Sentencia Penal Nº 186/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 116/2011 de 17 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. MIGUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Da. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Da. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de junio de 2011.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dna. Carmen Paola Gómez Marrero, actuando en nombre y representación de D. Enrique , defendido por el/la Letrado/a D./Dna. Lourdes Cáceres Santana; contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2010 del Juzgado de lo Penal Número 5 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado 246/2008 , que ha dado lugar al Rollo de Sala 116/2011, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "Debo CONDENAR y CONDENO a DON Enrique , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave dano a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso segundo del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN (1) ANO Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIEN (100) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53 del Código Penal . Y ello con expresa imposición de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Es de abono al condenado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena."

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 7 de junio de 2011, en la que tuvieron entrada el día 13, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el mismo día, designándose ponente en virtud de diligencia de fecha 16 de junio conforme a la atribución numérica de asuntos vigente en esta Sala, en que se fijó el 17 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por quebrantamiento de normas y garantías procesales, haciendo mención de paso al principio de insignificancia.

En relación con lo primero, yerra la parte apelante en la nominación del motivo de recurso que invoca, pues nada expone a la hora de darle contenido en relación a alguna irregularidad procesal que deba proyectarse en la merma de las garantías propias del proceso penal.

Cosa bien distinta es que la parte disienta de la valoración probatoria que hace la Juzgadora de instancia, lo que nada tiene que ver con las garantías del proceso penal. En cualquier caso, si el quebrantamiento al que alude tiene que ver con la presunción de inocencia cuya supuesta vulneración tampoco invoca, debe recordarse que como senala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , "en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

En el caso concreto, se ha practicado en el plenario prueba sujeta a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, prueba con un evidente contenido incriminatorio al venir constituida por la declaración de los funcionarios policiales que constastan la existencia del hecho criminal, así como el resultado del informe de análisis de la droga, luego por encima de la obvia -aún legítima- versión exculpatoria del acusado, sostener la condena en las manifestaciones de quiénes actuaban en el legítimo ejercicio de sus funciones sin ninguna animadversión hacia el acusado, y que presenciaran casualmente el intercambio, constatándose objetivamente la existencia de la sustancia estupefaciente, no supone ninguna infracción de la presunción de inocencia, sino antes al contrario, la constatación de que la convicción de la Juez de instancia se ha basado en prueba de cargo hábil y suficiente como para enervar esta garantía fundamental.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, la Juez llega a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

A partir de aquí poco o nada cabe anadir, pues dada las funciones de revisión que corresponden a esta Sala, solo cabe verificar que ha habido prueba de cargo suficiente para sustentar la condena, practicada en el acto del plenario con sustento en los principios de inmediación, oralidad y contradicción, cumpliendo la juzgadora de instancia con su deber de motivación, sin que se adviertan errores manifiestos, ni razonamientos absurdos ni arbitrarios que deban conducir a distinta consideración, por lo cuál procede confirmar la convicción de la Juez sobre la realidad de lo acontecido.

SEGUNDO.- A continuación alude la apelante al principio de insignificancia. Aunque la jurisprudencia de la Sala Segunda ha sostenido en ocasiones la absolución en realidad por el principio de irrelevancia de las sustancias transmitidas, al entender en tales supuestos que su nula trascendencia para la específica salud del comprador determinaba la falta de antijuridicidad material, tales casos venían referidos a otro tipo de sustancias que en el mercado se presentan con tal grado de adulteración, que el principio activo de la misma capaz de causar sus efectos daninos típicos resultaban irrelevantes.

Sin embargo, no es el caso presente en que nos encontramos con el hachís, sustancia que por esencia responde a una tipología de estupefaciente derivado del cánnabis que ostenta un porcentaje medio de pureza en TCH (tetrahidrocannanibol) no sujeto a adulteración, y que por sí misma produce sus efectos típicos que son daninos al penalizarse su tráfico, nada que ver pues con otros derivados cannaniboides como la marihuana, grifa o maría que presentan un grado de concentración en TCH mucho menor.

Se desestima pues también esta alegación.

TERCERO.- Para finalizar, aunque no invocado por la parte apelante -por otra parte porque a la fecha de su recurso no solo no había entrado en vigor sino que ni tan siquiera se había promulgado-, debe traerse a colación la nueva redacción del art. 368 del CP introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio , y que aún entrando en vigor -el 23/12/2010- después de los hechos -acontecidos el 16/06/2007-, puede ser objeto de aplicación al resultar más favorable al reo -art. 2.2o y disposición transitoria 9a apartado a del CP-, incluso de oficio como prevé la última disposición citada.

En sentencia de igual fecha esta Sala lo ha apreciado respecto de tres ventas callejeras de muy escasa cuantía de hachís que en suma no alcanzaban los 4 gramos. Decíamos en dicha sentencia ( SAP Las Palmas de 15 de junio de 2011, Rollo 103/2011) que "la Sala Segunda ha tenido ya ocasión de pronunciarse acerca de los criterios interpretativos del párrafo 2o del art. 368 ("escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable").

Así, la reciente STS 397/2011, de 24 de mayo senala que "el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestós de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o". Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabiiidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.".

Más adelante nos indicará esta sentencia como supuestos fácticos a considerar respecto de la entidad del hecho, "la contemplación de la escena por otras personas, eventuales prosélitos, o sobre el carácter de la zona como propensa o proclive a la venta habitual a consumidores, con denuncia de escandalizados vecinos, circunstancia que nos permitiría inferir el favorecimiento del delito, su impunidad, la convivencia del crimen con la vida ordinaria y el peligro abstracto, en suma real e intensificado para el bien jurídico protegido" que impidan apreciar el subtipo atenuado.

También la STS 398/2011, de 17 de mayo ahonda en la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado en atención a la escasa entidad del hecho cuando no consten circunstancias personales desfavorables que neutralicen el menor desvalor de la acción realizada.

Respecto de la las circunstancias personales, las SsTS 292/2011, de 12 de abril ; y 242/2011, de 6 de abril , senalan que el legislador está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, haciendo mención igualmente la STS 371/2011, de 13 de mayo a la marginalidad del acusado, o su escasa inserción en el medio social.

Dentro de este presupuesto la STS 397/2011, de 24 de mayo admite como elemento a considerar la condición de extranjero irregular, si bien precisando que deberá ponderarse con la escasa entidad del hecho delictivo, y que dicha irregularidad administrativa aparezca asociada a la ausencia de recursos económicos mínimos para la subsistencia.

Con todo, la aún escasa casuística sobre la cuestión permite fijar dos criterios básicos para apreciar el subtipo atenuado:

1o.- que pese a la dicción legal en fórmula disyuntiva respecto de la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, la concurrencia de solo uno de estos factores faculta la aplicación de la atenuación cuando el otro es neutro, en el sentido de que no aporte elementos negativos que minimicen una apriorística consideración en torno al otro factor; y

2o.- Que los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SsTS 242/2011, de 6 de abril ; 371/2011, de 13 de mayo ; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas.

Por ello, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio - STS 292/2011, de 12 de abril -, o la dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico - STS 327/2001, de 1 de abril - patentizada en la reiteración de actos de ventas en días distintos - STS 269/2011, de 14 de abril -, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes, todo lo cuál revele un juicio certero acerca de un modo de vida correlacionado con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, sin que sea preciso la interceptación de todos los compradores cuando por las circunstancias en que se desarrollara la intervención -lugar habitual de venta, cautelas adoptadas por vendedor y/o comprador, consumición in situ, ...- quepa racionalmente sostener, junto a las ventas interceptadas, que el resto de intercambios se enmarquen en una conducta generalizada de venta de estupefacientes.

CUARTO.- En el caso concreto, aunque en los hechos que se declaran como probados nada se dice sobre antecedentes penales, consta a folio 29 que carece de ellos, sin que se revele ningún otro dato personal negativo.

En relación a la entidad del hecho, nos encontramos con la intervención de una cantidad de hachís que si bien no es cuantiosa sí que resulta relevante, pues alcanza más de 8Ž5 gramos distribuidos en varias láminas. Y si bien el acusado manifiesta en el plenario que es consumidor habitual, no solo no consta ningún informe médico que refrende tal aseveración, sino que el que consta en autos -folio 16-, emitido casi doce horas después a su detención, revela un buen estado general que parece incompatible con un consumidor habitual que venda sustancias para financiar su autoconsumo, a lo que debe anadirse el dato puesto de manifiesto en el plenario por el propio acusado de que en esa época trabajaba en la construcción ganando unos 749 €.

De todo ello se colige que no podamos considerar concurrentes en el acusado circunstancias personales merecedoras de la atenuación, en el contexto de la constatación de que el día de autos se dedicaba a vender hachís en una cantidad relevante para la venta callejera, disponiendo sin embargo de ingresos regulares que muestran una vocación delictiva incompatible con el fundamento de la atenuación conforme a la doctrina jurisprudencial citada.

No obstante, y teniendo en cuenta justamente el nuevo panorama legislativo más acorde con el principio de proporcionalidad, y que nos encontramos con un sujeto carente de antecedentes penales que resulta sorprendido en un acto puntual de tráfico, parece más adecuada la imposición del mínimo legal de un ano de prisión.

QUINTO.- En materia de costas procesales, siendo revocada en parte la sentencia de instancia procede declararlas de oficio (arts. 239 y ss. de la LECrim ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que aún con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Enrique , contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2010 del Juzgado de lo Penal Número 5 de Las Palmas , por aplicación del principio de legalidad penal SE REVOCA en parte la misma en el único sentido de rebajar la pena de prisión impuesta a un ano, manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos, y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.