Sentencia Penal Nº 186/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 1618/2011 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4109143P20070018844

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1618/2011

ASUNTO: 300227/2011

Ejecutoria:

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 355/2008

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE SEVILLA

Negociado:1C

Apelante:. Ildefonso

Abogado:.GERARDO SAUCEDO RODRIGUEZ

Procurador:.RAFAEL ILLANES SAINZ DE ROZAS

Apelado: Otilia

Abogado:

Procurador:MARIA JOSE JIMENEZ SANCHEZ

SENTENCIA Nº 186/2011

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ

D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, Ponente .

En Sevilla, a 6 de abril de 2011.

Vista en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito de INJURIAS contra el acusado Ildefonso , cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 8 de marzo de 2010, el Juzgado de Lo Penal nº 4 de Sevilla dictó sentencia , aclarada por auto de fecha 1 de junio de 2010, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El pasado 23 de octubre de 2006 el acusado procedió a la difusión en la página web sevilla.campusanuncios.com de un anuncio que rezaba del siguiente tenor:

"SOY UNA COMERCIAL INMOBILIARIA MUY CACHONDA (SEVILLA).

Hola, me llamo Otilia . Si quieres te vendo un piso, pero mlo que más me gusta es pasarlo bien con hombre edades no por dinero sino por puro vicio. Estoy muy salidad ufff! Soy morena, 1,60 cm. rellenita con...para que me des bien, me encanta!!! Si te apetece pasar un buen rato llámame. Ah!, soy una treintañera. Tengo experiencia, me gusta todo. Mi teléfono es NUM000 con e-mail de contacto DIRECCION000 @hotmail.com".

A raíz de la publicación de este anuncio, que aparecía en los buscadores más usados, la querellante recibió todo tipo de llamadas de contenido sexual hasta que uno de los comunicantes la puso en conocimiento de que su nombre y datos aparecían en la página web. Cuando tuvo acceso a ella y comprobó el anuncio se puso en comunicación con los administradores de la página www.campusanuncios.com la cual accedió a suprimir el anuncio al saber la falsedad del mismo, cosa que ocurrió el 25 de octubre.

El acusado conocía a la querellante por la relación de trabajo que habían mantenido ya que la primera era supervisora de las franquicias asociadas a "Inmovivienda" siendo una de ellas la empresa "Jaroiga 2006 S.L." de la que era administrador el acusado que obtuvo los datos de la querellante de su tarjeta profesional.

El anuncio objeto de autos coincidió con el comienzo de la actividad de la querellante en la coordinación de franquicias de la entidad inmobiliaria "Sevilla 2000" y la difusión del anuncio fue considerable al aparecer el mismo en los motores de búsqueda de Internet al estar indexados los nombres y apellidos de la perjudicada.

El hecho relatado causó un profundo malestar a la perjudicada, que recibió numerosas llamadas a consecuencia de lo efectuado por el acusado, y problemas personales y profesionales al no poder captar franquiciados".

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Ildefonso como autor responsable de consumado de injurias graves con publicidad de los previstos en los artículos 208 ; 209, 211 y 214 del vigente Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas del la responsabilidad criminal CINCO MESES Y VEINTE DÍAS DE MULTA con CUOTA DIARIA de CINCO EUROS, lo que hace un total de OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS DE MULTA (850 €), con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

Que debo condenar y condeno al referido Ildefonso en calidad de responsable civil a indemnizar a Otilia en la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 €) como resarcimiento por los daños y perjuicios de toda clase que le fueron inferidos.

Esta cantidad devengará un interés anual igual al legal del dinero desde que, tras el oportuno requerimiento, dicha cantidad pueda entenderse líquida y exigible.

SE IMPONEN al acusado Ildefonso las costas causadas en el procedimiento con inclusión de las devengadas por la acusación privada.

SE DECRETA sobre el acusado prohibición de disponer en los términos y con los apercibimientos del considerando octavo de la presente".

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, nada alegó al no ser parte en el proceso, en tanto que la representación procesal de Otilia interesó su desestimación con imposición de costas.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose Ponente a la Magistrada Dª Inmaculada Jurado Hortelano, quien por enfermedad fue sustituida por el Magistrado suplente D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO.

Tras la oportuna deliberación, la Sala falló como sigue.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia, si bien añadiendo un último párrafo del siguiente tenor:

La presente causa se incoó por auto dictado con fecha 9 de febrero de 2007 por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla , que la remitió para su enjuiciamiento por el Juzgado de Lo Penal mediante auto de fecha 28 de julio de 2008. Por providencia de fecha 20 de mayo de 2009, el Juzgado de Lo Penal nº 4 de Sevilla tuvo la causa por recibida, dictando auto de admisión de pruebas con fecha 3 de febrero de 2010 y celebrándose el juicio oral el día 8 de marzo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal, que condena a Ildefonso por un delito de injurias graves con publicidad, su representación procesal interpone recurso de apelación en el que alega, en primer término, falta de aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

La alegación, ciertamente, debe prosperar. Conviene comenzar señalando que la entrada en vigor el día 23 de diciembre de 2010 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se reforma el Código Penal, permite ya invocar y aplicar de oficio por este Tribunal conforme a su Disposición Transitoria 3ª a) la nueva circunstancia atenuante de dilaciones indebidas contemplada en el artículo 21.6ª del Código Penal , que la Sala considera perfectamente apreciable en el presente caso.

En efecto, ni los hechos investigados ni la instrucción de la causa revestían complejidad alguna, pues el acusado ha reconocido su culpabilidad en todas las fases del procedimiento y ya desde su primera declaración ante la policía (f. 39). Pese a ello, desde la incoación de las Diligencias Previas en febrero de 2007 (f. 15), la causa ha tardado nada menos que tres años en enjuiciarse (marzo 2010, f. 151), y otro año más en dictarse sentencia en esta alzada. En total, más de cuatro años de tramitación procesal, retraso en modo alguno justificable ni imputable al acusado, cuando lo cierto es que, desde el auto de remisión de las actuaciones al Juzgado de Lo Penal (julio 2008, f. 122) hasta que se tienen por recibidas (mayo 2009, f. 123) transcurren inexplicablemente 10 meses, y 9 meses más hasta que se dicta auto de admisión de pruebas.

Concurre, pues, la atenuante interesada, con el efecto penológico de rebajar la pena hasta su mínima extensión temporal (3 meses de multa) tras la rebaja de un grado aplicada por la retractación conforme al artículo 214 del Código Penal .

SEGUNDO .- Distinta suerte merece, sin embargo, la segunda alegación formulada por la defensa, que aduce error valorativo sobre la acreditación de la responsabilidad civil impuesta en sentencia, que considera improcedente o siquiera excesiva.

Sobre la materia, la sentencia del Tribunal Supremo 503/2008, 17 julio , señala con rotundidad:

" (F.J. 106) Como se ha señalado en la más reciente Sentencia nº 957/2007, de 28 de noviembre , "la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.99 , 24.5.99 ). Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes. Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( SSTC 78/86 de 13.6 y 11.2.97 ) y por esta Sala (SS 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas" .

Dicha jurisprudencia resulta íntegramente aplicable al presente caso. Así, se condena por daños y perjuicios en un triple concepto: daño moral (4.000 euros), lucro cesante (6.000 euros) y lesiones psicológicas (2.000 euros). En todos los supuestos, el Magistrado de instancia fundamenta extensa y razonablemente la cuantificación que realiza. Primero, ante la existencia de un evidente perjuicio personal, tanto en la reputación profesional como en la autoestima de la víctima. Segundo, ante la acreditación de un lucro cesante, con base al testimonio de Jose María , ex jefe de la víctima, quien manifestó que la publicación del anuncio frustró 4 ó 5 operaciones de franquicia ya concertadas, privándose así a la víctima del cobro de las comisiones correspondientes, ascendentes a 2.000 euros por franquicia. Y tercero, ante la constatación documental de un trastorno de ansiedad como consecuencia de los hechos enjuiciados (f. 95 bis); documento no impugnado por la defensa.

Por consiguiente, ninguna objeción cabe reprochar a la determinación de la responsabilidad civil impuesta en la sentencia.

TERCERO .- Por cuanto antecede, el recurso examinado debe estimarse parcialmente, por lo cual, conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ildefonso contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 4 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 355/08, la revocamos parcialmente en el sentido de modificar los hechos probados como consta precedentemente, apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, e imponer al acusado la pena de TRES MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS , lo que arroja un total de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450 €) , confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada compatibles con la presente resolución y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de Lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.