Sentencia Penal Nº 186/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 20/2011 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN XVI

Apel. 20-11 RP

Juzgado Penal nº 15 de Madrid

Procedimiento Abreviado 138/09

SENTENCIA 186/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DÉCIMO SEXTA

D. Miguel Hidalgo Abia

Dña. Rosa E. Rebollo Hidalgo

Dña. Rosa Brobia Varona

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En Madrid, a doce de abril de dos mil once.

Vistos por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el procedimiento abreviado procedente del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid y seguido por delito de robo con fuerza, siendo partes en esta alzada como apelante el Procurador Sr. Gómez Linares en representación de Dimas , y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Magistrada Suplente la Sra. Rosa Brobia Varona.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 15 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 12 de julio de 2010 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO: Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado que, Dimas , antes circunstanciado, y Marí Trini formaron pareja sentimental durante unos tres años aproximadamente, conviviendo en la vivienda propiedad de Celestina , madre de Marí Trini , sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid, hasta al menos el día 15 de abril de 2007.

Marí Trini tenía concertada cuenta corriente en la Entidad Caja de Ahorros de Madrid, con el número NUM003 , que tenía vinculada una tarjeta de crédito/débito con el número NUM004 , con el correspondiente número de acceso restringido.

Marí Trini estuvo ingresada en el Hospital Universitario La Paz de Madrid desde el día 16 de abril hasta el 22 de junio de 2007.

Dimas que se había apoderado subrepticiamente, en momentos anteriores a ese ingreso hospitalario, de la tarjeta de crédito/débito de Marí Trini , con el número NUM004 , y del correspondiente número de acceso restringido, sin autorización ni conocimiento de Marí Trini , como titular de la misma, con el propósito de obtener un ilícito beneficio, realizó 22 reintegros de dinero entre los días 16 de abril al 2 de julio de 2007, por un importe total de 1.213,68 euros".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo:

" Condeno a Dimas -ya circunstanciado- como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los Arts. 74.2, 237, 238.4, 239.1 y último párrafo, y 240, todos del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, a abonar a Marí Trini , en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados, la cantidad de 1.213,68 euros, con más los intereses legales correspondientes.

Absuelvo a Dimas -ya circunstanciado-, con todos los pronunciamientos favorables, del delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 74 y 248.2 del Código Penal , del que venía siendo acusado.

Procede imponer al condenado la mitad de las costas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Dimas se formalizó recurso de apelación, haciendo las alegaciones que se contiene en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal a las otras partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado el recurso el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación votación y fallo del recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante error en la valoración de la prueba. Mantiene que el juzgador no ha tenido en cuenta que denunciante y denunciado había tenido una relación sentimental, y que en ese tiempo sus patrimonios habían estado unidos y no ha habido prueba en contrario alguna, salvo la declaración de la denunciante, por lo que ambos podían usar indistintamente la tarjeta de crédito de denunciante. Alega que él nunca negó haberla utilizado y así mismo la entregó voluntariamente a la policía. Entiende por tanto, que no existe prueba de cargo suficiente de que sea autor de un delito de robo con fuerza, y que en todo caso si ha existido un exceso de confianza , lo único que llevará aparejado es la devolución de las cantidades en la jurisdicción civil. Entiende que la declaración de la perjudicada no es prueba de cargo suficiente. Por todo ello solicita una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- Examinado lo actuado, y en concreto la grabación del juicio oral comprobamos que existe prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Así la denunciante en efecto reconoció que la había unido una relación sentimental con el acusado, pero manifestó que cuando ocurrieron las disposiciones ya había cesado su relación. Negó que en momento alguno le prestase la tarjeta de crédito, o que le permitiese operar con ella, aclarando en el acto del juicio oral que debió cogerle la tarjeta sin ella percatarse unos días antes de su ingreso en el hospital y que ella nunca le dio el número secreto o PIN; que debió verla cuando lo tecleaba en alguna ocasión. Así mismo negó que después de salir del hospital, tras dos meses de internamiento, la relación existente entre ellos se mantuviera a escondidas de su padre.

El apelante alegó en el acto del juicio oral que las disposiciones realizadas eran para la compra de materiales para la reforma que estaba haciendo en la casa de la madre de Marí Trini , donde al parecer ellos habían vivido. Pues bien, ni un solo justificante ha aportado de esos supuestos materiales comprados para la casa de Marí Trini . Por otra parte repitió en varias ocasiones que estaba dispuesto a devolverle el dinero, lo que cuadra mal, con el hecho de que según dice, lo invirtió en las reformas de la casa de ella, pues en ese caso nada debería devolverle.

También dijo, que hizo alguna disposición porque tuvo que pagar una pensión, ya que el padre de Marí Trini en un momento dado cuando ella estaba ingresada, cambió la cerradura de la puerta, y no pudo ni siquiera recoger sus pertenencias y el dinero que tenía en la casa. Sin embargo, este hecho fue negado por el padre de Marí Trini , y ella reiteró que su relación y convivencia había finalizado antes de su ingreso en el Hospital.

Marí Trini en ningún momento ha reconocido que le dejara su tarjeta, ni antes ni después de su ingreso, y que nunca le permitió operar con ella.

La alegación del apelante de que puesto que habían tenido una relación sentimental durante tiempo sus patrimonios habían estado unidos y que ambos podían usar indistintamente la tarjeta de crédito de Marí Trini , es totalmente incorrecto. Tan solo en el caso de que exista vínculo matrimonial, se puede presumir, si no hay pacto en contra, que rige el régimen de sociedad de gananciales, según estable el art. 1.316 del CC . En otro caso, como en el presente, que existió una relación de hecho, cada persona conserva, como no podía ser otra manera, la plena disposición y titularidad de sus bienes e ingresos a menos que exista pacto en contrario, y lo que se debe probar es que hay pacto en contra, no que no lo hay. Es más, ni siquiera se ha acreditado que fuera cotitular o autorizado de la cuenta bancaria de donde se disponían los fondos.

Entendemos pues que ha quedado acreditado la sustracción de dinero de la cuenta de la perjudicada usando su tarjeta de crédito y su número secreto sin la autorización de ella, lo que viene a ser calificado como un delito de robo con fuerza. Así la STS de 26-12-2000 EDJ2000/67071 señala que "es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, anterior y posterior a la entrada en vigor de Código penal de 1995 , que subsume en el delito de robo con fuerza en las cosas los apoderamientos de dinero utilizando tarjetas de crédito de las que se conoce el número secreto que permite el acceso a los fondos depositados . (Cfr. SSTS. 1658/ 98, de 17 de diciembre EDJ1998/30983 , 427/99, de 16 de marzo EDJ1999/2592 y 666/99, de 29 de abril EDJ1999/13690 ). La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que el apoderamiento dinerario a través de la introducción en el cajero automático de una entidad bancaria, cualquiera que sea el lugar de su ubicación conociéndose el número secreto constituye un delito de robo fuera ya de su conexión con la sustracción inicial de la tarjeta, porque tiene lugar el apoderamiento de una cosa mueble sin la voluntad de su dueño mediante el uso de una llave falsa, dado que la tarjeta magnética obtenida según se declara probado tiene la consideración de llave falsa ".

Ya la sentencia de STS 16-3-99 EDJ1999/2592 recordaba, por su parte, que "desde hace más de una década este Tribunal ha señalado, que el concepto de llave no es rigurosamente semántico o literal, sino funcional - sentencias de 5 de noviembre de 1987 EDJ1987/8074 , 6 de marzo de 1989 EDJ1989/2485 y 27 de febrero de 1990 EDJ1990/2178 - habiéndose destacado ya desde las sentencias de 21 de septiembre de 1990 EDJ1990/8484 y 8 de mayo de 1992 , que si bien las tarjetas de crédito no son llaves en el puro sentido morfológico de la expresión, lo son en el aspecto funcional en cuanto sirven en la práctica para accionar el cierre del local que da acceso al Cajero automático o para abrir el receptáculo del mismo cuando está situado en el exterior".

Es decir que el hecho de que se apoderase de la tarjeta de Marí Trini y de que la usase una vez que la relación se había roto y sin su consentimiento, trasforma el apoderamiento en robo al entenderse por la jurisprudencia que el uso de la tarjeta de crédito equivale al uso de llave falsa u obtenida ilícitamente, lo que transforma el mero hurto en robo con fuerza.

Por ello entendemos, primero, que está acreditado el apoderamiento por la declaración testifical de Marí Trini y de su padre, y segundo entendemos que la calificación jurídica es correcta.

Todas estas pruebas se practicaron en el acto de juicio bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa. Y quedaron corroboradas por la prueba pericial que se practicó en la segunda instancia. El Magistrado de lo Penal ha valorado conjuntamente la prueba practicada y ha llegado a una conclusión inculpatoria sobre la base de unas pruebas lícitas y suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, por lo que su resolución no se puede tildar de arbitraria, valoraciones que compartimos.

Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba, a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del juez a quo . Entendemos que la valoración del juzgador resulta perfectamente razonable y las alegaciones del recurrente no demuestran que sea errónea, esta Sala considera su sentencia razonada y razonable, compartiendo su criterio, y llegando a la misma conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, existiendo suficiente prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos, así como la pena impuesta.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gómez Linares en representación de Dimas contra la sentencia 12 de julio de 2010 dictada por el Juzgado Penal nº 15 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 138/09 . Debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.