Sentencia Penal Nº 186/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 60/2011 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 186/2011

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (Ponente)

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña , a 2 de noviembre de 2011 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 60/2011 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviadonº 355/2009 , sobre delito de estafa y falsedad documental continuados ; siendo apelante , el acusado D. Isidro , representado por la Procuradora Dña. INMACULADA MARCOS LAZCANO y defendido por el Letrado D. JUAN BAUTISTA LARRÁYOZ PÉREZ ; y apelado , el MINISTERIO FISCAL . Sobre: delito de estafa y falsedad documental continuados.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO .

Antecedentes

PRIMERO .- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- Con fecha 15 de junio de 2011 , el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Isidro como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular en concurso ideal con un delito continuado de estafa, ya definidos, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1 año, a razón de 4 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP , debiendo además indemnizar a Mario en la cantidad de 936Ž67 €.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a dicha persona del delito de robo con fuerza en las cosas y de la falta de hurto de que venía también acusada.

Se impone al condenado el abono de la mitad de las costas del juicio, y se declara de oficio la otra mitad.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa. "

TERCERO .- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Isidro en cuanto al pronunciamiento por el que se le condena a D. Isidro a las penas de 2 años de prisión y multa de 1 año a razón de 4 euros de cuota diaria, a fin de que, previo traslado a las partes, se dicte sentencia por la que con estimación del mismo se revoque la recurrida y en mérito de los pronunciamientos favorables inherentes a tal declaración.

CUARTO .- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO .- Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 26 de octubre de 2011.

Hechos

Se admiten y aquí se dan por reproducidos los que bajo dicho epígrafe se consignan los de la sentencia de instancia:

" A lo largo de la mañana del día 14 de diciembre de 2008 el acusado en la presente causa, Isidro , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, que se encontraba en poder del Documento Nacional de Identidad y de tres tarjetas de crédito pertenecientes a Mario , efectuó varias operaciones utilizando una de tales tarjetas, exhibiendo el indicado DNI e imitando la firma del Sr. Mario en los tiquetes del datáfono, a saber:

- En el establecimiento "Horno Artesano" sito en la calle Monasterio de Urdax 30-32 de Pamplona compró cuatro yogures por valor de 2Ž20 € a las 09.23 horas y un jamón valorado en 493Ž28 € a las 09.41 horas.

- En un locutorio sito en la Avenida Marcelo Celayeta con la calle Provincias de Pamplona efectuó en la tarjeta, entre recarga de móvil y compras, tres cargos, por valor de 30Ž80, 48Ž09 y 53 €, a las 10.56, 11.03 y 11.13 horas, respectivamente.

- En la Estación de Servicio Galp Artica, sita en la calle Artica de la localidad de Ansoain, repostó gasolina por importe de 20 € a las 11.29 horas.

- En la Estación de Servicio Batey-Ezcaba, de Villava, hizo cargos en la tarjeta por importe de 11Ž90 y 277Ž40 €, en torno a las 11.49 horas.

Durante unas horas de la madrugada de ese día el acusado estuvo en poder también de un teléfono móvil perteneciente a Mario , que fue entregado a las 07.00 horas a la Policía Municipal de Berriozar por una tercera persona que lo encontró en su bolsillo y que a su vez echó en falta el suyo. Entre las 22.00 horas del día 20 de diciembre de 2008 y las 08.00 horas del día siguiente persona o personas cuya identidad no ha podido ser establecida sustrajeron del interior del vehículo Citroën Xsara .... LKV , propiedad de Luis María , que se encontraba estacionado junto a la sidrería existente en el Polígono Industrial de Ainzoain, un radiocassette, dos altavoces, unas gafas de sol y el permiso de conducir del Sr. Luis María . El radiocassette y los altavoces habían sido adquiridos el 7 de mayo de 2005 por 395 €.

A las 08.00 horas del día 21 fue detenido en Pamplona Isidro , siéndole ocupado el permiso de conducir de Luis María .

Isidro padece dependencia a múltiples sustancias psicoactivas, con afectación de sus facultades intelectivas y/o volitivas. "

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal a quo estimó que la conducta del acusado Isidro , consistente en haber realizado diversas compras que fueron abonadas con una tarjeta de crédito a nombre de D. Mario y previa exhibición por el acusado de DNI original a nombre de D. Mario e imitación de la firma de este último en los ticket del datáfono, era constitutiva de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular previsto y penado en el Art. 392 , 390.1.3º y 74 del C. Penal en concurso instrumental con un delito continuado de estafa de los arts. 248. 1 , 249 y 74 del mismo cuerpo legal .

SEGUNDO .- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Isidro , interesando la revocación de la misma y que se dictase otra por la que fuera absuelto.

Alega en su recurso de apelación que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción de precepto legal y de la jurisprudencia aplicable, pues el delito de estafa entre otros elementos constitutivos del mismo exige que el engaño sea bastante, que a su juicio no concurre, pues los comerciantes ante los que efectuó las compras por medio de tarjeta de crédito, si bien comprobaron la correspondencia del nombre del titular de la tarjeta con el DNI exhibido, no comprobaron la correspondencia de la fotografía que figuraba en el DNI con la persona que efectuaba las compras, con el acusado, pues si lo hubieran hecho hubieran podido comprobar la diferencia de identidad, que era evidente por la distinta fisonomía del acusado con la que reflejaba la fotografía, cuando además las estampadas en los talones de compra y la que figura en el DNI son distintas, no observando los comerciantes las mínimas precauciones de comprobación de la similitud de firmas estampada por el acusado con la que figuraba en el DNI exhibido.

TERCERO .- El recurso debe ser desestimado y confirmada en su integridad la sentencia de instancia pues no concurre la alegada infracción de precepto legal por indebida aplicación del mismo, toda vez que en los hechos declarados probados queda acreditada la concurrencia "de engaño bastante" , cuya concurre se objeta en el recurso de apelación.

Ha quedado acreditado por el testimonio de las dos testigos que acudieron al acto del juicio la Sra. Inmaculada (del establecimiento Horno Artesano) y de la Sra. Leticia (locutorio), que por las mismas se desarrolló la diligencia exigible teniendo en cuenta la naturaleza de las operaciones que permitieran examinar la coincidencia entre el titular de la tarjeta de crédito y la persona que realizaba la compra en el establecimiento.

En el supuesto de autos, ambas testigos no se limitaron a aceptar por sí solo la tarjeta de crédito, sino que exigieron el DNI, que exhibido por el acusado, con la misma identidad que la de la tarjeta, aportó una correspondencia entre ambos documentos revelador de una suficiencia documental en la acreditación de la titularidad del medio de pago.

Si bien la Sra. Inmaculada indicó que como al exhibirse el DNI en la foto no se parecía, cómo con la introducción de la segunda tarjeta que le dio (al no poder cobrarle con la primera que exhibió), metió el pin y la operación de cobro fue aceptada, dio por suficiente la operación no dudando de la identidad, comprobando la firma con la del DNI, siendo precisamente cuando a las dos horas volvió y pretendió de nuevo comprar lo impidió por haber sido advertido por el personal de vigilancia que el acusado " no era persona de fiar."

Por lo que hace referencia al testimonio de la Sra. Leticia , y relativo a la correspondencia entre la fisonomía del acusado y la documentación exhibida, que igualmente fue de la tarjeta de crédito y DNI a nombre del Sr. Mario , la indicada testigo examinó ambas, pues también le pidió el DNI, y como llevaba "gorra y gafas" , si bien ello "le hizo dudar" , explicó como no era procedente obligarle a quitárselas, motivo por el cuál admitió la operación.

En esta dinámica de hechos, en modo alguno puede compartirse que por los empleados-testigos se omitiese un deber elemental de comprobación, que permita considerar que el engaño utilizado no fuese suficiente, pues de haberse desplegado ese deber elemental de comprobación el engaño se hubiera descubierto, pues no puede olvidarse que en el supuesto de autos, junto a la exhibición de la tarjeta de crédito se interesó la exhibición del DNI, que el acusado tenía igualmente, ello unido a la circunstancia de que no siempre existe una absoluta coincidencia entre la fisonomía que refleja una fotografía y la realidad, y que como se recoge por una de las testigos, dentro del ordinario acontecer de la contratación al por menor, no era razonable exigir que el acusado portando gafas y gorra se quitara la misma, teniendo en cuenta aquella tenencia y coincidencia plena entre tarjeta y DNI, no puede concluirse que se omitiera la diligencia elemental de comprobación, por lo que debe considerarse que el engaño utilizado fue bastante.

Lo mismo debe decirse en relación con la comparación de las firmas, cuando además baste examinar la documentación obrante en autos, para concluir que no existe una discordancia tan evidente entre las mismas cómo para de ahí poder deducir que por esa falta de coincidencia se omitió en su comparación el deber elemental de comprobación.

Cómo se recoge en la STS de fecha 28-2-2007, nº 168/2007, rec. 1422/2006 , siendo "incuestionable que el engaño es el elemento más característico de este tipo penal. Según la jurisprudencia, el engaño es el elemento identificador por excelencia del delito de estafa. Mas no cualquier engaño cumple la exigencia típica de esta figura penal, habida cuenta de que el art. 248 del Código Penal requiere que se trate de un "engaño bastante", es decir, que sea adecuado para provocar el error en la víctima o perjudicado "induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno". De ahí que, para poder calificar de "bastante" la conducta engañosa del sujeto activo, sea preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, tanto las objetivas (de la conducta desarrollada por el sujeto activo) como las subjetivas que concurran en el sujeto pasivo.En todo caso, es preciso destacar las peculiaridades de las transacciones mercantiles (ausencia de formalidades, exigencia de buena fe en los contratantes, rapidez en la negociación, contratación en masa, no reconocimiento de términos de gracia y cortesía, ... -v. arts. 51 , 57 , 61, ... del Código de Comercio -), que, en buena medida, deben ser respetadas por todos los que intervienen en ellas como exigencia lógica de las relaciones comerciales, en las que no resultan adecuadas todas las cautelas y garantías propias de los contratos civiles entre particulares" , en el supuesto de autos atendiendo a las circunstancias concurrentes el engaño debe considerarse bastante, teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe insitas en la relación comercial subsistente en las compras realizadas por el acusado, no concurriendo en el caso de autos como se recoge en la indicada sentencia un supuesto de evidente negligencia en las empleados/das de los establecimientos donde se compraron los bienes, pues ni concurrió negligencia y menos aún de haber algún déficit en el desempeño de las obligaciones de aquellos, cabe calificar la misma de inadmisible teniendo en cuanta la naturaleza y circunstancias de las operaciones y la exigencia de plena coincidencia entre titular de la tarjeta de crédito y DNI.

CUARTO .- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 240. 2 de la LECriminal , en relación con los arts. 123 del C. Penal y 901 p º 2º de la LECriminal , este de aplicación analógica al recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Isidro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona / Iruña en el Procedimiento abreviado nº 355/2.010, que se confirma , imponiendo al indicado recurrente el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia que es firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.