Sentencia Penal Nº 186/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 434/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00186/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

-

Domicilio: VICTOR PRADERA 2

Telf: 941296484/486/489

Fax: 941296488

Modelo: 213100

N.I.G.: 26089 51 2 2010 0001524

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000434 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000301 /2010

RECURRENTE: Luis María

Procurador/a: ANA MARIA ESCALADA ESCALADA

Letrado/a: MARISA REINARES LORENTE

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 186 DE 2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a veintiocho de octubre de dos mil once.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador ANA MARIA ESCALADA ESCALADA, en representación de DON Luis María , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA 301 /2010, del JDO. DE LO PENAL nº 2, Rollo de apelación nº 434/2011 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelado MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 el día 25-5-2011 (f.-116-120) se establecía en su fallo:

"Que debo condenar y condeno a Luis María , ya circunstanciado, como autor de un delito de Quebrantamiento de condena, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la pena; condenándole, así mismo, al pago de las costas procesales."

SEGUNDO .-Por la representación procesal del acusado Luis María se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos, quedando pendientes de resolución.

TERCERO .- La parte recurrente (f.-124 y 125) solicitando la estimación del recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, alegaba las consideraciones recogidas en su escrito en las que hacía referencia esencialmente a lo siguiente:

1º) error en la apreciación de las pruebas, pues aunque la sentencia dice que el acusado conocía la sentencia condenatoria firme que le impuso la pena de alejamiento desde septiembre de 2007, lo cierto es que el acusado pensaba que la orden de alejamiento ya estaba cumplida cuando comenzó a vivir con su esposa, debido a que creía que finalizaba en marzo de 2009, por lo que habría cumplido los 18 meses impuestos. 2º) que la víctima reanudó voluntariamente la convivencia con el acusado por lo que no se lesiona el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento del condena. 3º) que hay infracción de precepto legal, en concreto del art. 468 del Código Penal , pues falta el elemento subjetivo o dolo de conocimiento y conciencia de la vulneración de la condena, dado que el acusado ignoraba que la pena seguía vigente.

Por el Ministerio Fiscal (f.-136-137) se interesó la desestimación del recurso.

Hechos

UNICO .-Se aceptan los hechos probados de al sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el recurrente Luis María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño de fecha 25.5.11 , que le condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena, sobre la base declarada probada de que habría incumplido la pena de 16 meses de prohibición de acercarse a Florencia que le fue impuesta por sentencia firme. Destaca la sentencia apelada que pese a que dicha sentencia firme le fue notificada personalmente al hoy apelante y pese a que con fecha 6 de mayo de 2009 le fue notificada la denegación del indulto que él mismo había solicitado respecto de dicha pena y a que posteriormente le fue notificada la liquidación de esa pena (cuya fecha inicial de cumplimiento era el 6 de mayo de 2009 siendo su fecha de finalización el 28 de mayo de 2010), el Sr. Tituaya hizo caso omiso a la misma, de forma que en fecha 18 de mayo de 2009, cuando el agente de Policía Local encargado de vigilar el cumplimiento llamó por teléfono a casa de Florencia , contestó al teléfono el propio acusado, quien manifestó que desde hacía unos meses convivía con la citada Florencia .

Frente a esta sentencia, en sustancia el apelante esgrime dos motivos de recurso:

a) que él creía que la pena ya estaba cumplida cuando reanudó la convivencia con Florencia , pensando que se cumplía la pena en marzo de 2009. Faltaría en consecuencia el dolo o conciencia y voluntad de quebrantar la pena.

b) que existiendo conocimiento y consentimiento de la víctima esa convivencia, no puede concurrir el tipo penal, pues no se vulneraría el bien jurídico protegido y carecería de finalidad la pena de alejamiento.

SEGUNDO.- El primer motivo hace referencia a que el acusado desconocería presuntamente que no podía vivir con la víctima Florencia , debido a que pensaba que la pena estaba cumplida, existiendo en opinión del recurrente un error en la valoración de la prueba.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, debe recordarse que el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que el Tribunal dictará sentencia apreciando en conciencia las pruebas practicadas, de manera que en principio, una valoración, que debe entenderse libre y conforme a las reglas del criterio racional, es decir, de la lógica, de las máximas de la experiencia común o de los conocimientos especializados que aporten los peritos a las actuaciones, es perfectamente válida y debe prevalecer salvo que se considere arbitraria o errónea.

En este caso, la valoración de la prueba que realiza la sentencia recurrida está en las antípodas de ser arbitraria, ilógica o errónea. De hecho resulta lo siguiente:

1º) Es un hecho no discutido que en fecha 17 de septiembre de 2007 se notificó a Luis María por el Juzgado de instrucción nº 1 de Calahorra la sentencia firme dictada de conformidad por ese Juzgado (diligencias urgentes 165/2007) por la que se condenaba al mismo como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, imponiéndosele la pena de 16 meses de prohibición de aproximarse a Florencia .

2º) De la documental obrante resulta que la liquidación de esa pena se practicó inicialmente en fecha 19 de octubre de 2007, siendo "dies a quo" del cumplimiento el 17.9.07 y estando prevista su finalización el 8.1.2009. Esta liquidación fue aprobada por Auto de 8.11.2007. No obstante, el acusado Luis María solicitó el indulto y la suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitaba la solicitud de indulto, motivo por el cual mediante Auto de 17.12.2007 el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño , competente para la ejecución de la pena, dictó Auto de suspensión de la ejecución mientras se tramitase el indulto.

3º) De la documental obrante resulta también que en fecha 20.3.2009 el Consejo de Ministros denegó la solicitud de indulto, circunstancia que le fue notificada a Luis María por el Juzgado en fecha 6 de mayo de 2009, al tiempo que, expresamente, le requería personalmente a fin de que "cumpla la pena impuesta en sentencia de 16 meses de alejamiento respecto de Florencia . Véase al respecto folios16 y 18 de autos.

4º) En fecha 18 de mayo de 2010 se practicó la liquidación de la pena siendo día de inicio de cumplimiento el 6 de mayo de 2009 y siendo fecha de finalización el 28 de mayo de 2010. La liquidación se aprobó por Auto del Juzgado de lo penal de 1.6.2009

5º) El acusado no ha negado que en fecha 18 de junio de 2009 se encontraba con Florencia en casa de esta y que convivía con ella.

De lo expuesto resulta que Luis María tenía cabal conocimiento de la pendencia de la pena de prohibición de acercamiento, pues no en vano en fecha 6 de mayo de 2009 se le requirió expresamente de cumplimiento de la misma, al tiempo que se le comunicaba la denegación del indulto que había solicitado. No obstante incumplió la misma pues el acusado reconoció en juicio que convivía con la víctima Florencia .

De ello resulta que carece de todo soporte probatorio la alegación del recurrente de desconocimiento de la pendencia de cumplimiento de la pena pues el acusado fue expresamente requerido para cumplirla en fecha 6 de mayo de 2009, habiendo firmado el hoy apelante en prueba de conformidad y sin que en ese momento arguyese que no entendía lo que se le notificaba.

A este respecto debe recordarse que esta Sala ya estableció en Sentencia de 26-2-2010 (Recurso 33/2010 ) que el elemento subjetivo del del delito de quebrantamiento de condena, viene este constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, ya que el dolo del delito, no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena, sino tan sólo la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial.

Se trata por tanto del conocimiento de la vigencia de la pena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. Y es claro que el mandato judicial establecía una obligación muy concreta, determinada en el tiempo y de fácil comprensión.

Por otra parte, cuando se sostiene en el recurso que Luis María no sabía si la orden estaba en vigor o no, parece que se está invocando, aun sin mencionarlo expresamente, una suerte de error de prohibición.

Pues bien, a este respecto, y para descartar la concurrencia del referido error, basta citar lo indicado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24-2-2009 , la cual aborda la cuestión relativa al delito de quebrantamiento de condena referido a la de alejamiento y prohibición de comunicación, y el error de prohibición, señalando que "... El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal. El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS nº 1171/1997, de 29 de setiembre , y STS nº 302/2003 ). Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso. En el caso, el recurrente tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza, pues se declara probado que le fue notificada. Es evidente que no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado. Por todo ello, no puede apreciarse error de prohibición, y el motivo, en sus distintos aspectos, se desestima ..."

Evidentemente con arreglo a esta doctrina es claro que Luis María no puede invocar error, pues si tenemos en cuenta que basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito, es evidente que el recurrente debería de haberse abstenido de convivir con la víctima Florencia hasta la finalización de la ejecución de la pena.

TERCERO.- El otro motivo alegado hace referencia a la relevancia del consentimiento de la víctima en relación a la pena de prohibición de aproximación impuesta, la cual según el recurrente quedaría privada de sentido y finalidad.

Sobre esta cuestión debe indicarse que a nivel jurisprudencial, dicha cuestión ha sido sintetizada magníficamente por la Magistrada de la Audiencia Provincial de Madrid Dª Pilar Rasillo López y que se recoge en la Sentencia de dicha Sala de fecha 7 de julio de 2009 . Siguiendo la misma, cabe señalar que el art. 468 del Código Penal EDL1995/16398 , en redacción dada por el art. 40 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género EDL2004/184152 , dispone :" 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos. 2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 ."

Tras la reforma del CP por LO 15/2003, de 25 de noviembre EDL2003/127520 , la pena de prohibición de aproximarse a la víctima o a personas asimiladas, prevista como accesoria en los arts. 48 y 57 Código Penal , es de preceptiva imposición en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, cuando la víctima fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP EDL1995/16398 (que sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados).

Resulta frecuente que, no obstante adoptada una medida cautelar de alejamiento, la víctima -pariente del art. 173.2 CP EDL1995/16398 , generalmente cónyuge o pareja sentimental, conviviente o no, del acusado, decide seguir su relación con el agresor, consistiendo que éste se le acerque e, incluso, volviendo a convivir con él. Relación y convivencia que mantiene tras la condena y ejecución de la pena accesoria de alejamiento, que es de imperativa imposición, sea cual sea la voluntad de la victima respecto de ella.

Estamos ante una pena que necesariamente ha de imponerse cuando se trate de uno de los delitos de los enumerados en el art. 57 CP EDL1995/16398 y una de las personas del art. 173.2 CP EDL1995/16398 , y que, una vez sea firme la sentencia, ha de ser forzosamente ejecutada como toda pena, sean cuales fueren la voluntad de la víctima y las circunstancias de los hechos y personales del autor y de la víctima concurrentes, sin posibilidad de su suspensión o de su sustitución, sin perjuicio de su indulto y, en su caso, la suspensión de su ejecución mientras se tramite éste ( art. 4.4 CP EDL1995/16398 ).

El problema que se suscita es si el consentimiento de la víctima sujeto pasivo de la pena de alejamiento, para que el penado se le acerque excluye la comisión del delito de quebrantamiento de condena.

De igual modo, se plantea la relevancia del consentimiento en el caso de que lo quebrantado sea una medida cautelar de alejamiento o prohibición de comunicación, adoptada durante la tramitación del procedimiento penal. Medida ésta que puede ser impuesta, pese a la voluntad contraria de la víctima objeto de protección, siempre que exista una situación objetiva de riesgo para la misma (art. 544 ter LECrim. EDL1882/1 ).

La doctrina y jurisprudencia venía siendo dispar en la solución de esta cuestión. A partir de la trascendental Sentencia del Tribunal Supremo 1156/2005, de 26 de septiembre (Pte.: Giménez García, Joaquín) EDJ2005/187655, en la que se viene a otorgar eficacia al consentimiento de la víctima, existían tres posturas fundamentales.

A) Una primera posición, con apoyo a la citada STS 1156/2005 EDJ2005/187655 considera atípico el quebrantamiento cuando la persona protegida consintió la aproximación, ya se trate de pena ya de medida cautelar. Si bien es cierto que lo sometido en ese caso a la consideración del Tribunal Supremo fue el quebrantamiento de una medida de alejamiento, obiter dicta hace referencia a la pena de similar contenido.

Dice esta sentencia en su FJ 5º.- que:"No cabe duda de la naturaleza de pena, pena privativa de derechos, que tiene la prohibición de aproximación a la víctima , según el art. 39 del Codigo Penal EDL1995/16398 , pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/1999 EDL1999/61778 , así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 del Código Penal EDL1995/16398 . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. En concreto, la medida que se le impuso al recurrente el 31 de julio tuvo esa naturaleza y la impuesta en el fallo de la sentencia sometida al presente control casacional tiene naturaleza de pena.

No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno u otro caso, la efectividad de la medida depende, y esto es lo característico, de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima , en cuya protección se acuerda, de mantener su vigencia siempre y en todo momento.

¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o ex conviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal EDL1995/16398 , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a"vivir juntos", como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 EDJ1988/10468 y 9 de junio de 1998 , entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejará la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.

En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener, en su caso, otra medida de alejamiento.

Podemos concluir diciendo que, en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección y, por tanto, supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquella, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.

Una aplicación de lo expuesto al caso de autos lleva a la conclusión de que en el presente caso se ha objetivado una duda en la propia sentencia acerca de si, con posterioridad al otorgamiento del auto de prohibición de aproximación, se volvió o no a convivir, lo que proyecta al menos una duda seria y razonable sobre el núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la ex-compañera de que el recurrente no se le acercara, basta y sobra esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de medida ni por tanto delito del art. 468 del Código Penal EDL1995/16398 EDL1995/16398 ."

B) Una segunda opinión entiende irrelevante, a los efectos de la tipicidad del incumplimiento, el consentimiento de la persona protegida, tanto se trate de medida cautelar como de pena. Se funda esta postura en que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas ( STS 29 de septiembre de 2001 , entre otras): lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que, por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y, por lo tanto, situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

Y en relación con la medida cautelar de alejamiento dictada en situaciones de maltrato en el ámbito familiar, se cita la STS de 16 de mayo de 2003 EDJ2003/30199 , que declara que la medida cautelar está destinada"a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles de las personas mencionadas en dicha norma ( arts. 48 y 57 CPart.48 EDL 1995/16398 art.57 EDL 1995/16398 ), de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar".

Esta jurisprudencia tiene un apoyo sistemático a la vista de la sede en la que se incardina el delito del art. 468 CP EDL1995/16398 , Capítulo VIII del Título XX del Libro II del Código Penal EDL1995/16398 ,"Delitos contra la Administración de Justicia"; esto supone que hay que separar claramente el interés particular de los afectados por la orden dictada del bien jurídico protegido por el tipo, el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y el respeto debido a las resoluciones de los órganos judiciales, de tal modo que se concluye que existe delito aunque los protegidos hayan propiciado el quebrantamiento. Se razona en esta sentencia, referida a una medida cautelar y no a una pena, que el cumplimiento de la resolución judicial no puede quedar sin efecto por la voluntad de las partes sino, únicamente, en virtud de una decisión judicial, por lo que corresponde exclusivamente al juez competente la modificación o supresión de la medida. Así se manifiesta que no puede discutirse la procedencia y oportunidad de la medida acordada en el procedimiento penal por quebrantamiento. Y si esto es así para una medida cautelar, donde se permite la revocación judicial de la misma, la tesis es más reforzada en el caso de las penas, sin posible revocación judicial.

C) Un tercer criterio es el que considera relevante el consentimiento sólo en el quebrantamiento de la medida cautelar, pero no en el quebrantamiento de pena. En este sentido se pronuncia la STS 775/2007, de 28 de septiembre (Pte.: Maza Martín, José Manuel) EDJ2007/175250 , que apartándose del criterio de la Sentencia de 26 de septiembre de 2005 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de pena del art. 468.2 CP EDL1995/16398 , por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores (FJ 1.ºc)):"El Sexto motivo cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena, ya que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento... La Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 EDJ2005/187655 , que absolvía a un acusado del delito de quebrantamiento de la medida de seguridad de alejamiento por el hecho de que fue la propia víctima la que consintió la aproximación. Aunque resulte cierto igualmente el que"obiter dicta" se hiciera referencia en la misma Resolución también a la pena de similar contenido. Pero como muy bien dicen los Jueces"a quibus", en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aun contado con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima , cuando además se propicia, con ese cumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados".

Pues bien, expuestas así las diferentes líneas jurisprudenciales existentes, debe indicarse que la cuestión ha ya quedado finalmente clarificada mediante el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 según el cual, incluso en los casos en que se quebrante no ya una pena, sino una medida cautelar de alejamiento, el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal EDL1995/16398 . Dicho acuerdo responde al estricto respeto al principio de legalidad, siendo evidente que el legislador ha querido mantener la pena de prohibición de aproximación para determinados delitos, aun cuando se han evidenciado los problemas prácticos que conllevan en muchos casos. Por ello los órganos judiciales han de acatarlo, siendo la única vía legalmente prevista para corregir los supuestos concretos en que la rigurosa aplicación de la ley conduzca a condenas inadecuadas, la vía del indulto.

Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo 39/2009, de 29 de enero de 2009 EDJ2009/15146 , aplica dicho criterio interpretativo confirmando la irrelevancia del consentimiento de la mujer en la comisión del delito que examinamos, jurisprudencia que está siendo puntualmente recogida por las Audiencias Provinciales, por ejemplo SAP Cádiz 30 junio 2009 EDJ2009/249754 EDJ2009/249754 , SAP Zaragoza 3 noviembre 2009 EDJ2009/287316 , SSAP Madrid 7 de julio de 2009 EDJ2009/161135 EDJ2009/161135 , 15 julio 2009 EDJ2009/175407 EDJ2009/175407 , 27 julio 2009 EDJ2009/176077 , SAP Burgos 3 noviembre 2009 EDJ2009/266293 , SAP Barcelona 23 octubre 2009 entre otras muchas, en donde se remarca lo inexcusable del cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes, que en modo alguno puede quedar al arbitrio de las partes.

En consecuencia, y a pesar del consentimiento de la víctima, esta Sala entiende que existen datos suficientes como para proceder a la condena del acusado en la forma que se ha establecido por el Juzgado de lo Penal,

Por todo ello el recurso se desestima.

CUARTO .- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM , procede imponer al recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de Luis María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño de fecha 25-5-2011 , y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.