior, Luis Pablo realizó los siguientes:

1) Con el fin de evitar ser descubierto, al vehículo Peugeot 205 PO-8855-AY le sustituyó las placas de matrícula originales por las placas de matrícula M-6701-LX.

2) En la madrugada del 18 de julio de 2005, le dio una patada a una de las puertas del vehículo matrícula WI-....-Ih , propiedad de José , que su usuario habitual, Gustavo , había dejado estacionado en la Rúa Oliveira de Poio. De su interior se apoderó de una Radio CD que fue recuperada, y de varias tarjetas de crédito a nombre de Gustavo .

3) Ese mismo día, utilizando las tarjetas sustraídas, el acusado realizó varios pagos por un importe total de 509 euros, aparentando ante quienes suministraban los servicios ser el titular de la tarjeta que estaba utilizando y estampando en los tickets que le presentaban a la firma una rúbrica simulando ser el titular de la tarjeta. Gustavo fue indemnizado por su banco en la suma referida.

4) El día 12 de julio de 2005 sobre las 3:00 horas, Luis Pablo cogió, después de romperle el candado, el ciclomotor C- ....-JBD , propiedad de Elvira , que Carlos Manuel había dejado aparcado en Andurique-Poio. El ciclomotor fue recuperado con desperfectos cuya reparación fue presupuestada en 1.259,60 euros.

5) En poder del acusado se encontró cierta documentación a nombre de Angelina , a quien le había desparecido del interior de un vehículo Citroën Jumpy que usaba temporalmente y que fue sustraído en julio de 2005 en Redondela, sin que se haya acreditado que Luis Pablo y Araceli fueran los autores de la sustracción.

Luis Pablo reconoció a la Guardia Civil ser el autor de varios robos de vehículos, así como haber cogido del interior de uno de ellos tarjetas de créditos y haber hecho con ellas diversos pagos. De igual forma, la madre de Luis Pablo , por indicación suya, entregó en el cuartel diversos objetos procedentes de ilícitos cometidos por Luis Pablo .

Tercero.- Luis Pablo y Araceli ofrecieron a Juan una Radio CD modelo B511100E, nº de serie DO28600992, que al parecer el primero había cogido de un vehículo Peugeot Expert, propiedad de Valentín , hecho por el que se sigue otro procedimiento, habiéndola adquirido Juan , sin que se haya acreditado que conocía su procedencia ilícita, por una cantidad de 40 euros".

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el FALLO que literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a D. Luis Pablo , como autor criminalmente responsable de

A) Un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, concurriendo las circunstancias atenuantes de confesión y de reparación del daño, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) Un delito continuado de estafa en concurso con un delito continuado de falsedad en documentos mercantil, concurriendo las circunstancias atenuantes del confesión y de ración del daño, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, haciendo un total del quinientos cuarenta euros, apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, condenándole asimismo al abono de un tercio de las costas del juicio.

En concepto de responsabilidad civil, Luis Pablo deberá indemnizar a Elvira en la suma de mil doscientos cincuenta y nueve euros con sesenta céntimos de euros.

Que debo condenar y condeno a Dña. Araceli , como autora criminalmente responsable de una falta de hurto de uso de vehículo a motor, a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de tres euros, haciendo un total de noventa euros, apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, condenándola asimismo ala bono de las costas proporcionales correspondientes a dicha infracción, absolviéndola de los delitos continuados de robo con fuerza, falsedad documental y estafa de que venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes.

Que debo absolver y absuelvo a D. Juan del delito de receptación de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas correspondientes a dicha infracción".

TERCERO.- Por la representación de Luis Pablo , se formuló recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se acordó la no celebración de la vista para la resolución del recurso, al no estimarse necesaria.

Hechos

Se acepta el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Luis Pablo , recurre en Apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que le condena como autor responsable de un delito de Robo con Fuerza en las cosas, de un delito continuado de Estafa, en concurso con un delito continuado de Falsedad en documento mercantil, concurriendo las circunstancias Atenuantes de Confesión y Reparación del daño, alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba respecto a los delitos de Estafa y Falsedad, , incorrección de la condena al pago de responsabilidad civil, no acreditada e incorrecta individualización de la pena respecto del delito de Robo con Fuerza.

SEGUNDO.- Sostiene la parte recurrente que la conducta desplegada por el recurrente, al realizar varios pagos en distintas gasolineras y en un establecimiento de hostelería, utilizando una tarjeta Visa nº NUM000 , sustraída a su titular, tras su presentación a los empleados respectivos, pasar la banda magnética por el lector y firmar el recibo correspondiente emitido sin que hubiera tenido la menor oposición o percance por parte del establecimiento, cuyos empleados ni solicitaron documentación acreditativa de que quien pagaba era el titular de la tarjeta, ni comprobar la firma, implica la no concurrencia del engaño bastante exigido por el tipo penal.

Es indiscutible, como ha venido sosteniendo la Jurisprudencia del TS, que el engaño es el elemento mas característico de la Estafa y que para poder calificar de "bastante" la conducta engañosa del sujeto activo, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, tanto las objetivas (de la conducta desarrollada por el sujeto activo) como las subjetivas que concurran en el sujeto pasivo, de modo que una actuación patente negligente del comerciante anularía la existencia del delito de estafa al no concurrir el exigido "engaño bastante".

En el presente caso, en que la conducta desplegada, consistente por el acusado en la exhibición de una tarjeta electrónica ajena como propia, actuado a sabiendas de la suposición personal fue la que aportó los elementos suficientes e idóneos para producir el engaño propio del delito de estafa, aunque ésta se viere propiciada por la impericia o negligencia ajena en no comprobar la regularidad de la titularidad, extremo que por otra parte no consta, pues aparte la afirmación del acusado acerca de que la tarjeta no estaba firmada, extremo que ignora el titular de la misma, y que no le pidieron el DNI, ningún otro extremo existe acerca de las precauciones adoptadas empleados de los distintos establecimientos o la negligencia en que hayan incurrido los mismos y a la vista de los resultados obtenidos en los diferentes establecimientos en que fue utilizada en el mismo día, debe concluirse la idoneidad de la conducta del acusado para producir el engaño exigido por el tipo penal.

Respecto al delito de Falsedad, viene señalando la Jurisprudencia del TS. (STS de 2/11/01 ) que la falsedad, por su mismo concepto, implica dos elementos: 1. º Una mutación de la verdad. 2. º Que sea tal que pueda engañar, es decir, que de algún modo lo que no es verdadero pueda parecerlo, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado sin esfuerzo alguno pueda percatarse de ello, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto puede referirse. Concretamente tratándose de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, habría que decir que no existe el correspondiente delito.

En este supuesto, la firma de los justificantes de pago efectuadas por el acusado atribuyéndose la falsa identidad del titular de la tarjeta y validando así las operaciones, el carácter de documento mercantil de tal justificante en tanto requerido en la operación de compraventa para autorizar el pago del precio mediante su cargo en una cuenta bancaria, y la aptitud de tal falsificación de la firma o rúbricas efectuada para generar error en el tráfico jurídico, como en diferentes ocasiona, determina la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo penal.

TERCERO.- La conformidad mostrada por el acusado al elevar a definitivas sus conclusiones, con la que figura en el apartado e) de la primera de las obrantes en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en la que se hace constar expresamente que los desperfectos del ciclomotor ascendieron a 1.259,60 ?, junto a los argumentos aducidos en la resolución impugnada, que se dan por reproducidos, llevan a la desestimación de este motivo de impugnación.

Aun cuando el mínimo previsto para el delito de Robo continuado concurriendo dos Atenuantes y rebajando en un grado la pena, por las razones aducidas por el Juez a quo, es de un año de prisión, la imposición de un año y seis meses de prisión, en la mitad del arco punitivo correspondiente, justificada, además, por el número de hechos cometidos, debe estimarse correcta.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas del Recurso.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la CE.

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Isabel Sanjuán Fernández, en nombre y representación de Luis Pablo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra en PA 254/07 , que se confirma, con declaración de oficio de las costas del Recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.