Sentencia Penal Nº 186/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1221/2011 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109151P20090008375

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1221/2011

ASUNTO: 100183/2011

Proc. Origen: 577/2009

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA

Negociado:L

Apelante:. Alfredo

Abogado:.JUAN CARLOS ROMERO MUÑOZ

Procurador:.ANA MARIA LEON LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 186/2011

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA (PONENTE)

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 1221/2011

ASUNTO PENAL NÚM. 577/2009

En la ciudad de SEVILLA a once de abril de dos mil once.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Alfredo . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 27-09-10 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo condenar y condeno al acusado Alfredo , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y costas, y a indemnizar a los dos hijos menores a través de su representante legal Dña. Esther , en la cantidad en que se determine en ejecución de sentencia conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho tercero, y costas, incluidas las de la acusación particular..."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Alfredo y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada DOÑA MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, la representación procesal de Carlos Miguel , interpone recurso de apelación en el que, alegando error en la apreciación de las pruebas, solicita la libre absolución de su defendido.

La alegación, sin embargo no puede prosperar.

Vaya por delante que en la valoración probatoria, resulta muy difícil la sustitución de la convicción obtenida en la primera instancia por la que pueda formarse, sin presenciar prueba alguna, el Juez de apelación, quien solo cuenta con la reseña sucinta que se hace en el acta, de lo sucedido durante el juicio y que dispone, pues, de menores elementos de juicio sobre lo que realmente dijeron los declarantes y, en especial, de cómo lo dijeron. Por ello, cuando en el recurso se combate la apreciación de la prueba practicada, la función del Juez de apelación tiene que limitarse, por lo general, a examinar la regularidad procesal, validez de la prueba practicada y el apoyo probatorio que tienen las afirmaciones que se recogen en la misma.

La Juzgadora a quo para formar su convicción, en virtud de la cual ha dictado un pronunciamiento de condena, ha tenido en cuenta una abundante documental y las declaraciones de los implicados en el hecho y tratándose de pruebas personales resulta oportunamente aplicable una reiterada doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual destaca como elemento esencial para su valoración el de la inmediación en los términos utilizados en la stc 872/2003,de 13 de junio "la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial".

Se plantea en este recurso, como en tantas ocasiones, la cuestión relativa a la prueba de los ingresos del acusado y a su posibilidad de hacer frente a sus obligaciones familiares, tras la separación, por cuanto el recurrente basa sus discrepancias respecto de la sentencia condenatoria en estimar que si no efectuó el pago de las pensiones fijadas en las resoluciones judiciales, fue por imposibilidad económica de hacerlo.

El establecimiento de las pensiones de que se trata responde en el orden civil al concepto de "alimentos" como la prestación natural, genuina e intrínsecamente caracterizada por atender a cubrir las necesidades humanas más esenciales descritas en el artículo 142 Código Civil , en el que considera como tales lo que resulte indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Tales necesidades fueron recogidas en la resolución civil de separación de mutuo acuerdo, que establecieron el montante de la pensión alimenticia de que se trata.

Como se ha dicho reiteradamente, el tipo penal que describe el artículo 227 del Código Penal es una forma de abandono de familia, caracterizada por la falta de asistencia a las necesidades materiales de su familia, al no hacer efectiva la contribución que para ello se fijó con ocasión de la separación conyugal. No hace falta, por tanto, un dolo reduplicado específico. Basta con la voluntad de no pagar pudiendo hacerlo.

Ahora bien, este elemento subjetivo del injusto exige, como todos, una prueba cumplida de que el acusado tuvo realmente posibilidad de efectuar el pago, pero no exige, como a veces se pretende, una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre cuáles son los ingresos del imputado en los casos, muy frecuentes, en que éste se instala dentro de la economía sumergida, tiene ingresos irregulares o no declarados. En estos casos, no vulnera la presunción de inocencia, ni supone inversión de la carga de la prueba, el que una vez probada la existencia de ingresos, y por tanto, la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, sea el acusado quien deba aportar prueba cumplida de las causas de su brusca disminución después de la separación.

Incluso, en estos casos, también integraría el tipo penal del abandono de familia, pues el elemento subjetivo no radica tanto en la existencia de ingresos comprobables que hubieran permitido hacer el pago, sino en que la falta de asistencia económica a la familia tenga su origen en la voluntad del acusado.

O, expresado en las palabras utilizadas por la STS de 13-2-2001 , cuando afirma: "de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".

Cabe añadir que no es esta la sede ni el procedimiento adecuado para debatir cual sea la exacta capacidad económica que ostenta el denunciado, pues ha existido procedimiento civil enderezado a tal finalidad, sin que esta jurisdicción posea una facultad revisora de lo probado en el orden civil.

En este trance, es el denunciado a quien se exige probar su imposibilidad de pagar, ya que lo contrario equivaldría a un delito de imposible comisión, sin perjuicio de que dicho rigor probatorio pueda mitigarse por tratarse de hechos negativos.

Por otra parte, el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, que opera sobre todo en el ámbito procesal, exige para ser desvirtuado la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación. Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa; las partes acusadoras deben acreditar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia.

Estas consideraciones no significan, sin embargo, que el acusado resulte sin más ajeno a la necesidad de probar sus propias afirmaciones, como pretende el recurrente. Así, conviene exponer en primer lugar que a quién afirma la realidad de un hecho positivo le corresponde su prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992 , 19 de abril de 1996 , 21 de febrero y 1 de abril de 1998 , 9 de octubre de 1999 , 30 de mayo de 2003 , 27 de enero de 2004 , 14 de abril de 2005 y 26 de julio de 2006 ), como también corresponde probarlos a la parte que sostenga la concurrencia de hechos impeditivos.

En el caso que nos concierne, no se ha acreditado una posible insolvencia sobrevenida de tal intensidad que impidiera el cumplimiento de la obligación, siendo el acusado el obligado a probar tal insolvencia.

No se discute en el recurso que existe una resolución judicial, sentencia de separación de 3 de marzo de 2.005 , de la que se deriva la obligación por parte del acusado de abonar una pensión de 500 euros en favor de los hijos habidos del matrimonio, actualizables según I.P.C. de cada anualidad, de la que tenía pleno cocimiento y que ha resultado impagada desde el mes de octubre de 2.007 hasta el mes de febrero de 2.009, con las correcciones que se mencionan en la sentencia de instancia. Y pese a que se alega la imposibilidad de hacer frente a lo acordado en la sentencia civil, esta Sala, compartiendo los razonamientos de la resolución debatida, ha llegado a conclusión distinta de la que se mantiene en el recurso. Sentencia civil en la que se señaló, al fijar la pensión, que el padre "como ya se expuso, es empresario con notable proyección en la zona, sin que pueda olvidarse que el mismo sujeto reconoció ganar más de lo que aparece en su declaración de la renta,...sujeto que llegó a afirmar que sólo así se justificaba el elevado ritmo de vida del matrimonio y el notable patrimonio con el que cuentan..."

Se alega que la situación patrimonial de Alfredo es de absoluta insolvencia, pesando deudas contra él anteriores al año 2.009, lo que en modo alguno se niega pues el hecho de que se afirme que en un determinado periodo existiesen no lleva automáticamente a negarlas en otro.

Existen además ciertos datos que corroboran que el reo ha desempeñado una importante actividad económica que hubo de reportarle beneficios y que mal se compadece con la penuria económica que pretende.

A este respecto no niega que, durante el año 2007, tuviese unos ingresos próximos a los 60.000 euros, pero asegura no obstante, que tuvo más pérdidas que ganancias, y que los 77.428'88 euros de saldo que le constan en el Banco de Andalucía, no acreditan su solvencia sino que se deben a "una operación de maquillaje" de la entidad bancaria, afirmación que se contesta por sí misma.

En esta línea cabe añadir los elevados préstamos concedidos por esa entidad, lo que resultaría inviable si no poseyere cierta capacidad económica y solvencia suficiente para hacerles frente.

La existencia de un local a su plena disposición, de otro, no precisamente modesto, cedido a su hermano por el no le cobra nada, y la solicitud de licencias de apertura de diversos negocios, ignorándose si efectivamente han sido concedidas o en su caso las causas por las que pudieran haber sido denegadas, son demostrativas de la capacidad de efectuar proyectos empresariales y de la realización de las inversiones oportunas para desarrollarlos.

El acusado, no efectuó los oportunos ingresos en la forma en que fue acordada en el procedimiento civil, por lo que hubieron de serle reclamados en los correspondientes procedimientos ejecutivos, de los que en número de seis se hace eco la resolución debatida, existiendo constancia de ciertas diligencias de embargo en autos (folio 21 y ss., entre otros).

Merced a tales procedimientos pudieron hacerse efectivas parte de las cantidades adeudadas, resultando llamativo que algunos de ellos fueren elevados, así por ejemplo, en el mes de enero de 2.008, 2.500 euros, y en el mes de mayo del mismo año, 3.000 euros, lo que no podría haber realizado una persona con la cota de ruina invocada por el apelante.

La existencia de estos procedimientos ejecutivos y la obtención de fondos mediante los mismos, de por sí resultan esclarecedores de su voluntad de incumplimiento.

Durante el dilatado período de tiempo al que se contraen los hechos, existe una abundante documental, constituida por las comunicaciones de la Agencia Tributaria, deudas a la Seguridad Social, que acreditan el desempeño de actividades económicas.

En sus declaraciones sumariales, además expuso que trabajaba con un camión, actividad distinta a la desempeñada en el local, añadiendo en el plenario que prefirió hacer frente a la hipoteca antes que la pensión.

Lo expuesto, basta para poner de manifiesto el dolo de incumplir sus obligaciones familiares y llegar a la conclusión deductiva final, de que sí existe capacidad económica del acusado para hacer frente a las obligaciones alimenticias judicialmente acordadas, y, en consecuencia, sí que existe omisión dolosa o intencional del anterior, en el momento en que se ha producido su impago, que afecta además a la necesidad de cumplir en sus términos las resoluciones judiciales, que ordenó la satisfacción del abono de la prestación en una determinada cantidad, en un período determinado y mediante el ingreso en la cuenta que designare la madre.

En consecuencia se estima que en el caso que nos ocupa existe prueba de cargo eficiente susceptible de enervar la presunción de inocencia pues "El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero).(STS Sala 2ª de 25-4-2008,nº 178/08).

Por ello, si la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no habiéndose practicado ninguna otra actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión de los mismos ofrecida por el recurrente.

Es por todo ello, que con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO .- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Alfredo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA y de fecha 27 de septiembre de 2010 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con declaración de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓON.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra.Magistrada que la redactó. Doy fe.