Sentencia Penal Nº 186/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 89/2012 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM 186/12

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CADIZ

JR 397/11

DIMANANTE DE LAS DU: 82/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CADIZ

ROLLO DE SALA Nº 89/2012

En la Ciudad de Cádiz, a 8 de Junio de 2012.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Pedro Francisco , parte apelada MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz, con fecha 9/11/11, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo CONDENAR y CONDENO A Pedro Francisco , como autor responsable de UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, UN DELITO DE ATENTADO Y DE UNA FALTA DE LESIONES de los artículos 468 , 551 y 617 del Código Penal , a las penas de PRISIÓN DE OCHO MESES, Y DE PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, respectivamente; Y LA DE OCHO DIAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE; y a la de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LOS PERIODOS DE CONDENA; a que indemnice, en concepto de responsabilidad civil, al AGENTE DE POLICIA NUM000 en la cantidad de 150 EUROS y, al AGENTE DE POLICIA NUM001 en la cantidad de 20,06 EUROS; así como al pago de las costas procesales."

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Hechos

UNICO .- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

"Queda probado y así se declara que el acusado Pedro Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, estando casado con Marí Trini , se encontraba cumpliendo, según sentencia firme del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Cádiz de fecha 24 de junio de 2010 (ejecutoria 446/10 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz) entre otras penas la de prohibición de acercarse a la persona de Marí Trini o de comunicar con ella durante 34 meses, pena vigente desde el 24 de junio de 2010 hasta el ocho de abril de 2013.

El acusado, estando disfrutando de un permiso penitenciario, sobre las 00,46 horas del día 28 de septiembre de 2011, acudió al domicilio de Marí Trini , sito en el AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 de esta Capital, siendo conocedor de la vigencia de la prohibición que pesaba sobre él.

Personados, previo aviso Agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la referida vivienda, uniformados y de servicio, sorprendieron al acusado en el interior del domicilio, y, al no plegarse éste a sus requerimientos para que lo abandonara, dirigiéndose a los funcionario policiales de forma despectiva diciéndoles "tengo orden de alejamiento, estoy de permiso penitenciario y ya os podéis ir al carajo"; los Agentes procedieron a reducirle a la fuerza, llegando el acusado a forcejear con ellos de forma agresiva y violenta y a conminarles diciendo "os voy a matar hijos de puta, cuando me suelten os mato", de tal modo que propinó a los mismos manotazos y patadas, incluso estando en el suelo y parcialmente engrilletado, hasta el extremo de agarrar fuertemente de los testículos al Agente nº NUM000 , e, intentar morder a otro de los policías, hasta que pudo ser inmovilizado de pies y manos.

Como consecuencia de los hechos el Agente nº NUM000 sufrió una contusión testicular, que precisó para su curación de solo una primera asistencia facultativa, tardando en alcanzar la sanidad sin secuelas cinco días no impeditivos. Los Agentes nº NUM001 y NUM004 también sufrieron lesiones leves, y, el primero de ellos la fractura de su reloj de la marca Casio valorado en 20,06 euros."

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte apelante la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se acuerde en primer lugar la inexistencia de delito de quebrantamiento de condena y la existencia de resistencia no grave en lugar del de atentado condenando únicamente a su representado a la pena de seis meses de privación de libertad y subsidiariamente para el supuesto de que se aprecie la existencia de quebrantamiento de condena y resistencia no grave, atenúe y modere las penas impuestas. Alega inexistencia de quebrantamiento de condena por reanudación voluntaria de la convivencia, el hecho de que la propia esposa haya reconocido que el acusado se personó no por iniciativa propia y que efectivamente no haya querido perjudicar a su marido en el acto del juicio oral, consintiendo ambos en reanudar explícitamente la convivencia conyugal, lo que se acredita en las declaraciones prestadas, que evidencian la innecesariedad de la protección, el decaimiento de la medida de forma definitiva y su extinción y en consecuencia la inexistencia de quebrantamiento de condena; igualmente, la desproporcionalidad de la pena impuesta; en segundo lugar error en la tipificación del delito y en la pena impuesta, existencia de resistencia no grave del 556 en lugar de delito de atentado del 551 del Código Penal, en que no existe agresión o acometimiento, sino una oposición al mandato o actuación de la autoridad o de sus agentes. Por tanto entiende que los hechos probados no están encuadrados en el tipo del delito de atentado y sí en el de resistencia no grave y consecuentemente su mandante no puede ser condenado a 18 de meses de prisión al resultar la pena impuesta exagerada y no acorde por lo que debe atenuarse estableciéndose en seis meses al no resultar reo habitual. Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- El primero de los motivos aducidos, que afecta a la propia existencia de los hechos denunciados, no puede ser habido en consideración toda vez que en cuanto a tales extremos el respeto del principio de inmediación con el que el juez ha valorado las pruebas practicadas a su presencia para concluir en el sentido expresado resulta obligado. No puede admitirse la inexistencia de delito de quebrantamiento de condena, pues como recoge la sentencia apelada los hechos se reconocen por el propio acusado, al admitir que acudió al domicilio de su esposa, en donde fue sorprendido por la policía, siendo consciente de la vigencia de la orden de alejamiento, que le fue impuesta por sentencia firme, tras salir del centro penitenciario en un permiso de salida que le fue concedido. Como señala la propia sentencia ni la circunstancia alegada de que hubiera podido reanudar la convivencia de forma temporal con su mujer, ni que su presencia en el domicilio fuera ocasional, influyen en la apreciación del delito. En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008, el Tribunal Supremo acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal ", y ello según cita la STS de 29 de enero de 2009 en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé, lo que viene a mantener también la STS de 24 de febrero de 2009 cuando establece que "no cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria". A este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2010 , señala que "La Sala no puede sino hacer suyo el razonamiento del Fiscal cuando recuerda que el acusado sabía -de hecho, así lo declaró en el juicio oral- que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicarse o aproximarse a su mujer a menos de 200 metros, siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado, y no las personas afectas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos mantenidos con su cónyuge. En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales. Y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, sólo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado." Por todo ello, procede la desestimación del recurso en este punto.

TERCERO.- Se alega además la existencia de resistencia no grave en lugar del de atentado, con la consecuencia de condenar únicamente a su representado a la pena de seis meses de privación de libertad. A este respecto, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones. La conducta del recurrente, tal y como aparece descrita en los hechos probados, desoyendo los requerimientos de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía para que abandonara el domicilio, dirigiéndoles frases despectivas, y cuando proceden a reducirle a la fuerza, forcejea con ellos de forma agresiva y violenta y a conminarles diciendo "os voy a matar hijos de puta, cuando me suelten os mato", de tal modo que propinó a los mismos manotazos y patadas, incluso estando en el suelo parcialmente engrilletado, hasta el extremo de agarrar fuertemente de los testículos a un agente e intentar morder a otro, hasta que pudo ser inmovilizado de pies y manos, ha sido correctamente calificada dentro del delito de atentado (art. 550), por lo que en base a la inmediación judicial antes citada se debe aceptar la correcta valoración de la juez "a quo". La utilización agresiva de la fuerza real frente a la actuación de los agentes es lo propio de la resistencia grave o activa, del art. 550, que presenta una cierta carga de acometividad, frente a la resistencia no grave del art. 556, de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento sino una oposición al mandato o actuación de la autoridad, de sus agentes o de los funcionarios públicos, una traba u obstrucción en persistente y declarada porfía, una tenaz y resuelta rebeldía, una actitud de contrafuerza físíca o material contrarrestadora o debilitante, sin alcanzar la beligerante agresividad y la formal iniciativa violenta, patente en su hostilidad y resolvente en sus consecuencias, característica de la resistencia grave. Por ello, el motivo debe ser estimado.

CUARTO.- Finalmente por lo que se refiere a la petición de moderación de las penas en el caso del quebrantamiento y para el caso del atentado que la impuesta es exagerada y no acorde por lo que debe atenuarse estableciéndose en seis meses al no resultar reo habitual, tampoco puede ser acogida, pues el Juez a quo lleva a cabo una correcta ponderación de las circunstancias del caso, imponiéndola en el primer caso en la mitad inferior, moderando la petición del Fiscal, en el segundo supuesto dada la gravedad y entidad del acometimiento y la agresividad y violencia empleada, por lo que no apartándose de la proporcionalidad y estando dentro de los parámetros del precepto penal aplicado, procede su confirmación.

QUINTO.- Las costas del recurso deben ser impuestas al apelante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.