Sentencia Penal Nº 186/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 372/2011 de 13 de Junio de 2011

Encabezamiento

ILTMOS SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3

DE CÓRDOBA

JUICIO ORAL Nº 306/10

ROLLO Nº 372/11

SENTENCIA Nº 186/11

En la ciudad de Córdoba, a trece de junio de dos mil once.

Vistas por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 306/10 por delito contra la ordenación del territorio, a razón del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez. Es parte apelada D. Efrain , representado por el Procurador Sr. Regalón Montoro y asistido de la Letrada Sra. González Jiménez. Ha sido designado Ponente del recurso el Magistrado D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Magistrado- Juez de lo Penal se dictó Sentencia de fecha 28 de marzo de 2.011 , donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: "Probado y así se declara que el acusado en calidad de promotor y constructor en el mes de enero del año 2009 ha llevado a cabo la edificación de una casa de unos 70 metros cuadrados de planta con cubierta de teja en la parcelación DIRECCION000 CAMINO000 parcela NUM000 NUM001 de esta capital sin contar con la preceptiva licencia y en suelo catalogado como no urbanizable, actuando el acusado en la creencia de que no cometía infracción penal alguna.

En concreto el día 31 de enero de 2009 agentes de la policía local levantaron un acta de inspección urbanísticas al observar que la vivienda se estaba construyendo.

Como consecuencia de ello se dictó Resolución por el Ayuntamiento con fecha 22 de marzo de 2006 que le fue notificado el día 17 de abril del 2006 habiéndole hecho saber al Sr. Efrain que podían incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad ."

SEGUNDO .- En la referida resolución se ha dictado el siguiente fallo: "ABSUELVO A DON Efrain de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas procesales."

TERCERO.- Contra dicha resolución, por el Ministerio Fiscal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por el que interesaba la condena del acusado como autor de un delito contra la Ordenación del Territorio del artículo 319.2º y 319.3º del C.P . y a la demolición de lo ilegalmente edificado. Dicho recurso fue admitido, dándose traslado del mismo a la Defensa del acusado, que lo impugnó, interesando la confirmación de la sentencia.

Tras remitirse las actuaciones a este Tribunal, se formó el correspondiente Rollo, celebrándose vista el día nueve de junio de dos mil once, con la posterior deliberación, con el resultado que a continuación se expone.

Hechos

Se aceptan los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, con las salvedades y complementos que a continuación se relacionan:

La edificación de la casa la llevó a cabo Efrain , en su calidad de promotor-constructor, en los primeros meses del año 2.006, levantándose el acta de Inspección urbanística por los agentes de la Policía Local en fecha 31 de enero de 2.006.

La Resolución del Ayuntamiento de Córdoba de fecha 22 de marzo de 2.006, que fue notificada al acusado el día 17 de abril posterior, acordaba la suspensión inmediata de las obras; lo que no impidió que continuase las mismas, constatándose su terminación mediante una nueva inspección urbanística realizada por agentes de la Autoridad en fecha 16 de junio de 2.006.

La edificación llevada a cabo por el acusado se efectuó en una zona en que el suelo estaba catalogado como no urbanizable de especial protección, en la subcategoría de Vega del Río Guadalquivir; y aun cuando se ubica en el entorno de una parcelación consolidada, la finca donde aquélla se encuentra se ubica en una lengua de terreno de escasa anchura en relación con su longitud, en lo que supone una ampliación de la urbanización ilegal ya existente.

El inculpado, que además desempeñaba las funciones de constructor, era consciente de que actuaba contra la normativa vigente, razón por la que ni siquiera instó las pertinentes licencias de edificación, e incluso terminó la obra después de haber sido paralizada, y estando apercibido de que no podía continuar las mismas.

Mediante escrito de fecha 23 de diciembre de 2.008 emitido por el Presidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo se remitieron actuaciones a la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Córdoba, por si los hechos podían ser constitutivos de delito; la cual, por Decreto de 21 de enero de 2.009 , al apreciar indicios de delitos contra la ordenación del territorio y de desobediencia, acordó su remisión al Juzgado Decano de Instrucción, incoándose Diligencias Previas contra Efrain mediante Auto de 6 de febrero de 2.009.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal, se alza el Ministerio Fiscal en apelación, pretendiendo la condena del Sr. Efrain tanto por un delito contra la ordenación del territorio tipificado en el artículo 319.2 del Código penal , cuanto por un delito de desobediencia a agentes de la Autoridad del artículo 556 del mismo Código . Aunque en el suplico del recurso no se contiene esta última pretensión, se infiere con claridad del contenido de la alegación cuarta de dicho escrito, donde se pide expresamente la condena por ese tipo penal, acusando incluso de incongruencia al juzgador.

No está muy atinado el Ministerio público que, al igual que le pasó cuando inicialmente solicitó la inmediata paralización de los trabajos de edificación y construcción, cuando en el propio expediente que se le había remitido ya se certificaba, incluso con fotografías, la finalización de las obras desde junio de 2.006; en este caso, pese a que en su primer escrito de conclusiones provisionales formuló acusación por delito de desobediencia, en el acto del juicio celebrado el 28 de marzo de 2.011, ante una cuestión previa planteada por la Defensa, retiró la acusación por ese delito.

Por lo tanto, la pretensión de la Acusación de que se condene a Efrain como autor de un delito del artículo 556 del Código penal choca con el propio principio acusatorio, por lo que ni siquiera puede ser objeto de valoración en esta alzada.

SEGUNDO.- Adentrándonos en la parte del recurso que ataca la sentencia de instancia en la medida en que absuelve al único acusado en el procedimiento como autor de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal , se avanza la postura de esta Sala que entiende que la conducta enjuiciada integra todos y cada uno de los elementos de ese tipo penal; y ello, de manera coherente a lo que ha resuelto con anterioridad en supuestos similares de edificaciones ejecutadas en la misma zona ( Sentencias de 23 de diciembre de 2.010, Rollo nº 606/10 , y de 24 de mayo de 2.011, Rollo nº 373/11 ). En idéntico sentido condenatorio se ha pronunciado la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial respecto de otra edificación ejecutada en otra parcela cercana a la aquí analizada, en su Rollo nº 458/10, Sentencia de 29 de septiembre de 2.010 .

Partiendo de los hechos probados que se han corregido en esta resolución, y que resultan meridianamente claros del propio expediente administrativo incorporado a las actuaciones, que resultó ratificado por las personas intervinientes en el mismo (la corrección de fechas mal tomadas en la sentencia, consecuencia de que en el relato fáctico acusatorio se confundían las mismas, no produce indefensión a la Defensa, como se comprueba de su propio planteamiento en el juicio, y sigue impidiendo cualquier posibilidad de la prescripción inicialmente alegada, examinada de oficio por este Tribunal); deben desecharse los tres razonamientos en que el juez a quo monta su veredicto absolutorio: existe afectación del bien jurídico protegido, se rellena el elemento típico de que la edificación no es autorizable, y no cabe valorar la existencia de un error de prohibición en el autor.

TERCERO.- Respecto de la primera cuestión, ya en el primer Acuerdo de plenillo de Magistrados de esta Audiencia Provincial celebrado el 8-11-2002, y que se ha mantenido en el de 10-3-2008, se ha venido considerando el bien jurídico protegido de este tipo de delitos bajo un concepto material, que abarca sólo los ataques contra la ordenación racional del territorio que resultan más graves y atentatorios a los intereses generales. Es por ello por lo que, existiendo una legalidad administrativa paralela a la normativa penal, debe partirse de la filosofía general limitadora del ius puniendi. Como se afirmaba en la Sentencia de 29-9-2009 de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial "...el tipo penal no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo..., la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de última ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo de acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado."

Sin embargo, ya en ese Acuerdo de Plenillo a que se ha hecho referencia, se sentaba que " La mera existencia de construcciones previas en la misma zona, urbanización, asentamiento o parcelación, o la ampliación de un perímetro ya existente, no supone por sí mismas la exoneración de responsabilidad penal. Habrá que examinar en cada caso concreto si esa nueva construcción supone un plus de degradación del territorio, del suelo, de los recursos naturales o del paisaje; o una utilización irracional del territorio. ». Por lo tanto, como ya se indicaba por esta mima Sala en su Sentencia de 23 de diciembre de 2.010 antes referida, "...en el criterio de esta Audiencia Provincial es indiferente que existan o no otras edificaciones en la zona donde su ubica la de la acusada; el concepto decisivo es que no exista una consolidación de la urbanización que prive de trascendencia a la nueva construcción, mientras ésta no suponga una extensión superficial de sus límites que pueda servir de efecto de llamada y continúe con el proceso de degradación ambiental y urbanístico ya iniciado.

Tales requisitos no concurren en el supuesto enjuiciado, como muestran las fotografías aportadas. La parcela de la recurrente, ubicada en el paraje conocido como DIRECCION000 , se encuentra en zona no urbanizable de especial protección. Constituye la parcelación una lengua de terreno de escasa anchura en relación con su longitud, flanqueada por sendos caminos, y la edificación se instala sobre uno de sus extremos, a modo de ampliación de la urbanización ilegal ya existente.

El hecho de que haya otras construcciones no es en modo alguno óbice para la concurrencia del tipo penal, máxime cuando no se ha demostrado -y a la defensa competía hacerlo- que no existe ningún tipo de actuación contra quienes han construido en la misma zona."

El supuesto sometido a la consideración de este Tribunal es similar a aquél, tratándose de otra parcela próxima en la misma zona de expansión de la parcelación, que, como muy gráficamente se ha expuesto en alguna resolución anterior de este mismo órgano jurisdiccional, su tolerancia supondría que aquella primitiva degradación ya consolidada por la tolerancia administrativa, se extendiese como una mancha de aceite, incrementando esa afectación ya producida en la ordenación racional del territorio.

CUARTO.- Si el razonamiento anterior ha de conducirnos a considerar violentado el bien jurídico que se trata de progre con estas conductas delictivas, haciendo necesaria la intervención del Derecho Penal, más allá de la simple intervención del ámbito sancionatorio administrativo; tampoco ofrece dudas la concurrencia del elemento del tipo consistente en que la edificación se realizase en suelo calificado como no urbanizable, que no sea autorizable.

En esta materia se ha de atender a la legalidad vigente cuando se realizan las obras en cuestión, es decir en los primeros meses del año 2.006; constando en el expediente administrativo incoado la calificación del suelo como no urbanizable de especial protección, sin que las negociaciones que se estaban llevando a cabo por los parcelistas con la Administración apuntasen de manera seria a una futura legalización.

Y ello es así hasta el punto que es la propia Gerencia de Urbanismo la que traslada al Ministerio Fiscal dicho expediente por si pudiera ser constitutivo de infracción criminal, transcurridos más de dos años desde la conducta enjuiciada, sin que obre ningún tipo de actuación administrativa dirigida a esa salida legal que se aduce por el impugnante. En el momento en que el acusado adquiere la parcela y ejecuta las obras, la normativa urbanística es muy clara en cuanto a la imposibilidad legal de construir allí una casa, sin visos de pronta autorización.

QUINTO.- En cuanto a la posible existencia de un error de prohibición en el sujeto activo por existir en la parcelación muchas obras ya terminadas sin que haya ocurrido nada, e incluso cuente con servicios públicos, lo que podría haberle inducido a falsas conclusiones, se trata de una cuestión valorativa en la que la inmediación obtenida en la instancia juega un papel decisivo; pero en la propia argumentación del juzgador se deduce el conocimiento genérico de la ilicitud de la edificación a partir del hecho de que el titular de la parcela no siguiera los trámites preceptivos para edificar y haya acudido al simple procedimiento de edificar la casa al margen de cualquier licencia o autorización, pese a incluso dedicarse a la actividad de constructor, lo que denota, evidentemente, el elemento subjetivo suficiente para disipar cualquier duda sobre la ausencia de conocimiento falso o equivocado de la prohibición de construir.

A mayor abundamiento, la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 2 de abril de 2009 ) establece que no existe una situación propia del error de prohibición cuando el sujeto duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva. De este modo, el actuar de la recurrente al margen de todo procedimiento administrativo, y siendo consciente -porque no se ha demostrado lo contrario- de la existencia del fenómeno de la parcelación ilegal y de la prohibición de realizar obras sin contar con la preceptiva licencia, es excluyente de toda idea de error. Y ello, aún más en este caso en que con fecha 17 de abril de 2.006 se le notificó personalmente la Resolución que ordenaba la suspensión de las obras, y desoyendo tal mandato continuó la edificación hasta tenerla terminada cuando se inspecciona el 16 de junio de ese mismo año.

SEXTO.- En virtud de lo razonado, sin que se contravenga la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en orden a la limitación de las facultades revisoras del Tribunal ad quem cuando de sentencias absolutorias se trata, pues la valoración realizada está basada en las propias conclusiones probatorias del juez a quo, y en los medios probatorios documentales que obran en autos, a los que ninguna garantía añade el principio de inmediación; hemos de concluir que la conducta ejecutada por Efrain es constitutiva de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio , del que es autor en el sentido prescrito en los artículos 27 y 28.1 . La tardanza en remitir las actuaciones a la justicia penal por parte de la Administración y esa tolerancia frente a la ilegalidad a que antes se ha hecho referencia, llevan a este Tribunal a imponerle las penas mínimas que establece aquel precepto: seis meses de prisión, doce meses de multa, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de constructor por un plazo de seis meses. La cuota de la multa, acudiendo a parámetros de normalidad ante la falta de investigación de su capacidad económica, se cuantifica en seis euros al día.

SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal interesa también la aplicación del artículo 319.3 del Código Penal , para que se acuerde la demolición de lo edificado ilegalmente.

Ya en la Sentencia de 7 de junio de 2007 dictada por la Sección 3ª de esta misma Audiencia Provincial se vino a incidir, al interpretar el párrafo 3 del art. 319 , en que no contiene un mandato imperativo, como sería si dijese " se acordará la demolición", sino que, siendo su tenor "podrán ordenar", solo puede interpretarse como una facultad del juzgador, mera posibilidad que además requiere una motivación especifica que redunda no solo en su carácter discrecional, sino incluso en lo excepcional de la adopción de esta medida.

Cuando el legislador introduce en el precepto la palabra "motivadamente" es porque es consciente de que la misma facultad que esta otorgando al juez penal, la tiene atribuida la Administración, la cual, ostentando las mismas posibilidades, cuenta con mayores medios materiales y permite se puedan dar soluciones unitarias a otros casos que se encuentran en situaciones similares.

Por lo tanto, no se puede argumentar que el hecho de que el Tribunal penal no acuerde que la obra sea demolida signifique que opere a modo de sanción legalizante ni que produzca un efecto llamada a otras obras ilegales, ya que, como fundamenta aquella sentencia, "...pronunciándose la jurisdicción penal sobre una conducta ilícita que ha atentado contra la ordenación del territorio, la circunstancia de que el juez penal, por así haberlo querido expresamente el legislador, no considere oportuno acceder en dicho ámbito a la demolición de la obra, no impide que en otro marco, el administrativo (marco que también ha de velar por la licita utilización del suelo), pueda ser ordenada la misma."

La naturaleza facultativa de la norma contenida en el párrafo 3 del art. 319 tiene sentido porque el legislador ha querido diferenciar los diferentes casos que se puedan analizar y, en atención a la mayor gravedad, a que afecten otros intereses colectivos o se trate de supuestos más complejos, siempre desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, permitir que sea el mismo juzgador penal quien, de forma radical acuerde la demolición o bien deferir a la Administración, en otro procedimiento en que puedan entrar en juego otros intereses, con una solución unitaria para los afectados en situación similar, la resolución sobre esa demolición.

Analizando este caso, sin que por ello se vaya a negar que la conducta enjuiciada sea constitutiva de delito, nos encontramos ante el tipo menos grave del delito contra la ordenación del territorio, el previsto en el párrafo 2º del art. 319 del Código Penal , al no haberse edificado en zona de especial protección o valor reconocido legal o administrativamente; atentado menor que se ejecuta en terrenos que ya han sido anteriormente objeto de una parcelación ilegal y en la que existen otras viviendas de similares características, razón por la cual es exigible una solución unitaria por parte de la Administración, pues caso de que ésta no adoptase el mismo criterio respecto de esas otras edificaciones y en esta causa se decretase la demolición, se produciría un evidente agravio comparativo para sus titulares. En el mismo sentido, salvo casos excepcionales en que han entrado en juego otros elementos de valor, se ha pronunciado esta misma Audiencia Provincial al enjuiciar otras construcciones en la mima zona, como la Sentencia de 29 de septiembre de 2.010 de la Sección Tercera , o incluso por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Córdoba en Sentencia de 18 de octubre de 2.010 .

En conclusión, no pueden acogerse los motivos concretos que alude el recurrente para considerar que ha de aplicarse el artículo 319.3 del Código Penal . Se trata de una facultad excepcional que se otorga al juzgador y que, aplicando los principios de proporcionalidad a la gravedad de la conducta y de congruencia con otros intereses comunitarios o de terceros, se opta por la no adopción de esa medida, sin que ello suponga ningún impedimento para que en vía administrativa pueda ser acordada con una solución unitaria a las demás parcelas enclavadas en la misma zona en situación legal parecida o similar.

De otro lado, tampoco cabe que deba decretarse la demolición de la obra por haber existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración; cuando el propio Ministerio Fiscal retiró la acusación por el delito de desobediencia a la Autoridad, cercenando el debate en este punto. Además, sólo consta un requerimiento de la Administración a la paralización de las obras, por lo que faltaría el requisito de la contumacia en la rebeldía, necesario para acudir a este criterio excepcional que abandona la regla de la proporcionalidad.

Por las razones expuestas entiende la Sala que el recurso del Ministerio Fiscal en este apartado no debe prosperar, dejando a la Administración la solución unívoca a la problemática que plantea toda la urbanización ilegal.

OCTAVO.- Dada la estimación parcial del recurso, no se hace pronunciamiento condenatorio de las costas de esta instancia; mientras que respecto de las del juicio principal, dado que se le absuelve por uno de los dos delitos por los que fue inicialmente acusado, se declara esa mitad de oficio, y se le condena al pago de la otra mitad, en relación a la infracción por la que resulta condenado en esta alzada.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia de fecha 28 de marzo de 2.011 dictada por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Córdoba, en el Juicio Oral núm. 306/10 , y en consecuencia, revocamos dicha resolución en el sentido de condenar al acusado D. Efrain como autor responsable de un delito contra la Ordenación del Territorio del artículo 319.2 del Código Penal , a las penas de seis meses de prisión, multa de doce meses, con cuota diaria de seis euros, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de constructor por un plazo de seis meses, así como al abono de la mitad de las costas judiciales, manteniendo el resto de los pronunciamientos absolutorios, sin perjuicio de que se dé cuenta a la Autoridad Urbanística a los efectos administrativos oportunos; y ello, sin hacer declaración expresa respecto de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.